臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第11號原 告 甲○○
參 加 人 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 財政部國有財產局臺灣北區辦事處法定代理人 丙○○訴訟代理人 龔維智律師複代理人 乙○○上列當事人間請求撤銷處分等事件，本院於中華民國99年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按行政機關代表國庫處分官產，係私法上契約行為，人民對此有所爭執，無論主張租用，抑或主張應由其優先承購，均應提起民事訴訟以求解決，不得藉行政爭訟程序請求救濟，有最高行政法院58年判字第270 號判例可資參照。又我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理，關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判，行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決，亦有司法院釋字第448 號解釋在案。是行政機關代表國庫出售或出租公有財產，係基於準私人之地位所為之國庫行為，屬於私法上契約行為，並非行使公權力對外發生法律效果之行政處分。本件原告係請求撤銷被告與合興停車興業股份有限公司（下稱合興公司）間就坐落臺北市○○區○○段4小段分割前原11地號國有房地之買賣契約及被告與黃玉辰、黃玉宏、夏錦隆及黃益聯等四人（下稱黃玉辰等四人）間就坐落臺北市○○區○○段4小段分割後11-2地號、11-4地號國有房地之買賣契約，被告應將臺北市○○區○○段4小段9、10地號之房地先出租予原告，再讓售出賣予原告，及請求被告應給付原告新臺幣（下同）1億2,155萬元，依上開說明，為行政機關代表國庫出售或出租公有財產，如與人民發生爭執，則屬於民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範疇，是本院就本案自有管轄權。
二、次按政府機關有當事人能力，本件被告為財政部國有財產局之機關，掌理轄區內國有財產之管理，有獨立之人員編制、獨立之預算，可對外行文，依民事訴訟法第40條第4項及最高法院51年度臺上字第2772號判例意旨，應認被告有當事人能力。又被告法定代理人原為莊翠雲，嗣於本件訴訟繫屬中變更為丙○○，丙○○並於民國98年2月26日具狀聲明承受訴訟，有財政部98年1月20日台財人字第09800023160號令附卷可稽（本院卷㈠第277頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條之規定相符，應予准許。
三、復按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。經查，參加人為本件坐落臺北市○○區○○段4小段11地號土地，面積163平方公尺（土地分割後為同地段11-2地號，下稱系爭土地）及其上建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路3段34巷16號（下稱系爭房屋）之承租人，堪認參加人於本件訴訟有法律上之利害關係，其為輔助原告聲明參加訴訟，核其所為訴訟參加（本院卷㈡第30頁），核無不合，應予准許。
四、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告95年7月25日台財北處字第0950031505號函原處分均撤銷。⒉被告對於原告95年7月3日依國有財產法第49條第1項規定以公證承租租約申請承購臺北市○○區○○段4小段11地號內（約計面積190平方公尺）國有土地及地上仁愛路3段34巷16號國有房屋事件應作成准予承購處分。㈢違反信賴原則：違反行政行為應遵循公正、公開與民主之程序、確保依法行政之原則、以保障人民權益；被告對原為兩個相同權利之承租人、共同租用一個地號；被告若無其不法輸送怎能讓第三者買雙份房地、原告買不到再賠錢，聲明還原告公道並請准予用相鄰地補償原告。㈣違反契約精神與契約規定條文。㈤被告因侵權行為所受利益，致原告受損害，請求損害賠償權與不當得利應返還之請求權。㈡備位聲明：⒈被告於告訴前已將系爭土地出售訴外人黃玉辰等4人，為原告勝訴之判決，被告應依法撤銷讓售黃玉辰等4人之處分，向地政機關塗銷與黃玉辰等四人移轉登記，倘第三者亦同樣回復土地所有權為國有，再續為讓售原告之處分。至地上房屋部分亦應撤銷與黃玉辰等四人間之買賣契約，回復房屋所有權為國有，再續為讓售原告之處分。⒉被告為上項之撤銷、塗銷、回復之法律行為倘因情勢變更而不可為，應回復原狀。原告敗訴確定，被告應賠償原告1億2仟155萬6仟820元」，嗣於98年10月23日當庭將先位及備位聲明變更為：「先位聲明：撤銷被告與合興公司間就坐落臺北市○○區○○段4小段分割前原11地號國有房地之買賣契約及被告與黃玉辰等四人間就坐落臺北市○○區○○段4小段分割後11-2地號、11-4地號國有房地之買賣契約。㈡備位聲明：⒈被告應將臺北市○○區○○段4小段9、10地號之房地先出租予原告，再讓售出賣予原告。⒉被告應給付原告1億2,155萬元。」（本院卷㈡第22頁），核原告所為訴之變更，係本於被告未通知其得行使優先承買權，侵害其權利同一之法律關係，請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，核無不合。
五、又原告於99年7月22日言詞辯論程序時，主張追加陳官保及其他承辦人員為被告，惟原告就該部分並未表明請求之基礎事實、訴訟標的及應受判決事項之聲明為何，其追加顯非合法，自不應准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠系爭房地原由訴外人周美芝向臺灣省物資局承租，嗣於臺灣
省精省後由經濟部接管，經濟部復於90年10月30日移交予被告接管上開房地換約續租等事宜，嗣因周美芝將系爭房地之承租權有償讓與參加人，被告並於92年9月24日發函表示同意，參加人遂於92年10月30日與被告簽立系爭房地國有房地租賃契約書，約定由參加人向被告承租系爭房地，租賃期間自92年10月30日起至95年12月27日止。然參加人係原告之嫂嫂，其於83年間曾向原告借款2,400萬元，並以其名下所有坐落13地號之建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路3段34巷8號之建物設定抵押權予原告，作為上開借款債權之擔保，嗣因參加人欲將上開建物出賣與訴外人邱茂煌，遂請求原告先行塗銷其上所設定之抵押權，並同意將原告對參加人之借款債權轉作系爭房地承租權之合夥出資，故原告為系爭房地承租權之隱名合夥人。原告俟財力許可後即依國有財產法第49條第1項規定，向被告申購系爭房地之所有權，詎原告於95年7月3日向被告申購系爭房地時，經被告告知系爭土地業已分割，分割後11-2地號土地已讓與鄰地所有權人黃玉辰等四人，系爭房屋亦於95年5月11日由黃玉辰等四人向被告申購，被告遂於95年7月間否准並註銷參加人之申購案。惟系爭房屋曾經周美芝擴大改建，亦經被告勘查屬實，足認系爭房屋係經私人財產投資建設並辦妥租用基地之契約，故無論係租地後自建房屋，亦或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應為租地建屋契約，原告應有土地法第104條之優先購買權，而依國有非公用土地各類租約之租期起訖期間一覽表所示原省有租約基地之租期訖日或期限欄中，明定「起租或換約續租日期在98年12月31日以前者，其訖日皆訂為100 年12月31日。」，原告之租期既未到期，自應受被告之保護，然被告無視租約之約定，將原告私人改建之房屋出售與第三人，並將原告與被告間之租約，擅自以第三人切結承受原租約之方式轉移與第三人，顯係侵害原告申購系爭房地經營餐廳之權利。又黃玉辰等四人自合興公司處取得系爭11地號土地後，即於94年12月29日取得公私有畸零地合併使用證明，並持之申購原告所承租之系爭土地，惟依土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點第7點規定，原告即承租人有優先購買權，依國有財產法第49條第1項規定亦有申購系爭土地之權利，然被告未通知原告即逕將系爭房地讓售與第三人之行為，侵害原告得行使優先購買系爭房地之權利。而國有財產法對於租售有關之規定，均為「得」出租或「得」讓售，被告於此固有自由裁量之空間，惟仍應受國有財產法授權訂定之相關行政規則及命令所拘束，應避免僅顧及一方之權益，或將公有財產當作私有財產任意處分，然被告於辦理分割系爭11地號土地時，並未通知原告會同指出使用界址、亦未同時分割巷道用地，分割系爭11地號土地後亦未依租約規定通知更正租賃標示及月租金，被告迄至原告申購系爭房地後始通知原告更正租約標示，原告始知悉被告於95年6月22日即自行於其所執之租約書背面變更記事欄自行加註上開變更事項（本院卷㈠第50頁），足認被告否准原告申購所承租之系爭土地，於法不合。
㈡再依國有非公用不動產讓售作業程序第3條之規定：「出售
機關對於國有財產法規定得予讓售之國有非公用不動產，認有變價入庫之必要者，得通知承租人、共有人、鄰地所有權人等檢證申請承購，其通知申購僅視為『要約之引誘』。」，被告如認系爭土地有變價入庫之必要，自應優先通知原告檢證申請承購，詎被告於94年12月30日受理他人所為之申購案後並未通知原告，致原告喪失優先申購系爭土地之權利。又依國有非公用不動產讓售作業程序第14條第2款規定：「申購案件，有下列情形之一者，應附具承諾書、拋棄書、切結書或同意書：㈡申購人非申購不動產之承租人，須由承租人拋棄承租權者。」，然被告於原告未拋棄承租權之情形下，核准黃玉辰等四人之申購案，顯然違背上開規定，致原告受有損害。另合興公司原有租約範圍為系爭11地號與8-1地號，其依法應同時申購上開兩筆土地及所承租使用之範圍，且不得以小筆之私有基地購併大筆之公有基地，然被告明知合興公司租約面積322平方公尺，地形方正，係屬底袋地，而非8米寬及16米深（面積約為128平方公尺）之畸零地，仍協助合興公司將之拆成兩個畸零地後核准申購。又系爭11地號之價款為3,432萬元，8-1地號之價款則為6,664萬元，合計為1億96萬元，被告故意將上開兩筆土地分開核准出售，顯係規避國有非公用不動產作業程序第18條，預估之售價經評定後，其金額超過5000萬元者，應經審計部同意之規定，及同法第31條，讓售之國有非公用不動產，屬於大面積且價格逾一億元者，應每半年彙整列冊報本局轉送立法院財政、預算及結算委員會備查之規定。另合興公司買進170坪土地係以每坪土地平均單價126.5萬元買進，然見上開土地之謄本標示，總抵押之債權金額為3億9,600萬元，故依此計算，每坪土地之借款高達233萬元，被告顯係以侵害原告權利之目的，協助合興公司取得1,500平方公尺公有土地之開發利益。
㈢縱認原告不得請求撤銷被告與合興公司、黃玉辰等四人間之
國有房地買賣契約，或將9、10地號之房地讓售原告，惟被告所為之不法行為，致生損害於原告，被告自應負損害賠償責任。原告停止營業期間至清算日前，尚有5個月營業報表收入合計為1,834,826元（本院卷㈠第267頁），故原告每月平均營業收入約有366,965元，原告營業損失如依民法最高租賃期間20年而為計算，應為88,071,600元。另原告另尋店面重新營業所增加之支出，依目前臨近店面143平方公尺，約43坪，每坪每月租金依2,500元，及民法最高租賃期間20年而為計算，原告亦受有2,580萬元之損害。又參加人於88年間曾將13地號以每坪土地單價285萬元出售予他人，復參酌黃玉辰等四人讓售之評估市價每坪土地單價761,176元（計算式：39,604,000元/172㎡=23,255元/㎡=761,176元/
坪），其間讓售之差價為106,154,000元（計算式：【285萬元－761,176元】50.82坪＝106,154,000元），復加計原告取得系爭房地承租權所支出之權利金2,400萬元，原告合計受有244,021,600元（計算式：88,071,600元＋2,580萬元＋106,154,000元＋2,400萬元＝244,021,600元）之損失，原告僅請求其中1億2,155萬部分，爰依侵權行為法律關係提起本訴。
㈣聲明：
⒈先位聲明：撤銷被告與合興公司間就坐落臺北市○○區○○
段4小段分割前原11地號國有房地之買賣契約及被告與黃玉辰等四人間就坐落臺北市○○區○○段4小段分割後11-2地號、11-4地號國有房地之買賣契約。
⒉備位聲明：被告應將臺北市○○區○○段4小段9、10地號之房地先出租予原告，再讓售出賣予原告。
⒊備位聲明：被告應給付原告1億2,155萬元。
二、被告則以：㈠本件向被告承租系爭房地之契約當事人及申請承購系爭房地
之申請人均為參加人，且原告所稱與參加人係隱名合夥一事，尚非無疑。又縱認隱名合夥出資一事為真，亦僅原告與參加人間之內部關係，與被告無涉，且依民法第704條第2項之規定，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，故本件原告之訴，應屬當事人不適格。㈡被告於95年7月25日台財產北處字第0950031505號函之內容
，係函覆參加人，因系爭房地業已出售他人，其請求讓售乙事歉難辦理，並通知終止兩造租賃關係及註銷參加人之申購案，其內容為告知無法出售之原因及終止租賃關係所為私法上權利義務意思表示，僅屬單純之事實敘述及說明，對申請人並無重新創設何種具體處置，不因而對申請人直接發生具體之公法上法律效果，並非行政處分。蓋不動產之買賣為私法行為，國有財產法第49條之規定，乃為規範申請讓售非公用不動產者之資格條件，被告與申請讓售者間並無直接權利、義務關係存在，且條文既規定為「得」讓售，而非「應」讓售，則財產管理機關自有核准讓售與否之裁量權，被告註銷申購案件，並不具備行政處分之要件。又參加人雖符合國有財產法第49條第1項規定，提出承購之申請，惟申購人所為不動產之申購經受理收件，絕不據此認定受理機關已為承諾之表示，故被告註銷參加人申購案件，並非行政處分。
㈢又依土地法第104條規定及司法院院解字第3763號解釋，可
知土地及房屋同屬出租人所有，而租賃予承租人之情形，該承租人於所承租之土地或房屋出賣時，均無土地法第104條優先購買權之適用。本件系爭房地均屬被告所有，被告於92年10月30日將之出租予參加人，租期自92年10月30日起至95年12月27日止，縱認原告與參加人間為隱名合夥出資，共同承租系爭房地，被告將系爭房地出賣予第三人時，原告及參加人均無土地法第104條之優先購買權。而土地所有權人合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點係財政部以78年2月1日台財產二字第7800182號函所核定，性質上屬於財政部所屬人員處理土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地業務，所應遵循之行政規則，並非經立法院通過之法律，或行政機關依據立法院通過法律之授權，所為對外發生效力之法規命令，當不足以發生創設、消滅人民權利、義務之效果，而僅係提醒執行單位於審理該類案件時，應注意國有土地有無土地法第104條優先購買權之適用。是原告主張依據上開要點第7點，對於系爭土地有優先購買權，應非可採。㈣黃玉辰等四人於94年12月30日持臺北市政府工務局94年12月
29日北市工二字第09433512700號公私有畸零地合併使用證明書，依建築法第44條、第45條及國有財產法第49條第3項之規定，向被告申請承購11-1、11-2地號國有土地，嗣於95年5月11日再向被告申購系爭房屋，被告報請財政部後經同意依國有財產法第52條之1第1項第6款及同法施行細則第55條之1第1項第6款、第3項第5款之規定辦理讓售。而參加人係於95年7月3日依國有財產法第49條第1項之規定，向被告申購系爭房地，然本件鄰地所有權人黃玉辰等四人與系爭房地承租人即參加人就系爭房地均無優先購買權，故被告係依申請時間之先後順序，優先辦理黃玉辰等四人之申購案，倘黃玉辰等四人逾繳款期限未繳承購系爭房地之價款，被告始得於註銷黃玉辰等四人申購案後，再處理參加人之申購案。又有關國有土地之鄰地所有權人持地方政府核發之畸零地合併使用證明書申購，與承租人申購租用地案件競合時之處理疑義，財政部國有財產局已於96年2月27日以台財產局管字第0960006158號函示，應優先辦理畸零地申購案，本件雖無溯及適用上開函示之效力，惟被告斯時係依申購人申請時間之先後依法辦理，被告並無不法侵害原告之權利。而國有非公用不動產讓售作業程序第3條係規定「得」通知，而非「應」通知，即可知於鄰地所有權人欲申購時，被告並無應通知承租人之義務。又原告指稱依國有非公用不動產讓售作業程序第14條第1項第2款規定：「申購人非申購不動產之承租人，須由承租人拋棄承租權者」，黃玉辰等四人申購系爭房地時，承租人雖並未拋棄承租權，然本件原告對系爭房地並無優先購買權，故依民法第425條第1項規定，黃玉辰等四人於申購系爭房地時既已書立切結書承受被告與承租人即參加人間就系爭房地之租賃關係，於租賃關係存續期間內，承租人之租賃權益未受影響，不須承租人拋棄承租權，黃玉辰等四人自無庸檢具承租人拋棄承租權之拋棄書。綜上，原告就系爭房地並無優先購買權，則被告將系爭房地先後讓售與黃玉辰等四人，並未侵害原告之權利等語，資為抗辯。
㈤聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠系爭房地原為臺灣省物資局（86年更名為臺灣省政府物資處
）所管理並出租予周美芝，租賃期間自87年9月1日至90年8月31日止；精省後由前經濟部第二辦公室承受，並以90年7月16日經（90）二辦字第09020310240號函核以換文方式由周美芝繼續承租至90年12月31日止。系爭房地之後奉財政部90年10月30日函同意變更為非公用財產，並交被告接管，被告遂承受上開與周美芝間之租賃契約。
㈡周美芝與被告就系爭房地再簽訂租賃契約，約定租賃期間自
90年12月28日至95年12月27日止；嗣周美芝將租賃權轉讓與參加人，參加人遂與被告於92年9月30日簽訂租賃契約，租賃期間自92年10月30日起至95年12月27日止；參加人承租面積關於土地部分為163.8平方公尺、房屋部分為134平方公尺，租金為每月66,660元，按月繳納。
㈢黃玉辰等四人於94年12月30日持臺北市政府工務局94年12
月29日北市工二字第09433512700號公私有畸零地合併使用證明書，依國有財產法第49條第3項規定向被告申請承購系爭土地，經被告核准讓售。
㈣黃玉辰等四人於95年5月11日向被告申請承購系爭房屋，經
財政部以95年6月21日台財產管字第0950015814號函同意依國有財產法第52條之1第1項第6款、同法施行細則第55條之1第1項第6款規定辦理讓售。
㈤參加人於95年7月3日依國有財產法第49條第1項規定向被告
申請承購系爭房地，經被告於95年7月25日以台財產北處字第0950031505號函覆因系爭房地已出售予他人為由，註銷參加人之申購案，而不同意讓售系爭房地所有權予參加人。
㈥參加人於83年12月20日以其所有坐落臺北市○○區○○段4
小段13地號土地上之建物即同段3009建號（門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○巷○號）一筆，設定債權額24,000,000元之抵押權予原告，存續期間自83年12月20日起至85年12月19日止；嗣於87年9月4日塗銷抵押權設定登記。
㈦黃玉辰等四人為承購系爭房地，已於95年6月16日繳納土地
部分價金，於95年7月13日繳納房屋部分之價金286,000元；系爭土地部分之所有權於95年7月20日辦妥移轉登記與黃玉辰等四人。
㈧黃玉辰等四人於95年8月24日委託律師發函予參加人請其應
將租金轉為向黃玉辰等四人給付，另應於95年12月27日租賃期間屆滿時自系爭房屋中遷出，並將系爭土地返還。
㈨參加人於95年10月5日委託律師發函與黃玉辰等四人於同月12日赴律師事務所協商。
四、得心證之理由本件原告主張其為參加人之隱名合夥人，就系爭房地依土地法第104條之規定、財政部78年2月1日核定之「土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點」第7點規定及參酌國有財產法第49條第1、3項規定順序有優先承買權，被告並未通知其得行使優先承買權之情況下，逕將系爭房地出賣予合興公司及黃玉辰等四人，侵害其申購國有財產土地之權利及房屋使用之權利，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠本件當事人之適格有無欠缺？㈡原告是否業已舉證證明其為參加人之隱名合夥人？㈢原告主張其依土地法第104條之規定、財政部78年2月1日核定之「土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點」第7點規定及參酌國有財產法第49條第1、3項規定順序，其應有承租人之優先購買權，且被告應優先適用國有財產法第49條第1項規定由原告優先承購系爭房地，是否有據？原告是否為上開規定所指之承租人？㈣被告將系爭房地讓售與黃玉辰等4人，而不同意讓售與參加人，是否對原告構成侵權行為？原告有無權利受損？茲分別論述如下：
㈠原告具有本件當事人適格
按民事訴訟乃當事人於其私法上的權利受到侵害時，得請求法院判決以保護其私權之程序，而原告起訴欲求利已判決，除須具備實體法上的權利保護要件外，尚須具備訴訟法上之權利保護要件，即當事人適格要件及保護必要之要件始可。而當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，法院為本案之終局判決前，得就此隨時依職權調查之。所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言。此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。換言之，就特定訴訟得以自己名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決者，始謂之當事人適格，或稱為正當當事人。至於何人對於訴訟標的之法律關係有實施訴訟之權能，則應視當事人與特定訴訟標的之關係如何而定。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺，最高法院93年度台上字第382號判決要旨可資參照。本件被告辯稱向被告承租系爭房地之契約當事人及申請承購系爭房地之申請人均為參加人而非原告，原告並非本件訴訟之適格當事人云云。經查，原告主張其為隱名合夥人，而被告未通知其得行使優先承買權，係侵害其申購國有財產土地之權利及房屋使用之權利，故對於被告有侵權行為損害賠償請求權而為本案請求，揆諸前揭說明，其當事人即為適格，至於原告是否為隱名合夥人，即應為本件訴訟原告之實體請求有無理由之問題，是原告提起本訴應無當事人不適格之情狀，被告抗辯被告之當事人適格有所欠缺，尚不足取。
㈡原告未能舉證證明其為參加人之隱名合夥人⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定，復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照。本件原告主張其為參加人之隱名合夥人，因而有權利受侵害，則自應由原告就隱名合夥之事實負證明之責。
⒉經查，原告主張其為參加人之隱名合夥人，無非係以參加人
於83年間曾向其借款2,400萬，故提供參加人所有之坐落於臺北市○○區○○段4小段13地號上之建物即門牌號碼臺北市○○區○○路3段34巷8號之房屋設定抵押權予原告，以供上開借款債權之擔保；嗣參加人欲將上開建物出賣予訴外人邱茂煌，惟此時仍無法清償前開債務，遂請求原告先行塗銷上開建物之抵押權，轉將自周美芝轉讓取得之系爭房地租賃權以合夥出資方式使其成為隱名合夥人，為其主要論據。惟參酌原告所提出之證據資料記載上開建物係於87年9月4日因清償而塗銷抵押權登記，有大安地政事務所異動索引表在卷可稽（本院卷㈠第33頁），然系爭房地之原承租人周美芝卻係於92年9月12日向被告申請租賃權轉讓，並經被告於92年9月24日以台財產管字第0920035752號函同意系爭房地租賃權予參加人，參加人遂於92年10月30日向被告承租系爭房地，可知參加人係於92年9月24日始取得系爭房地之租賃權，惟上開建物之抵押權早於87年9月4日已因清償而塗銷在案，則原告對參加人之債權是否於參加人將上開建物出售時，即以該買賣價金清償原告之債權，不無疑問；再於87年9月4日塗銷抵押權時參加人尚未取得系爭房地之租賃權，如何將租賃權以合夥出資之方式，與原告成立隱名合夥契約之法律關係。則原告以前開證據資料主張其為隱名合夥人，顯非可採。。此外，原告復未能提出其他得證明其與參加人有隱名合夥契約關係之證據資料，證明其為隱名合夥人之事實，則依前開舉證責任之說明，自無法為有利於原告之認定。是原告主張其為隱名合夥人，被告未告知其得行使優先承買權，逕將其出賣予合興公司及黃玉辰等四人，侵害其申購國有財產土地之權利及房屋使用之權利云云，洵屬無據，無足採信。
㈢原告無土地法第104條、財政部78年2月1日核定之「土地所
有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點」第7點規定及國有財產法第49條第1項規定之承租人優先購買權⒈按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權；其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。
出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」土地法第104條定有明文。
次按「土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。」最高法院69年台上字第945號判例可資參照。而「土地法第102條至第105條均就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，其中第104條係於此種當事人間規定，承租人於出租人之基地出賣時，有優先購買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，若租用房屋及基地之承租人於出租人之基地或房屋出賣時，自不得援用同條之規定，主張優先購買權。」司法院院解字第3763號解釋亦可參照。是於土地及房屋同屬於出租人所有，而租賃予承租人之情形，該承租人於所承租之土地或房屋出賣時，自均無土地法第104條所規範之優先購買權。經查，系爭房地原均屬中華民國所有（本院卷㈡第86頁），於92年10月30日出租予參加人，租期自92年10月30日起至95年12月27日止等情，既為兩造所不爭執之事實，則揆諸前揭說明，參加人就被告將系爭房地出賣予黃玉辰等四人之買賣契約，自無土地法第104條之優先承買權可言。準此，縱認原告與參加人間為隱名合夥關係，然參加人既無土地法第104條之優先承買權，原告主張其有土地法第104條之優先承買權，洵屬無據。
⒉再按「非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售
與直接使用人。前項得予讓售之不動產範圍，由行政院另定之。非公用財產類之不動產，其經地方政府認定應與鄰接土地合併建築使用者，得讓售與有合併使用必要之鄰地所有權人。第1項及第3項讓售，由財政部國有財產局辦理之。」國有財產法第49條亦有明文，可知非公用之不動產得售予不動產承租人或鄰地而有合併使用之所有人，故如國有非公用土地承租人及鄰地所有人執公私有畸零土地合併使用證明書同時申購同一筆土地，即有法條競合問題。原告雖另主張依據土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點第7點：「鄰地所有權人申購之國有非公用土地，經設定地上權、典權或有出租情事者，其地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買權。」之規定，其應有優先購買權云云。惟查，土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點，乃財政部以財政部78年2月1日台財產二字第78000182號函所核定，性質上屬於財政部所屬人員處理土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地業務，所應遵循之行政規則，並非經立法院通過之法律，或行政機關依據立法院通過法律之授權，所為對外發生效力之法規命令，當不足以發生創設、消滅人民權利、義務之效果。是被告主張上開要點僅為財政部核定之行政規則，其僅係提醒執行單位於審理該類案件時，應注意國有土地有無土地法第104條規定優先購買權之適用等情，應屬可信；原告主張其依據該處理要點第7點之規定，對於系爭土地擁有優先購買權，則非可採。從而，原告依據土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點第7點之規定，主張其就系爭房地有優先購買權存在，自無理由。
⒊復按國有土地係國家重要資產，為全民共有，國有土地之利
用應以追求最大公共利益為依歸，國有土地之角色亦應被完整、多元地理解，其非政府單純之財政工具，而係具有促進都市及非都市空間之公平正義分配、國土整體永續合理發展之重要功能，是國有土地之處分、管理及利用，亦應考量上開國有土地之特殊角色，尚不宜與一般私有土地等同觀之。國有土地之管理、處分與利用，係依據國有財產法之相關規定，土地法係針對未區分公私有之土地為一般管理、利用、課稅之基本、普通規定，國有土地之角色既與一般私有土地並不相同，則國有土地之處分、利用，於國有財產法有特別規定時，是否仍應優先適用土地法，即有疑義。次觀國有財產法第49條第1項規定：「非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人」，法條文字並非規定讓售與「承租人」，此與土地法之規定並不相同。再觀國有財產法第49條第3項復規定國有非公用不動產亦得讓售與有合併使用必要之鄰地所有權人，並於第4項規定此二類讓售事項，均由財政部國有財產局辦理，可見法條本身就有租賃關係或鄰地合併使用必要之國有不動產其讓售事項，僅規定「得讓售」，而未明定區分何者為優先讓售對象，後於第4項規定此二類讓售均由財政部國有財產局辦理，應有授權財政部國有財產局就該讓售事項為符合國有土地利用目的之適切裁量之意，故未於法條內直接規定承租人或鄰地所有人何者為優先保障對象，此種規定方式顧及國有土地性質究與一般私有土地不同，國有土地之處分利用既有追求公共利益之特殊考量，故立法者方賦予國有土地之管理單位有一定之裁量空間，此與土地法第104條已明定優先保障租賃關係之承租人不同。另按建築基地面積畸零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，不得建築，建築法第44條定有明文，故畸零地須與鄰地合併使用方得為建築開發，係著眼於土地整體利用之需要，國有財產法第49條第3項規定公有非公用之畸零地得讓售與鄰地所有人，即為達促進土地整體利用之目的。經查，既國有財產法第49條就有租賃關係及畸零地鄰地關係之國有非公用土地讓售事項，且未有優先保障承租人或鄰地所有人之規定，而係授權財政部國有財產局為適切裁量，則原告依本條第1、3項規定順序，其應有承租人之優先購買權，於法即有未合。
⒋從而，原告主張依土地法第104條、土地所有權人申請合併
使用鄰接國有非公用土地案件處理要點第7點及國有財產法第49條第1項之規定，就系爭房地有優先購買權存在，均無理由，應予駁回。
㈣被告將系爭房地讓售與黃玉辰等4人，並未侵害原告之權利
，被告依申請時間之先後順序優先辦理黃玉辰等4人之申購案，亦不構成侵權行為⒈末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項定有明文。準此，侵權行為損害賠償之債，以行為人故意或過失不法侵害他人之權利，或行為人故意以背於違背善良風俗之方法，加損害於他人者為其成立要件，若並無權利受侵害，即難謂有損害賠償請求權之存在。經查，原告就系爭房地並無優先承買權存在，已如前述；而黃玉辰等四人係分別於94年12月30日及95年5月11日即向被告申購系爭土地及房屋，而參加人係於95年7月3日始向被告申購系爭房地（本院卷㈠第100頁至第104頁），則被告依申請時間之先後順序優先辦理黃玉辰等四人之申購案，難認有以故意或過失侵害原告之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。被告既未構成侵權行為，原告主張被告應負回復原狀或損害賠償之責，即非可採，應予駁回。
⒉又原告主張依據國有非公用不動產讓售作業程序第14條第1
項第2款：「申購人非申購不動產之承租人，須由承租人拋棄承租權者。」之規定，於原告未拋棄承租權之情形下，被告核准黃玉辰等四人之申購案，顯然違背上開規定，致原告受有損害云云，然黃玉辰等四人業已同意承受被告與參加人就系爭房地之租賃關係（參見被告出售國有房地申購案卷宗），於承租存續期間內，參加人之承租權並未受影響，自無需由參加人拋棄承租權。另原告再主張被告故意分開准許合興公司申○○○區○○段○○段分割前11地號及8-1地號，致侵害原告之權利云云；惟合興公司原○○○區○○段○○段分割前11地號及8-1地號之承租人，先後於94年8月2日及95年3月6日申購其承租之土地（被告出售國有房地申購案卷宗），依國有財產局85年7月1日臺財產二字第85015048號函示，承租人因同一承租基地中有數筆國有土地，無力負擔承購全部國有土地價款，而申請分筆承購時，如審核符合讓售規定，可分筆讓售（本院卷㈡第90頁），是被告依上開函示規定辦理，亦難認有何侵害原告權利之行為。
五、綜上所述，原告並非參加人之隱名合夥人，縱認其為參加人之隱名合夥人，參加人就系爭房地亦無優先承買權存在，難認原告有權利受侵害，而被告依申請時間之先後順序優先辦理黃玉辰等四人之申購案，亦不構成侵權行為。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告：㈠先位聲明：撤銷被告與合興公司間就坐落臺北市○○區○○段4小段分割前原11地號國有房地之買賣契約及被告與黃玉辰等四人間就坐落臺北市○○區○○段4小段分割後11-2地號、11-4地號國有房地之買賣契約。㈡備位聲明：⒈被告應將臺北市○○區○○段4小段9、10地號之房地先出租予原告，再讓售出賣予原告。⒉被告應給付原告1億2,155萬元，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 匡 偉法 官 林怡伸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
書記官 施若娟