臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第113號原 告 乙○○訴訟代理人 顏火炎律師被 告 甲○○訴訟代理人 謝清福律師上列當事人間返還價金事件，本院於民國98年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時主張依民法第348條之規定及協議書之約定提起本件訴訟，訴狀送達後，於98年4月24日當庭追加民法第767條規定為訴訟標的，被告雖不同意，惟查原告所為訴之追加與原訴，其主要爭點均在於被告應否自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還予原告，就原告是否有權依協議書約定、所有權人地位提起本訴之認定，具有共同性，且在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，核與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落台北市○○區○○段5小段22地號、應有部分57/10,000
之土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○○路○○○ 巷○號5樓之房屋（下稱系爭房屋）原為被告所有，嗣被告於民國96年6月4日向訴外人溫福祿借款新台幣（下同）300萬元，借款期限自96年10月19日起至97年1月18日止，被告並以其所有之系爭房屋，為向溫福祿借款之擔保，設定450萬元之本金最高限額抵押權，且將系爭房屋信託登記予溫福祿，2人並分別簽訂借款契約書與信託契約書。其後被告於97 年3月12日因系爭借款無法如期清償而與溫福祿簽立切結書（下稱系爭切結書），約定系爭借款之期限延至97年6月30 日止，倘被告未依約清償者，同意溫福祿得依民法第878條規定，將系爭房屋所有權移轉登記至溫福祿所指定之權利人名下，以清償系爭借款。嗣後被告復於97年6月21日與溫福祿簽訂協議書（下稱系爭協議書），由溫福祿提供100萬元以資撤銷訴外人兆豐商業銀行對系爭房屋之強制執行，並約定於撤銷拍賣程序完成7日內將系爭房屋出售予訴外人信義房屋所仲介之買方，如該買方反悔不願購買者，被告同意溫福祿得依民法第878條規定，將系爭房屋所有權移轉登記至溫福祿所指定之權利人名下，以清償系爭借款，被告並同意在完成過戶1個月內，無條件自系爭房屋遷出。事後因信義房屋所仲介之買方反悔不買，溫福祿乃於97年10月29日將系爭房屋移轉登記予其配偶即原告名下，依上開約定，被告即應自系爭房屋遷出，詎被告並未依約為之。
㈡97年6月21日協議書係延續97年3月12日切結書而來，並無失
效問題。不管97年3月12日切結書或97年6月21日協議書其借款期限均是97年1月18日止，切結書所約定延期至97年6月30日是清償期已屆至另定之清償條件，故約定被告將其所有系爭不動產匠有權移轉登記至原告所指定權利人名下，以清償其所積欠債務，並不違反民法第873條第2項之規定。
㈢爰依民法第348條、第767條之規定及系爭協議書之約定提起
本件訴訟等語。並聲明：被告應自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還予原告。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠依據原告所提出97.6.21「協議書」，其協議書當事人甲方
：溫福祿……乙方甲○○，原告並非該協議書之當事人，無權依據該協議書請求。且該協議書書明「無條件搬遷將房屋騰空，現狀保持完整交甲方」。而甲方是溫福祿，並非原告乙○○。是原告依據該協議書，請求遷讓交還，毫無依據。㈡原告與被告間，並無任何買賣之法律關係存在，依據原告所提出土地登記謄本顯示：
⑴97.10.29以買賣為原因移轉登記為原告名義。
⑵97.10.29移轉當時，謄本上之登記名義人是溫福祿。
⑶換言之，登記原因所指「買賣」是原告與溫福祿之間而存在。
⑷亦即溫福祿以買賣之法律關係登記原告名下 (此項移轉，涉及溫福祿背信、偽造文書，下述)。
⑸原告與被告之間並無買賣關係存在，原告依據民法348 條買賣之法律關係請求被告自房屋遷出、返還，亦無依據。
㈢依據原告提出96.6.4借款契約書 (兼作借據)，及96.6.4信託契約書，可知：
⑴被告向案外人溫福祿借款時，同時設定抵押、信託登記 (
二項登記，登記謄本顯示，均在96.7.3辦理)。均無涉及民法878條之問題。亦即均無流抵契約之問題，依當時有效之民法物權篇規定，流抵契約尚未改為可以自由約定。
⑵再依原告所提出97.3.12切結書，始有民法878條之約定，
其內容書為：「……該債務……延……至九十七年六月三十日止……倘……本人同意債權人得依民法第878條規定……」。又依據原告所提出97.6.21協議書，其內容書為：「……於完成七日內售予信義房屋要約之買方(詳如附件)，如該買方後悔不願購買，本人同意債權人得依民法878條規定……」。換言之，97.6.21之協議書，已將97.
3.12切結書，有關民法878條之約定，變更其條件。亦即，以97.6.21之協議書為準，97.3.12切結書已失效。
⑶由上所述至97.6.21止，被告與溫福祿仍有上開96.6.4 信
託契約關係存在，溫福祿仍以受託人之身份，登記為系爭房地之名義人。(非所有權人)被告與溫福祿之間，關於抵押權部分，有97.6.21之協議約定。而這二部分法律關係，應分開處理，不可混為一談。
a.信託部分，溫福祿依信託契約第五條之規定，雖可以為清償債務而為收益或出售。但其處分對象，應限於第三人。
b.但96.6.4溫福祿與被告訂立信託契約後，溫福祿於96.8
.29書立授權給被告，即溫福祿授權被告買賣、產權移轉或租賃等權限，亦即被告可以出售系爭房地，因此被告隨即委託賣屋公司負責出售系爭房地，擇信義房屋公司之買賣委託書一件供鈞院參考，承辦人名片三張委賣之金額均在三千多萬元以上。
c.換言之，96.8.29以後受託人溫福祿，已不可援用受託人之身分出賣系爭房地，僅被告可以出賣。溫福祿欲出售系爭房地，應得被告同意。否則有偽造文書、背信嫌疑。
d.至於溫福祿，如欲依上開97.6.21之約定，適用民法878條之規定，移轉所有權登記，除必須遵照上開97.6.21之內容之約定外，尚應依民法第873條之1之規定辦理。亦即應由抵押人即甲○○過戶給抵押權人溫福祿 (過戶給他人不可)。應由抵押人即甲○○與抵押權人溫福祿訂立契約。
e.依民法第873條之一第二項、第三項之規定：抵押權人有清算義務，因抵押權之設定，在使被擔保之債權穫得清償，抵押權人不應取得超過被擔保債權之利益，故流抵契約之效力，亦應以此為限。從而新法放寬當事人得約定流抵契約，但抵押權人亦依增訂第873條之一第二項之規定負有「清算義務」，學者陳榮隆認為此一義務要求即可達成禁止暴利行為之旨趣，解決舊法立法者所擔心之情形發生。且如上所述，信託登記與抵押權設定及流抵契約應分開處理。因為依信託契約，系爭房地名義登記在受託人名下，受託人欲行使流抵契約，應先終止信託登記，回復名義人為被告，溫福祿始可行使878條之規定，否則，如仍登記在受託人名下，委託人又如何將系爭房地登記給自己或自己指定之人呢？如未終止信託登記，受託人溫福祿直接將系爭房地過戶給原告，應屬違約，且屬違法，載為買賣關係，更屬虛構。
f.本件依原告自認，97.10.29溫福祿逕將系爭房地過戶給原告，應屬違法無效，不具移轉效力。被告仍為系爭房地所有權人。且上述97.6.21協議書，是97.6.21約定，但依97.3.12切結書約定清償期應至97.6.30才屆滿。換言之，97.6.21當時，借款尚未屆清償期，其約定顯然無效，與民法上開各法條規定不符。且民法有關流抵契約之約定，應另有契約存在，本件並無，而溫福祿依流抵契約相關規定，登記其妻即原告名下，亦無依據。
g.按流抵契約移轉登記後，尚有清算之義務。在溫福祿未履行清算義務，返還應歸還被告之款項前，被告得拒絕將系爭房地交付。被告主張同時履行抗辯。
㈣另原告在鈞院98.3.16開庭時，主張97.6.21協議書，是第三
人利益契約，並非事實，被告否認之。被告與溫福祿有抵押借款及信託登記，後加民法878條之規定，雖97.6.21 協議書中有載「指定權利人」，但此僅為指示，非約定直接可以請求，依上開判決指示，非第三人利益契約。且依民法878條及873之1條，均應登記為抵押權人，不可登記給第三人，因抵押人與抵押權人間，尚有清算問題，及同時履行抗辯問題。本件原告僅為指定登記，非因此取得所有權。亦非因此即與被告發生買賣或其他法律關係。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房屋原為被告所有，嗣被告於96年6月4日向溫福祿借款
300萬元，借款期限自96年10月19日起至97年1月18日止，被告並以其所有之系爭房屋，為向溫福祿借款之擔保，設定450萬元之本金最高限額抵押權，且將系爭房屋信託登記予溫福祿，2人並分別簽訂借款契約書與信託契約書。
㈡被告於97年3月12日因系爭借款無法如期清償而與溫福祿簽
立系爭切結書，約定系爭借款之期限延至97年6月30日止，倘被告未依約清償者，同意溫福祿得依民法第878條規定，將系爭房屋所有權移轉登記至溫福祿所指定之權利人名下，以清償系爭借款。
㈢被告於97年6月21日與溫福祿簽訂系爭協議書，由溫福祿提
供100萬元以資撤銷兆豐商業銀行對系爭房屋之強制執行，並約定於撤銷拍賣程序完成7日內將系爭房屋出售予信義房屋所仲介之買方，如該買方反悔不願購買者，被告同意溫福祿得依民法第878條規定，將系爭房屋所有權移轉登記至溫福祿所指定之權利人名下，以清償系爭借款，被告並同意在完成過戶1個月內，無條件自系爭房屋遷出。事後因信義房屋所仲介之買方反悔不買，溫福祿乃於97 年10月29日將系爭房屋移轉登記予其配偶即原告名下。
㈣系爭房屋現仍為被告占有、使用中。
四、得心證之理由：原告依民法第348條、第767規定及系爭協議書之約定請求被告自系爭房屋遷出，有無理由？茲分述如下：
㈠原告不得依民法第348條規定請求被告遷讓交還系爭房屋
原告依民法第348條規定請求被告遷屋，既為被告否認，原告自應舉證證明兩造間就系爭房屋存在買賣關係。查坐落台北市○○區○○段5小段22地號、應有部分57/10,000之土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○○路○○○巷○號5樓房屋，係經訴外人溫福祿以買賣為原因移轉登記予原告，為原告自認，並有台北市松山地政事務所收件97年松山字第21656號登記申請案所附土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地建物所有權狀等影本可稽，堪信屬實。原告既與訴外人溫福祿間因買賣關係而取得系爭土地房屋所有權，非經被告辦理移轉登記而取得所有權，兩造間自無任何買賣契約關係存在。原告並未舉證證明與被告間就系爭房屋有買賣契約並移轉所有權登記之約定存在，原告依民法第348規定請求被告遷讓交屋，於法無據。
㈡原告不得依系爭協議書約定請求被告遷讓交還系爭房屋⒈按民法物權編第六章抵押權部分，經96年3月5日修正通過，
並經總統於同月28日公布，六個月後施行，其中民法第873條第2項移列為第873條之一，並修正為「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」，系爭切結書、協議書成立日期係在新法修正之後，自應適用修正後民法第873條之一規定。依新法規定，流抵契約固屬有效，但抵押權人於依流抵契約請求抵押人移轉抵押物所有權時，負有清算抵押物債值之義務，抵押權人於請求為移轉登記時，就抵押物價值超過部分之返還義務未為給付時，抵押人應有同時履行抗辯權。
⒉被告於96年6月4日向訴外人溫福祿借款300萬元，約定借款
期限自96年10月19日起至97年1月18日止，被告並以其所有之系爭房屋，為向溫福祿借款之擔保，除設定450萬元之本金最高限額抵押權，並將系爭房屋信託登記予溫福祿，就系爭房屋所有權以信託方式移轉登記與訴外人溫福祿，顯係為擔保被告積欠訴外人溫福祿借款債務，核其性質屬讓與擔保契約。次觀被告於97年3月12日書立切結書約定「．．倘債務不為清償或未能如約給付違約金，本大同意債權人得依民法第878條規定，將前開之建物及土地所有權移轉登記至債權人所指定之權利人名下，以清償債權人之債權。．．」、兩造於97年6月21日簽訂協議書約定「．．如買方反悔不願購買，本人同意債權人得依民法第878條規定，將前開之建物及土地所有權移轉登記至債權人所指定權利人名下以清償債權人之債權。．．」等語，就原告本件請求之系爭房屋部分，顯係約定被告於債務不履行時，由被告所提供擔保之系爭建物所有權當然歸屬於訴外人溫福祿，但本件未於被告屆期未清償債務時，由訴外人溫福祿先行履行抵押物價值清算義務，並就超過部分返還被告，未通知被告亦未終止信託契約，逕行將系爭房屋所有權移轉登記原告名義，訴外人溫福祿此舉顯已逾債權受償之擔保目的且違反信託契約受託人義務，於訴外人溫福祿履行清算抵押物價值及返還超過部分義務前，被告抗辯行使同時履行抗辯權拒絕遷讓交屋，即屬有據。
⒊次按第三人利益契約之成立，依民法第269條第1項規定，以
契約訂立向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權。乃必須契約當事人有使第三人對於債務人有直接請求給付之權，若契約當事人僅約定向第三人給付，而不使第三人對於債務人取得直接請求給付之權利者，即非屬第三人利益契約。當事人有無使第三人對於債務人取得直接請求給付之意思，應就交易習慣及契約具體情況，探究當事人之真意。查依系爭協議書約定「．．乙方並同意在過戶一個月內，無條件搬遷將房屋騰空，現狀保持完整交甲方，決不遲疑．．」，依其文義，兩造係約定將系爭房屋騰空搬遷交付訴外人溫福祿，並非交付訴外人溫福祿指定權利人原告占有，難認兩造有約定被告應將系爭房屋直接交付原告占有之意思存在。況，訴外人溫福祿依協議書約定請求被告移轉登記系爭房屋所有權時，依法須盡其清算抵押物價值及返還超過部分義務，被告並得主張同時履行抗辯權，若協議書中約定債權人指定權利人得直接請求被告交付房屋，此項約定足使被告得主張同時履行抗辯之機會喪失，嚴重損害被告權益，此顯非被告締約時真意。原告主張協議書約定屬第三人利益契約性質云云，應不足採。原告既非協議書之締約當事人，原告依協議書約定請求被告交屋，即無理由。
㈢原告不得依民法第767條規定請求被告遷讓交還系爭房屋⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表
示無效，為民法第八十七條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方（買受人），已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，該虛偽買受人當然不得本於所有人之地位，行使民法第七百六十七條之物上請求權。」最高法院94年度台上字第1640號著有判決。
⒉依前述，系爭土地房屋所有權原登記被告所有，為擔保其債
務清償，信託登記訴外人溫福祿名下，嗣被告屆期未清償債務，訴外人溫福祿遂於97年10月29日以買賣為原因移轉登記為原告名義等情，為兩造所不爭，依卷附土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書記載，訴外人溫福祿係約定系爭土地價款7,139,022元、系爭房屋價款480,100元之價格出售予原告，惟據原告訴訟代理當庭自承「沒有買賣價金的交付，也沒有私契約」等語，則締約雙方係屬夫妻關係，約定系爭土地房屋以上開價格出售，但事前既無簽訂書面契約，事後復無價金之交付，與買賣契約須以價金交付為契約要件之交易常態不符，難認雙方有訂立買賣契約之真意存在。被告抗辯訴外人溫福祿與原告間就系爭土地房屋所為買賣契約係屬通謀虛偽意思表示而無效，應屬有據。則依前判決意旨，原告移轉登記為系爭土地房屋所有權人之物權行為因屬通謀虛偽意思表示而無效，雖原告已完成土地房屋所有權移轉登記，仍不能取得所有權，原告即不得本於所有人之地位，行使民法第767條之物上請求權請求被告遷讓交屋。
㈣綜上所述，原告與被告間無買賣契約關係存在，原告亦非系
爭協議書之締約當事人，原告因通謀虛偽意思表示無法有效取得系爭土地房屋所有權。從而原告本於系爭協議書之約定、民法第348條、第767條等法律關係，請求被告應自系爭房屋騰空遷出，並將系爭房屋交付原告，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 謝盈敏