臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第112號原 告 偉僑營造股份有限公司法定代理人 陳智森訴訟代理人 張權律師複代理人 王永茂律師
林永瀚律師被 告 新北市石碇區公所法定代理人 盧文聰訴訟代理人 李漢鑫律師複代理人 蕭美玲律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付玉峰開發實業股份有限公司新臺幣陸佰叁拾叁萬零肆佰陸拾壹元，及自民國九十八年六月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰壹拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰叁拾叁萬零肆佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告起訴時法定代理人為陳德旺，嗣於訴訟審理中之民國98年3月5日變更為陳宗華，復於98年8月28日又變更為陳智森，有公司變更登記表附卷可稽（參本院卷一第119頁、卷三第131頁）。茲由其等分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴時，被告法定代理人為毛嘉奇，嗣於訴訟審理中之98年7月15日變更為黃世榮，有新北市政府98年7月14日北府民行字第09805765233號函在卷可憑（參本院卷一第136至138頁）。茲由黃世榮具狀聲明承受訴訟，核無不合，亦應准許之。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告原係依民法第816條、第179條之規定請求被告給付新臺幣（下同）14,430,897元及其法定遲延利息，嗣原告曾為數次之追加及變更，最後所為之訴之聲明及請求權基礎則如後所述。又原告所為訴之追加及變更，雖為被告所不同意，惟原告所請求者均係其所施作之工程．由被告受領之基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告與訴外人玉峰開發實業股份有限公司（下稱玉峰公司）於91年2月25日簽訂「臺北縣石碇鄉小格頭」土石方資源堆置場（下稱系爭土資場）委託投資興建營運契約書（下稱系爭委託契約），約定由玉峰公司負責系爭土資場填埋及相關設施興建，並取得系爭土資場之營運、收益、處分及管理之權，被告則得向玉峰公司收取設場權利金1億元，並於系爭土資場營運後依照營業收入之5%向玉峰公司收取營運權利金。嗣玉峰公司將系爭土資場有關水土保持第一期先期工程（下稱系爭工程）分包予原告施作，並與原告於94年1月4日簽訂工程合約（下稱系爭合約），合約金額為21,389,389元，工程項目包括施工便道580,909元、排水設施工程13,377,797元、重力式擋土牆4,599,392元、滯洪設施工程2,831,291元。嗣於施工中陸續追加重力式檔土牆1座4,599,392元、馬蹄型箱涵9.5公尺604,946元及鋼筋36,309公斤838,738元等項目，總工程款累計為27,432,465元。又系爭工程除進水井工程僅完成1/4，得請求工程款333,856元（計算式：1,335,424×1/4=333,856）外，其餘工程皆已竣工，故原告就已完成施作之工程得請領之工程款為26,430,897元（27,432,465－1,335,424×3/4＝26,430,897），惟玉峰公司至今僅於94年3月1日、94年3月25日、94年4月29日及94年8月1日分別給付原告300萬元、200萬元、200萬元及500萬元，共計1,200萬元，尚積欠原告14,330,897元工程款未給付。
（二）玉峰公司於系爭委託契約簽訂後僅繳交1,500萬元之設場權利金予被告，另1,500萬元之設場權利金並未給付，雖經被告於94年10月12日解除系爭委託契約在案，惟系爭工程確由原告實際施作，且原告已分別將鋼筋、水泥及其他工程設備等動產設於系爭土資場上，而成為系爭土資場之一部分，自應視原屬原告所有之工程設備等動產已消滅，而構成動產與不動產附合，而因原告之工程款尚未完全受償，故就原告尚未受償之工程款14,430,897元部分自屬受有損害。又被告未經原告同意，逕將系爭土資場再次發包予訴外人宏義工程股份有限公司（下稱宏義公司）繼續施工，且因此而提高設場權利金及營運權利金，是被告顯係受有利益，且被告與玉峰公司間之委託契約已經解除，故被告受領該利益已無法律上原因，爰依民法第816條、第179條之規定請求被告給付其所受之利益14,430,897元。
（三）退步言之，縱原告不得依不當得利之法律關係請求被告返還其所受之利益，惟玉峰公司迄今仍積欠原告14,430,897元之工程款，並已陷於給付遲延。而系爭委託契約經被告解除後，玉峰公司得依民法第259條、第179條之規定，請求被告就玉峰公司所完成之工程辦理計價付款，並將其已受領之設場權利金1,500萬元返還。詎被告不僅未返還玉峰公司所給付之1,500萬元設場權利金，亦未就玉峰公司已完成之工程辦理計價付款或為其他任何回復原狀之程序，即將系爭土資場再次發包予宏義公司，並將玉峰公司已完成之工程逕行點交予宏義公司，復提高設場權利金2,000萬元，營運權利金則提高為營業收入之0.6%，且玉峰公司亦怠於行使上開權利。為此，爰備位依民法第242條前段之規定，代位玉峰公司向被告主張民法第259條之回復原狀請求權及民法第179條之不當得利返還請求權。
（四）聲明：
１、先位聲明：被告應給付原告14,430,897元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
２、備位聲明：被告應給付玉峰公司14,430,897元，及自98年6月12日民事追加訴之聲明暨準備（三）狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代為受領，暨願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯如下：
（一）不當得利返還請求權部分：
１、原告並未受有損害：原告所主張之系爭工程是否為原告所施作，原告應負舉證責任。倘原告不能舉證，自難謂其受有損害。又原告所主張之添附，其所得請求之償金應係指動產因添附所喪失所有權之價額，而非包括材料所有權、勞務支出、運輸費用及管銷費用、利潤等總合之報酬，故原告之損害應細算其材料所有權消滅之損害，超過部分原告並無請求權。另依原告所主張之施工項目，對應至卷附之細部數量計算表換算其價值，亦僅599,061元，而玉峰公司業已給付1,200萬元，故原告並未受有任何損害。再者，前開細部數量計算表係被告匯整玉峰公司施作之全部資料，縱玉峰公司將其所承攬之工程全部轉包予原告施作，則其所施作工程之價值亦僅18,330,461元，而玉峰公司業已給付1,200萬元，故原告未領取之工程款僅餘6,330,461元。
２、被告並未受有利益：退步言之，縱原告確實受有損害，惟被告就系爭土資場再次發包予宏義公司，並簽署另一「臺北縣石碇鄉小格頭土石方資源堆置場委託投資興建營運契約書」，而於公開招標之採購條件及簽約條件均未加入玉峰公司先前所施作之工程利益在內，蓋玉峰公司施作之工程項目是否勘用，或與爾後承包商工程介面是否相容，被告公開招標時均無從判別，從而再發包予宏義公司時，並未因玉峰公司先前之施作而受有任何利益。況依被告與宏義公司簽訂之契約第34條約定，宏義公司發生逾期完工違約情事以前，系爭土資場之工作物及設施原則上應為宏義公司所有，故原告所提供之材料暨施作成果亦是附合成為宏義公司所有物之一部，被告並非利益之歸屬對象。此外，玉峰公司因未能繳交設場權利金而遭被告解除契約，依系爭委託契約第17條、第26條第7項第2款約定，被告自可沒收履約保證金。而玉峰公司當初係以國華產物保險股份有限公司（下稱國華公司）履約保證金保證保險單之方式繳交3,000萬元之履約保證金，因玉峰公司嗣後違約，被告即向國華公司訴請給付，雖獲得勝訴確定，但因國華公司目前正清理中，致被告就該履約保證金僅受償300萬元，是被告對玉峰公司尚有2,700萬元之履約保證金債權，與玉峰公司對被告之債權抵銷後，被告並未獲有利益。是以，原告主張被告因此而受有利益，委無足採。
３、兩造間並無給付關係：原告就系爭工程而言，僅是玉峰公司之履行輔助人，該工程之施作行為應屬於玉峰公司對被告之給付，與原告無涉，兩造間並未存有給付關係，自不符不當得利之要件。
（二）代位玉峰公司行使回復原狀請求權及不當得利返還請求權部分：
玉峰公司前曾發函向被告表示關於原告承攬之工程款均已結清，故原告對玉峰公司應已無債權存在，更無從依民法第242條規定代位玉峰公司行使權利。又原告如欲主張其對玉峰公司有工程款債權存在，自應具體敘明該工程款債權係於何時成就，是否已罹於2年時效。況且，玉峰公司遭被告解除後，旋即不服而向本院起訴請求確認委託關係存在之訴，該案終經最高法院以97年度台上字第2280號判決被告勝訴確定，是玉峰公司並無怠於行使權利，係因自知已無權利可向被告主張，且對被告負有債務，方不再向被告另訴請求。再者，如上所述，玉峰公司尚積欠被告2,700萬元之履約保證金債權，經與玉峰公司對被告之債權抵銷後，玉峰公司對被告已無債權存在，是原告自無從再代位玉峰公司向被告主張所謂1,000餘萬元之債權。
（三）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告於91年2月25日與玉峰公司簽訂系爭委託契約，約定由玉峰公司辦理系爭土資場委託投資興建營運，並取得系爭土資場之營運、收益、處分及管理之權，設場權利金為1億元，玉峰公司並應於簽訂系爭委託契約後30日內先繳付被告權利金3,000萬元，其餘費用玉峰公司應於系爭委託契約簽訂之日起5年內繳清。又玉峰公司於系爭委託契約簽訂後僅繳交1,500萬元之權利金予被告，另1,500萬元之權利金並未給付，經被告於94年10月12日解除系爭委託契約，玉峰公司遂向本院提起確認委託關係存在之訴，經本院以96年度重訴字第45號判決玉峰公司敗訴，雖經玉峰公司提出上訴，仍經臺灣高等法院以97年度重上字第14號判決駁回上訴，玉峰公司雖再提起上訴，但業經最高法院以97年度台上字第2280號判決駁回確定在案。
（二）玉峰公司於94年1月4日與原告簽訂系爭合約，將系爭工程委原告承攬施作，約定工程總價為21,389,389元。
（三）玉峰公司就系爭工程分別於94年3月1日、同年3月25日、同年4月29日及同年8月1日給付工程估驗款共計1,200萬元予原告。
（四）被告於96年2月間將系爭土資場工程重新發包予宏義公司繼續設置及經營，並於96年3月29日辦理點交事宜。
（五）玉峰公司曾於96年1月16日、96年12月10日及96年12月28日分別以玉峰訴字第0960001016號函、96年度勳律字第00136號律師函及玉峰訴字第0960012028號函，要求被告不得給付任何工程款項予原告。
四、本件之爭點如下：
（一）先位聲明部分：
１、原告是否有施作系爭工程及追加工程而受有損害？
２、被告是否受有利益？
３、兩造是否存有給付關係？原告得否依不當得利返還請求權請求被告給付其所受之利益？
（二）備位聲明部分：
１、原告對玉峰公司是否有工程款債權存在？該工程款債權數額為若干？該工程款債權之給付期限是否已經屆至？該工程款債權是否已經罹於時效？
２、玉峰公司對被告是否有債權存在？其債權數額為若干？
３、玉峰公司是否怠於行使其對被告之權利？原告依民法第242條前段之規定代位行使玉峰公司對被告之權利，有無理由？
五、茲就兩造之爭點分述如下：
（一）先位聲明部分：
１、按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；因前開規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第811條、第816條、第179條分別定有明文。又民法第816條之規定係一闡釋性之條文，旨在揭櫫依同法第811條至第815條規定因添附喪失權利而受損害者，仍得依不當得利之法則向受利益者請求償金，故該條所謂「依不當得利之規定，請求償金」，係指法律構成要件之準用。易言之，此項償金請求權之成立，除因添附而受利益致他人受損害外，尚須具備不當得利之一般構成要件始有其適用（最高法院88年度台上字第419號判決可資參照）。次按依民法第179條之規定，不當得利返還請求權之成立，須當事人間有財產之損益變動，即一方受財產之利益，致他方受財產上之損害，且無法律上之原因。在給付之不當得利，係以給付之人為債權人，受領給付之人為債務人，而由為給付之人向受領給付之人請求返還利益。所謂給付係指有意識地，基於一定目的而增加他人之財產，給付者與受領給付者因而構成給付行為之當事人，此目的乃針對所存在或所約定之法律關係而為之。因此，不當得利之債權債務關係存在於給付者與受領給付者間，基於債之相對性，給付者不得對受領給付者以外之人請求返還利益（最高法院100年度台上字第990號判決足資參照）。
２、經查，系爭土資場之相關工程係被告發包予玉峰公司，玉峰公司為履行其與被告間之系爭委託契約，再將系爭工程分包予原告施作，故原告所施作之系爭工程，係基於其與玉峰公司間之合約關係而為之，至被告受領原告施作完成之工作物，則屬玉峰公司基於系爭委託契約所為之給付。易言之，原告施作系爭工程，在法律上係完成2個不同之給付，一為原告對玉峰公司之給付，一為玉峰公司對被告之給付，至於原告與被告間並無給付關係存在。是以，被告與玉峰公司雖然已經解除契約，惟揆諸前揭說明，基於債之相對性，原告仍不得依不當得利返還請求權請求被告返還其所受之利益。又兩造間既無給付關係，則原告即無從依不當得利返還請求權請求被告返還其所受之利益，故就關於原告是否有施作系爭工程及追加工程而受有損害，及被告是否受有利益之爭點，本院即毋庸審酌，附此敘明。
（二）備位聲明部分：
１、原告對玉峰公司是否有工程款債權存在？該工程款債權數額為若干？該工程款債權之給付期限是否已經屆至？該工程款債權是否已經罹於時效？⑴經查，被告於91年2月25日與玉峰公司簽訂系爭委託契約
，約定由玉峰公司辦理系爭土資場委託投資興建營運，並取得系爭土資場之營運、收益、處分及管理之權。嗣因玉峰公司違約，經被告於94年10月12日解除系爭委託契約在案。其後被告於96年2月間將系爭土資場重新發包予宏義公司繼續設置及經營，已如前述。又被告將系爭土資場重新發包予宏義公司後，亦將系爭土資場之現狀點交予宏義公司，有新北市石碇區96年3月30日北縣碇建字第0960003160號函檢附之「辦理『臺北縣石碇鄉小格頭土石方資源堆置場』現場工地點交事宜簽到簿」、「先期水土保持工程點交表」、現場照片、「先期水土保持工程施工對照表」及宏義公司製作之細部數量計算表在卷可稽【參本院98年度審重訴字第58號卷（下稱系爭58號卷）第50至58頁、本院卷一第189頁】，且為兩造所不爭執。是以，前開先期水土保持工程已完工部分為玉峰公司依系爭委託契約所為之給付，應堪認定。
⑵次查，玉峰公司於94年1月4日與原告簽訂系爭合約，將系
爭工程委原告承攬施作，約定工程總價為21,389,389元，已如前述，是系爭工程原則上應為原告所施作。再參以證人即原告之員工陳嚴義證稱：系爭工程均為原告所施作，並無其他協力廠商。且系爭工程中之馬蹄型箱涵、重力式擋土檔及箱型石龍依目測之結果大都已經完成等語（參本院卷三第22頁），暨觀諸新北市石碇區調解委員會99年1月22日調解筆錄之記載，被告前法定代理人葉榮華自承：
「……查水土保持先期工程係聲請人（即原告）所施作，且工程款未獲給付……」等情（參本院卷一第174頁），益證系爭工程確為原告所施作，被告空言否認，洵非可採。
⑶再查，原告雖主張其已完成施作之工程得請領之工程款為
26,430,897元，並於101年2月16日以言詞辯論意旨續（二）狀表示系爭合約之工程估價單與上揭細部數量計算表之數量、價錢會有差異，係因玉峰公司自行向原告追加工程，但該追加部分非屬玉峰公司與被告間之合約範圍，故被告於點交結算時，並未將追加部分記入細部數量計算表所致等語。然而，原告就此部分之主張並未舉證以實其說，且原告於訴訟審理中亦數次表示不爭執宏義公司製作並經監造單位複算之細部數量計算表之真正（參本院卷一第197頁背面、第222頁背面）。況證人即被告之雇員鄭詔文亦證稱：「我有去現場看過，是依照現場可見的工作物及隱藏部分依圖說計算」、「……點交時有的是寫總體長度，是以現場裸露部分，細部數量計算表則是包括隱藏部分的推算，所以後者的數量會比較多」等語（參本院卷一第257頁），是以前開細部數量計算表計算原告已完成施作之工程得請領之工程款，尚屬公允。又依前開細部數量計算表記載，原告已完成施作部分之工程款為18,330,461元，而玉峰公司業已給付原告工程款1,200萬元，故玉峰公司尚餘6,330,461元未清償，原告就此部分對玉峰公司自有債權存在。被告雖以玉峰公司曾於96年1月16日、96年12月10日及96年12月28日以玉峰訴字第0960001016號函、96年度勳律字第00136號律師函及玉峰訴字第0960012028號函，要求被告不得給付任何工程款項予原告為據（參系爭58卷第43至48頁），辯稱玉峰公司並未積欠原告任何工程款云云。惟查，玉峰公司固然以前開信函陳稱其並未積欠原告任何工程款，並要求被告不得給付款項予原告，但並未詳述其緣由，且被告前法定代理人葉榮華亦自承：「……查水土保持先期工程係聲請人所施作，且工程款未獲給付……」等語（參本院卷一第174頁之調解筆錄），是應認原告對玉峰公司仍有債權存在。此外，被告復未舉他證以實其說，是被告就此部分之抗辯，洵非可採。
⑷按消滅時效，自請求權可行使時起算；承攬人之報酬，因
2 年間不行使而消滅，民法第128條前段、第127條第7款分別定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定。是以，承攬契約之當事人，若未於承攬契約中明訂承攬報酬之給付時間，承攬人應於工作完成後，方得請求報酬。次按以國內工程實務而言，有按工程進度估驗付款之習慣，惟此乃對承包商基於財務上融資所暫時支付之暫付款性質，而於工程完工後進行結算時，若發現上述估驗計價所付金額超估，則應從相關款項中扣還或請求承包商繳還，故就性質而言，該估驗付款之款項，並不發生承攬報酬已支付結算之結果。故應可認，承攬人雖可於工程進行之各期請求定作人估驗計價，但報酬請求權消滅時效期間之起算，仍不應由估驗計價之時點起算，而應自工程完工驗收後始行起算。查依原告與玉峰公司簽訂之系爭合約第5條第2項約定：「本工程每月估驗壹次，計價日為次月1日，放款日為次月15日以開立即期票方式支付之，每期計價時扣百分之十為保留款，於工程完成經甲方業主驗收通過後退還乙方」，有系爭合約附卷可明（參系爭58號卷第37頁）。是以，原告固得每月請求玉峰公司估驗計價1次，並於系爭工程經業主驗收通過後，再請求每月計價時所扣留之保留款10%，惟揆諸前開說明，無論原告於本件請求者，係屬每月應估驗計價之估驗款或10%之保留款，其報酬請求權消滅時效期間均應自工程完工驗收後始行起算。又系爭工程關於原告已施作完成之工作物，被告既已於96年3月29日點交予宏義公司，足見被告有受領上開工作物之意，且被告將上開工作物點交予宏義公司時既未為任何保留，應認原告已完成施作部分之工作物業於96年3月29日驗收通過，依前揭約定，原告對玉峰公司之工程款債權應於斯時屆至，且該報酬請求權之消滅時效期間亦應自96年3月29日被告將之點交予宏義公司時始行起算。再者，原告對玉峰公司之報酬請求權既自96年3月29日始行起算，而原告係於97年12月3日即提起本件訴訟，有本院之收狀戳可稽（參系爭58號卷第2頁），是原告對玉峰公司之報酬請求權並未逾前揭規定之2年時效。況按債權人基於民法第242條規定行使債務人之權利時，第三債務人對於債權人固與對於債務人同，得以對於債務人之一切抗辯對抗債權人。然此非謂第三債務人即得代位債務人行使債務人得對債權人主張之抗辯權（最高法院97年度台上字第1375號判決可資參照）。本件原告係代位玉峰公司對被告行使回復原狀請求權及不當得利返還請求權，則原告對玉峰公司之報酬請求權是否已罹於時效，僅玉峰公司得依民法第144條第1項行使拒絕給付之抗辯權，被告尚不得對原告行使此項抗辯權。是以，被告質疑原告對玉峰公司之報酬請求權已罹於時效，即非有據。
２、玉峰公司對被告是否有債權存在？其債權數額為若干？⑴按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259條第1款、第3款分別定有明文。經查，如前所述，被告與玉峰公司於91年2月25日簽訂系爭委託契約，玉峰公司並因此而給付1,500萬元之設場權利金，且完成前揭被告點交予宏義公司之工作物，嗣被告以玉峰公司違約為由解除系爭委託契約。又系爭委託契約既經解除，依前揭規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，被告應負回復原狀之義務。次查，觀諸系爭委託契約全文，並無關於系爭委託契約解除後，玉峰公司所給付之設場權利金應如何處置之約定，是被告依系爭委託契約自玉峰公司受領之設場權利金1,500萬元，即應依民法第259條第1款規定返還玉峰公司。至於玉峰公司業已完成之工作物，依系爭委託契約第26條第7項第3款約定：
「乙方（即玉峰公司）應於接獲甲方（即被告）契約解除通知日起一個月內清除地上物並恢復原狀」（參系爭58卷第31頁），是被告本應依上開約定辦理，要求玉峰公司清除地上物，惟被告並未依此為之，反將之點交予宏義公司，再參以新北市石碇區調解委員會99年1月22日調解筆錄記載：「對造人（宏義股份有限公司）：一、本公司計劃投標前，曾至現場實地勘查，發現水土保持工程、箱涵已有施作，將來可降低開發投資成本。得標後，此項已反應於設場權利金及回饋金，並依約繳付公所且水土保持構造物係經公所點交予本公司，……二、協同調解人（葉鄉長榮華）：本案原承包商為玉峰股份有限公司，因違約遭公所解除契約。查水土保持先期工程係聲請人所施作，且工程款未獲給付，為解決此一困境，公所遂提高設場權利金及營運權利金。三、協同調解人（石碇鄉公所）：本案辦理第二次發包，確因箱涵設施及其他因素提高權利金……」等語（參本院卷一第174頁），益證被告確已受領玉峰公司委由原告施作之工作物，並無要求玉峰公司拆除之意，且被告亦因受領上開工作物，而提高設場權利金及營運權利金。準此，被告就契約解除後之回復原狀既無依系爭委託契約第26條第7項第3款約定處理，即應回到民法第259條之規定。再者，被告既已受領玉峰公司委由原告施作之工作物，並將之點交予宏義公司，依民法第259條第3款規定，被告即應按受領時之價額以金錢償還之。而觀諸前揭細部數量計算表，其上已記載原告施作完成之工作物之價款，此既為宏義公司所製作，且經監造公司複算，則自可視為被告於受領該工作物時之價額。是以，被告依民法第259條第3款規定應償還予玉峰公司之價額即為18,330,461元。
⑵按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件被告主張其依系爭委託契約第17條、第26條第7項第2款約定，原可沒收履約保證金，惟玉峰公司當初係以國華公司履約保證金保證保險單之方式繳交3,000萬元之履約保證金，而因國華公司目前正清理中，致被告就該履約保證金僅受償300萬元，是被告對玉峰公司尚有2,700萬元之履約保證金債權，爰與玉峰公司對被告之債權抵銷等語。經查：
①依系爭委託契約第17條第1項、第26條第1項、第6項、
第7項第2款約定，玉峰公司應給付被告3,000萬元之履約保證金，作為履行系爭委託契約之保證，但玉峰公司得以保險公司之連帶保證保險單替代；玉峰公司無正當理由而不履行系爭委託契約，經被告解除契約者，被告得請求損害賠償及懲罰性違約金；玉峰公司拒絕履行契約或契約之一部分致契約解除者，被告應即沒收玉峰公司所給付之履約保證金作為懲罰性違約金。又系爭委託契約之所以解除，係因玉峰公司未能繳交設場權利金而遭被告解除所致，故自屬無正當理由而不履行系爭委託契約或玉峰公司拒絕履行系爭委託契約之一部分，是被告沒收履約保證金3,000萬元作為懲罰性違約金，有其依據。
②按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條定有明文。又違約金係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金；果無此特別約定者，該違約金即為債務不履行時債務人所應賠償之數額，而為賠償額預定性之違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。而此種違約金於債權人無損害時，不能請求。反之懲罰性之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（參照最高法院83年度台上字第2879號判決）。查如前所述，系爭委託契約第26條第1項、第7項第2款已明文約定玉峰公司違約經被告解除時，被告得請求「損害賠償」及「懲罰性違約金」，且得沒收玉峰公司所給付之履約保證金作為懲罰性違約金，足見本件違約金之性質應屬懲罰性違約金無訛。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年度台上字第807號判例著有明文。本院審酌被告係於91年12月25日與玉峰公司簽訂系爭委託契約，約定設場權利金為1億元，分5年繳清，營運權利金則為每年營業收入總額之5%（參系爭委託契約第4條約定），嗣因玉峰公司違約而遭被告解除，致被告無法如期收取設場權利金及營運權利金，及被告於96年2月12日與宏義公司就系爭土資場另行簽訂委託投資興建營運契約書，約定設場權利金為1億2千萬元，分5年繳清，營運權利金則為每年營業收入總額之5.6%，暨參諸被告與宏義公司間之委託契約，雖設場權利金提高2,000萬元，營運權利金亦提高0.6%，惟玉峰公司違約後，被告另外耗費時間、人力等處理違約後之問題及需就系爭土資場重新發包，致系爭土資場閒置多年等情，認為對於玉峰公司課以3,000萬元懲罰性之違約金尚屬允當。原告主張被告請求之違約金過高，應予酌減，並無足採。
③玉峰公司就前揭履約保證金係以國華公司履約保證金保
證保險單之方式繳交，嗣被告於玉峰公司違約後向國華公司請求給付，惟因國華公司目前正清理中，是被告迄今僅獲償300萬元，有上開履約保證金保證保險單、國華公司清理人即財團法人保險事業發展中心98年5月21日（98）保清字第0022號函、安定基金墊付金額受領同意書附卷可稽（參本院卷一第155頁、本院卷三第10頁）。是以，被告對玉峰公司尚有2,700萬元之履約保證金債權應足認定。原告雖稱：依國華公司上開函文，國華公司之清理人已就該履約保證金債權予以登記，並擬於該公司變現後與其他債權人進行債權分配云云，惟查，被告對玉峰公司之履約保證金債權雖經國華公司清理人依保險149條之10第1項之規定列入債權登記，惟迄本件言詞辯論終結前，被告確實僅獲償300萬元，故被告自得以該2,700萬元履約保證金債權與玉峰公司對伊之債權抵銷。
⑶綜上，玉峰公司對被告之債權原合計為33,330,461元（15
,000,000+18,330,461＝33,330,461），經被告以該2,700萬元之履約保證金債權抵銷後，尚餘6,330,461元。
３、玉峰公司是否怠於行使其對被告之權利？原告依民法第242條前段之規定代位行使玉峰公司對被告之權利，有無理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。查玉峰公司對被告既有前揭6,330,461元之回復原狀債權存在，而該債權於被告解除系爭委託契約後即得行使，然玉峰公司迄今仍未行使，顯係怠於行使權利無訛，是原告依上開規定代位行使玉峰公司對被告之權利，即屬有據。被告固稱：玉峰公司遭被告解除後，旋即不服而向本院起訴請求確認委託關係存在之訴，該案終經最高法院以97年度台上字第2280號判決被告勝訴確定，是玉峰公司並無怠於行使權利云云，但查，玉峰公司雖曾起訴請求確認其與被告間之委託關係存在，惟此乃因玉峰公司認被告解除不合法，方起訴為前開請求，核與系爭委託契約解除後，其是否依民法第259條及第179條之規定起訴請求究屬二事，尚難因玉峰公司前曾起訴請求確認其與被告間之委託關係存在，即遽認玉峰公司未怠於行使權利，是被告為前開抗辯，即非可採。
六、綜上所述，兩造間並無給付關係，故原告即無從依不當得利返還請求權請求被告返還其所受之利益，是原告先位依民法第816條、第179條之規定請求被告給付14,430,897元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即無理由，不應准許。又玉峰公司既積欠原告6,330,461元之工程款，而玉峰公司對被告復有6,330,461元之債權存在 ，且玉峰公司又怠於行使其對被告之債權。從而，原告備位依民法第242條前段、第259條第1款、第3款之規定代位玉峰公司請求被告給付6,330,461元，及自98年6月12日民事追加訴之聲明暨準備（三）狀繕本送達翌日即98年6月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代為受領，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。再者，原告備位係代位玉峰公司行使其對被告之回復原狀請求權及不當得利返還請求權，本院既已依回復原狀請求權判准原告部分之請求，則原告另代位行使不當得利返還請求權部分，縱經審酌，其金額無從為更有利於原告判斷，此部分自無再加以論究，附此敘明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
民事第四庭 法 官 林秀圓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
書記官 廖純慧