臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第121號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡文玉律師被 告 戊○○建設股份有限公司兼法定代理人 丁○○上列二被告共同訴訟代理人 張淑敏律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國九十九年四月十二日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三、七款、第二項定有明文。
二、本件原告於民國九十八年二月十九日本院第二次言詞辯論期日，以書狀追加民法第二百五十九條第一項第二款、第二百六十條規定為訴訟標的，是項追加雖經被告表示不同意，但原告是次變更基礎事實同一（被告戊○○建設股份有限公司就「己○○○」房屋廣告不實，未能履行廣告內容），不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法尚無不合。
三、原告於九十八年八月十七日並追加備位之訴，依民法第二百五十九條、第二百六十條規定請求：「被告戊○○建設股份有限公司應給付原告新臺幣（下同）六百零四萬五千元，及自調解聲請狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，原告是次追加基礎事實同一（被告戊○○建設股份有限公司就「己○○○」房屋廣告不實，未能履行廣告內容），不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告無異議為本案言詞辯論，於法亦無不合，本院爰就變更後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告部分
（一）訴之聲明：１先位聲明：被告應連帶給付原告六百零四萬五千元，及自
調解聲請狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２備位聲明：被告戊○○建設股份有限公司應給付原告六百
零四萬五千元，及自調解聲請狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告起訴主張：１被告丁○○為被告戊○○建設股份有限公司（以下簡稱被
告公司）負責人，八十七年間，被告公司預定在坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六、三四三之二、之八、三四四之一地號土地上，興建地上二六層、地下二層、共三五七戶之建物，並取得臺北縣工務局捌柒八建字第五三四號建造執照。
２被告公司於九十二年間推出名為「己○○○」之溫泉住宅銷售案，在廣告單上記載：
①「自來水係溫泉自來水」、「飲用可改善腸胃的機能，中和胃酸，並還具有改善痛風、糖尿病、慢性胃炎等健康養生效果」、「可強化骨骼與肌肉，提高新陳代謝機能，降低血糖，對風濕患者、糖尿病、過敏性支氣管炎、手腳冰冷、婦女病、貧血、坐骨神經痛等，具有改善治療的效果，是保溫絕絕佳的『保溫熱湯』，飲用亦可改善腸胃的疾病」、「純天然、無污染‧‧‧相較一般只能浸泡不能飲用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可作為促進健康的有機飲用水」。
②「溫度在五十度Ｃ以上」、「為天然國寶原湯、不須人工接管，不靠人工加溫」。
③「千坪溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」。
④「溫泉的游泳池，溫泉的ＳＰＡ」，另平面圖中在二十五樓繪有「空中海景游泳池」。
⑤「『己○○○』係關渡橋畔唯一溫泉」。
惟依我國法令，如宣稱溫泉可供飲用，應先確認溫泉水符合飲用水水源水質標準及飲用水水質標準，而依臺北縣政府核發之臨時用水執照及溫泉水權登記公告暨檢附之水權證書，本件溫泉用水標的為其他用途（溫泉沐浴），可見溫泉水並未經核准供飲用，且無療效，亦難證明無污染；被告公司在建物十三、二十六樓裝設加熱器以維持溫度，而所有休閒公共設施面積至多四百餘坪，至於開放空間、樓梯、電梯機房、水箱等公共設施，均應排除，一樓開放空間亦非住戶專享，游泳池僅為溫水非溫泉，復不在使用執照竣工圖中而為違章建築，有遭拆除之虞，另隔鄰名為「辛○○（原名壬○）」之建物亦為溫泉大樓，該大樓甚且係於九十三年四月間經被告公司同意後開挖溫泉，本件「己○○○」建物顯非附近唯一合法聲請之溫泉，且已影響本件社區溫泉出水量，又本件「己○○○」建物出售予住戶後，溫泉及相關管路之所有權、使用權均屬「己○○○」住戶所有，如溫泉水量減少，受害者亦為住戶，住戶方屬水利法第四十三條所指利害關係人，被告公司應無權代表住戶出具同意書予癸○有限公司，被告顯有詐欺行為，被告公司業因廣告不實經行政院公平交易委員會處三百萬元之罰鍰。
３原告之子子○○罹患骨骼發育不良及嚴重過敏氣喘疾病，
見原告廣告單所載溫泉游泳池可供運動健身，並有溫泉自來水飲用後可改善腸胃機能、痛風等疾病，並可強化骨骼肌肉、提高新陳代謝、改善治療過敏性支氣管炎等療效，陷於錯誤，於九十三年一月十日與被告公司訂立房屋土地買賣契約，約定以總價五百七十九萬元向被告公司購買「己○○○」建物Ｂ七棟第五樓房屋（門牌號碼臺北縣○里鄉○○路○段○○○號五樓之六）、地下二樓九八號停車位、共用部分及基地，其業已支付全部價金五百七十九萬元，及支出裝潢費五萬一千五百元、安裝冷氣七萬二千九百元、過戶代書費、契稅及瓦斯統一配管費十萬八千元、瓦斯爐六千八百元、（九十四年七月至九十五年六月）房屋稅二千六百零五元、（九十五年四月十八日至六月十五日）電費一千五百五十七元、施作衣櫥隔板二千八百元等，合計二十四萬六千一百六十二元，爰依民法第一百八十四條第一項、公司法第二十三條第二項，先位請求被告連帶賠償六百零四萬五千元。
４又被告公司未依廣告內容給付，不完全給付歷經多次協調
補正，仍無法補正，已構成給付不能，爰以九十八年二月十九日準備書狀為解除兩造間買賣契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第一項第二款、第二百六十條、第二百二十六條規定，備位請求被告公司返還受領之價金五百七十九萬元及賠償其所受損害二十五萬五千元。
（三）對被告答辯之陳述：１依消費者保護法第二十二條規定，企業經營者應確保廣告
內容之真實，對消費者所負之義務不得低於廣告內容，被告丁○○為被告公司負責人，代表被告公司出售本件房地而與原告簽定買賣契約，並代表被告公司與丑○廣告事業有限公司訂立業務銷售及廣告企畫合約，委託製作售屋廣告，自應確保廣告內容之真實，被告丁○○以不實廣告誘騙其簽訂本件買賣契約並支付款項，已觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌，自應依公司法第二十三條規定與被告公司連帶負賠償之責。
２被告公司辦理交屋時即因滲漏而於修補後之九十五年八月
十四日完成點交，公共設施部分「己○○○」社區管理委員會點交後發現有多項與廣告不符等重大瑕疵，經向臺北縣政府消保官提出申訴，迄至九十七年一月十九日仍未完成點收，未逾侵權行為二年之時效期間。
３兩造間契約為被告公司片面擬定之定型化契約，其信賴被
告公司及其銷售人員，未將契約攜回審閱，亦未細閱契約內容，即當場簽約、下訂，被告公司契約內容在規避廣告之給付義務，更可證被告蓄意詐欺。另遍觀契約書，並無隻字片語記載二十五樓游泳池為二次施工，其不知係二次施工，且依竣工圖之記載，該游泳池位置原係花圃，並非露台，契約書附圖三與游泳池無關。內政部於九十年九月三日依消費者保護法第十七條規定公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，明定應記載「預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖為契約之一部分」，不得記載「廣告僅供參考」。又二十五樓花圃經被告公司擅自二次施工改為游泳池，為違章建築，涉及公共安全，已經社區管理委員會決議不開放，並經臺北縣政府工務局以違反公寓大廈管理條例第九條規定為由，命被告公司補辦手續或回復原狀，被告自難免詐欺責任。
４契約附件三縱有「地上一層‧‧‧頂蓋型開放空間」等文
字，但並未記載該空間包含之公共設施，無法得知峇里島水○○○區○○○○道、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園屬開放空間設施，被告不得據以主張免責。
５本件房屋係為節省時間，故在被告公司尚未全部施作完畢
前，即由原告進行裝潢，雙方始簽立提前交屋單，且被告交付原告提前裝潢者，僅有部分房屋，並有浴室漏未施作排水管、排水孔、浴缸漏水、洗臉盆與洗臉台無法接合、鞋櫃未貼壁面等瑕疵，而由被告公司進行改善，實則兩造於九十五年八月十四日方完成結算點交。
６（被證六一）讓渡書真意僅係指定登記名義人，並無讓與
契約當事人之意思，蓋子○○為戌00年0月0日生，斯時年僅十二歲，應由法定代理人代為、代受意思表示，而原告為其法定代理人之一，本不得單獨代理，亦不得代理其與自己為法律行為，況原告部分係配偶乙○○代理，等同雙方代理，同為無效行為；子○○業已出具同意書，表明願無條件配合及同意原告處分本件房地，無不能回復原狀情事。
（四）證據：提出（原證一）房屋土地預定買賣契約書、（原證二）行政院衛生署97.04.01衛署醫字第０九七００一一二六九號函、（原證三）剪報、（原證四）臺北縣政府水利局97.03.26北水資字第０九七０一四一一八三號函、（原證五、二一）臺灣高等法院檢察署通知、（原證六）行政院公平交易委員會公處字第０九七０四０號處分書、（原證七）被告公司工地交屋資料收執表、（原證八）臺北縣政府95.11.21北府消保字第０九五０八一六一三五號函暨消費者保護官受理消費者申訴案件協調紀錄書、（原證九）97.01.19會議記錄、（原證十一）簽帳單、（原證十三）預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項、（原證十四）96.11.02會議記錄、（原證十五）臺北縣政府工務局97.01.29北工使字第０九七００一五七三五號函、97.0
7.10北工使字第０九七０五一六六一一號函、（原證十六）社區管委會公告、相片、（原證十七）溫泉開發同意書、（原證十八）建造執照變更設計申請書、說明書、（原證十九）臺北縣政府92.12.22北府工建字第０九二０七五六四０七號函、（原證二十）廣告單、平面圖集、（原證二二至二七、三一）相片、（原證二八）96.01.15公告、（原證二九）請款單、存摺影本、報價單、估價單、匯款回條聯、費用明細表、契稅繳款書、統一發票、送貨單、房屋稅單收據聯、電費通知及收據、（原證三十）己○○○社區管理委員會97.02.22（九七）春字第九七０二二二號函、公設設備點交狀況表、97.07.17八里龍形郵局第一０七號存證信函、（原證三二）95.11.11公告、（原證三三）97.03.10八里龍形郵局第三五號存證信函暨掛號郵件收件回執、（原證三四）臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十八年度偵字第一一六六號不起訴處分書、（原證三五）臺北高等行政法院九十八年度訴字第四八六號判決、（原證三六）身心障礙手冊、（原證三七）承諾書、（原證三八）總幹事工作報告、臺北縣政府消費者保護官受理消費者申訴案件協調紀錄書、相片、（原證四十）95.11.11、95.12.01、95.12.15會議記錄暨簽到表、（原證四一）
96.01.20己○○○社區第一屆第一次區分所有權人會議紀錄、（原證四二）建物登記謄本、土地登記謄本、（原證四三）病歷，並聲請訊問證人即原告配偶乙○○。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１原告與被告公司於九十三年一月十日訂立房屋土地買賣契
約，約定由原告以總價五百七十九萬元向被告公司購買被告公司以臺北縣工務局捌柒八建字第五三四號建造執照所新建、坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六、三四三之二、之八、三四四之一地號土地上、地上二十六層、地下二層「寅○○○○」建物Ｂ七棟第五樓房屋、地下二樓九八號停車位、共用部分及基地。而原告在契約書第一條簽章，表示已經將該契約攜回審閱五日以上，自不得推諉不知契約內容，而契約書第八條第二項已記載施工標準依臺北縣政府工務局核准之建造執照工程圖說及契約附件五建材設備，第二十四條第一項並約定「雙方瞭解並同意本房地暨停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方之銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，口頭約定不生效力」，銷售現場並放置「寅○○○○」大廈建造執照全部工程圖說供閱覽，而建造執照施工圖就大樓二十五樓頂樓並未設計游泳池，兩造間契約書附圖三第二十五樓露台分管範圍示意圖」中亦無游泳池，銷售現場設置之「寅○○○○」大樓模型頂樓也未設游泳池，銷售人員現場並主動告知二十五樓游泳池為二次施工工程範圍，並非合法建物，原告確知該游泳池為二次施工、非合法建物，並無陷於錯誤情事，況該游泳池並非買賣標的、未經原告向被告公司價購，難認被告主觀上蓄意施詐，且被告公司於領得建物使用執照後施作二十五樓游泳池，進而於九十五年八月間點交該游泳池及其他公共設施予「己○○○」社區管理委員會。
２被告公司（原名卯○建設股份有限公司）申請本案建造執
照時，即規劃在二十五樓設置游泳池，因基地位在自來水管供水末稍，恐水量不足，故臺北縣政府未核准興建，現如供水無虞，依內政部函釋、臺灣自來水股份有限公司函文，以及臺北縣工務局九十七年八月十四日北工建字第０九七０五五四一六一號函：「經查旨揭領有本局９７八使字第五八七號使用執照（８７八建字第五三四號建造執照）在案，有關擬原建物二十五層之露台變更為『游泳池』使用乙節，若未涉及增加容積樓地板面積及建築物高度，基於簡政便民，請依『建築物使用類組及變更使用辦法』規定委由依法登記之開業建築師洽本局辦理變更使用執照，如否，應依上述規定請領雜項執照」內容，該二十五樓游泳池可合法化，被告公司九十四年十二月五日取得使用執照後，尚未施作游泳池，而被告公司於九十五年一月、二月間將買賣標的物房屋所有權移轉登記予原告指定之人，嗣被告公司將頂樓游泳池工程交由訴外人辰○○工程有限公司施作，於九十五年三月三十日完工，被告公司亦已於九十六年八月三十一日發函請「己○○○」社區管理委員會配合申請，並於九十八年二月二十七日以存證信函要求原告配合辦理變更申請手續，原告卻回函拒絕，自無詐欺。
３關於廣告單「溫度在五十度Ｃ以上」、「為天然國寶原湯
、不須人工接管，不靠人工加溫」部分，被告公司耗費鉅資，係依法開挖溫泉，領有水權證書、擁有絕對之水權權利，溫泉出水口位在基地內，無庸靠接用第三人之溫泉管線，該等水權證書並已變更用水人名義為「己○○○」社區管理委員會，九十五年七月間並已將溫泉設備移交「己○○○」管理委員會。又本基地溫泉出水口溫度達攝氏五九‧三度，確無庸加溫，惟社區儲水槽必須設置保溫設備，以利住戶使用，該設備於住戶使用量大、無庸儲存溫泉水之際，並未啟動，僅於用量不高、溫泉水流出需儲存且溫度降低時，方啟動。
４關於廣告單「『己○○○』係關渡橋畔唯一溫泉」部分，
依溫泉法之規定，溫泉為國家天然資源，不因人民取得土地而受影響，自非被告公司所能獨佔；臺北縣政府水利局並以函文表示「目前就本縣轄行政區域並未有明文規定後開發之業者於多少範圍內不得另有開挖及開發行為，然依據相關溫泉審查案審議委員所提意見，仍應保持一定之井距，故對於後開發者亦可能考量提出前開發者之同意書，始准予開發」，九十三年七月間，「己○○○」工地隔鄰、訴外人癸○有限公司之「壬○」工地經臺北縣政府主管機關協調，要求被告公司同意其開發溫泉，癸○有限公司並出具切結書，切結若其開挖之溫泉水井對被告公司之「己○○○」溫泉水井產生影響，願無條件減量，所開挖之溫泉水水層不得與被告公司相同，不得影響被告公司所開發溫泉每日五百公噸之出水量，被告公司不得已方同意；後癸○有限公司開挖之溫泉水井深度為一千三百公尺，與被告公司開挖水井一千五百公尺不同，「己○○○」社區溫泉出水量、品質均未受影響，原告並未受有任何損害，況被告公司同意癸○有限公司開發溫泉時，原告尚非本件房屋土地所有權人，自非水利法所謂利害關係人。
５關於廣告單「自來水係溫泉自來水」、「飲用可改善腸胃
的機能，中和胃酸，並還具有改善痛風、糖尿病、慢性胃炎等健康養生效果」、「可強化骨骼與肌肉，提高新陳代謝機能，降低血糖，對風濕患者、糖尿病、過敏性支氣管炎、手腳冰冷、婦女病、貧血、坐骨神經痛等，具有改善治療的效果，是保溫絕佳的『保溫熱湯』，飲用亦可改善腸胃的疾病」、「純天然、無污染‧‧‧相較一般只能浸泡不能飲用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可作為促進健康的有機飲用水」部分，「己○○○」社區溫泉為碳酸氫鹽泉，兼具鹽化物泉成分，而依報導碳酸氫鹽泉具有鎮靜作用，對過敏型患者（包含過敏性支氣管炎）有療效，如採行吸入法，對支氣管炎、哮喘、過敏性鼻炎等呼吸氣管疾病有不錯療效，並可幫助血液循環；另被告公司所開挖之溫泉為八里鄉第一張溫泉用水執照，溫泉水直接沿管路輸送至「己○○○」社區，未接用他人管路或與他人共用水井，未受任何污染；飲用部分著重區別與一般硫磺溫泉之不同，並已說明「飲用適量」，且溫泉水富含礦物質，水質為弱鹼性者，水溫如在攝氏五十至六十度間，對人體健康有一定程度助益，故該等廣告並無不實。６關於廣告單「千坪溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主
人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里島水○○○區○○○○道、皇家水上Lounge Bar、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、Banyan Tree空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA ‧‧‧」部分，「己○○○」社區全部公設面積達一０一八三‧０八平方公尺（即三０八０坪），扣除開放空間一四三０‧二四平方公尺（即四三二‧六坪），尚餘二六四七‧四坪，其中第二至二十五樓公共設施如皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、Banyan Tree空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA 外人無從進入，確限主人專享，皇家水瀑氣派大門廳、皇家水上Lounge Bar非在開放空間，亦不對外開放，並無不實；至峇里島水○○○區○○○○道、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園固屬開放空間範圍，但被告公司業基於安全需要，在周圍設置圍籬，且由被告公司、「己○○○」社區管理委員會設置開放空間告示牌、告知開放時間為上午八時至晚間十時，建造執照施工圖上亦標示有開放空間範圍，被告公司已充分揭露本件房地資訊，原告當無可能陷於錯誤。
７原告於九十四年十二月二十四日即已提前點收房屋，交予
訴外人巳○企業有限公司（以下簡稱巳○企業公司）進行裝潢，巳○企業公司並於九十五年四月十七日將裝潢完畢之房屋交付原告，由配偶乙○○代理，在交屋切結書上簽名，表明「本人所訂購戊○○建設股份有限公司興建之『己○○○』社區編號Ｂ７棟五樓房地乙戶，爰依與貴公司簽定之不動產買賣契約書內容，逐一核對該房屋之結構、裝修及附屬零件等設備尚無不合，並完成交屋手續，自即日起該房屋由本人接使用」，顯見房屋早已點交，非九十五年八月十四日方點交，被告公司並於九十五年七、八月間將公共設施移交「己○○○」社區管理委員會，「己○○○」社區管理委員會並已向主管機關受領被告公司提列儲存在專戶之公共基金，原告遲至二年餘後主張廣告不實，顯見原告並非因廣告不實而購買本件房地，且請求權已罹於時效而消滅。至權狀係因原告拖延至九十五年八月十四日方付清價金，故被告公司於當日方交付所有權狀，並非當日方點交房屋；被告公司施作浴缸亦係因原告反應浴缸過淺所為。
８被告公司採分層負責授權方式經營，被告丁○○為公司負
責人，無庸參與各部門作業，關於原告與被告公司間買賣契約書之簽立，係被告公司業務人員負責，並非被告丁○○，被告丁○○不知該買賣契約書之約定，亦不知悉廣告內容，該等廣告係被告公司委託訴外人丑○廣告事業有限公司（以下簡稱丑○廣告公司）所製作，並由被告公司副理午○○審核，非由被告丁○○審查，被告丁○○並非實際行為人，無庸負損害賠償之責，被告丁○○亦非契約當事人，原告請求其回復原狀返還價金，亦無理由。
９關於買賣標的物之瑕疵，買受人之解除權依民法第三百六
十五條規定，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使而消滅，本件原告於九十六年六月二十七日即主張廣告不實，並對被告丁○○提出刑事告訴，卻遲至九十七年八月間方聲請調解，早已逾六個月期間，其主張解除契約請求返還價金，自不應准許。
１０又本件「己○○○」社區公共設施並非兩造間買賣契約主
給付義務，被告公司已經於九十五年四月十七日將買賣標的物房地所有權移轉登記且點交予原告，況兩造間買賣契約書第十二條第五項並約定原告不得以公共設施未完成交付或進行瑕疵修繕為由，拒絕交屋及應繳交款項，依舉輕明重原則，原告自亦不得據以解除買賣契約，況本件「己○○○」社區公共設施並無瑕疵。又如出賣人交付之物有民法第三百五十四條規定應負擔保責任之瑕疵者，買受人仍應負檢查通知義務，如怠於通知者，應認買受人仍不得依民法第二百二十七條規定主張權利，亦即民法第三百五十六條規定非僅排除法律效果而已，而含有承認受領之物符合約定品質之意思表示擬制，否則民法第三百五十六條規定將成具文。
１１與本件「己○○○」社區相鄰近之建案「未○○○」大樓
公共設施較少（僅有一樓迎賓大廳輕食吧、會議室、健身房、露天游泳池、休憩區、芳療室、頂樓露天花園），平均價格已達每坪二十八至三十萬元，本件「己○○○」社區並有溫泉設施，每坪價格尚應高出二萬元，故原告所購買之不動產房地價值較買賣當時更為提高，並未受有任何損害。至原告所稱支出之費用，其中裝潢費、瓦斯、冷氣安裝費、代書費是否確有支出有疑義，電費為其用電之對價，並均係基於其他契約所生，自應由原告自行負擔。
１２本件房地現登記為訴外人子○○所有，並於九十五年一月
十三日設定最高限額五百九十萬元之抵押權予合作金庫商業銀行股份有限公司，於同年月十九日另設定最高限額四十三萬元之抵押權予被告公司，故原告已無法將買賣標的物回復原狀移轉登記予被告公司，被告公司爰行使同時履行抗辯，原告不得解除兩造間土地房屋買賣契約。
１３依讓渡書所載，原告與被告公司所訂土地房屋買賣契約書
已經讓與子○○，原告已非契約當事人、無任何權利得主張；縱子○○係未成年人，但該讓與行為係純獲法律上之利益，且子○○已經五年均未為反對之表示，應屬有效；子○○既受贈取得本件房地，該房地為其特有財產，非為其利益不得處分，原告、乙○○如代理子○○將本件房地回復原狀移轉登記予被告公司，顯非為其利益，非法之所許等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）房屋土地買賣契約書暨附件、（被證三）公共設施移交清冊、保證書、測試紀錄表、（被證四）交屋切結書、（被證五）內政部88.07.28八八台內營字第八八０七二七三號函、（被證六）臺灣自來水股份有限公司97.07.09台水十二業字第０九七０００六一九二０號函、（被證七）臺北縣政府工務局97.08.14北工建字第０九七０五五四一六一號函、（被證八）被告公司96.08.31興業（九六）函字第一七三號函、（被證九、十一）水權證書、（被證十、十二、三六、三九、四五、六四、六
七、七十至七二、七四至七七、七九、九六）相片、（被證十三）臺北縣政府水利局97.03.10北水資字第０九七０一二六五一六號函、（被證十四）切結書、（被證十五）臺北縣政府水利局公告、（被證十六）臺北縣政府公告、（被證十七）臺北縣政府工務局捌柒八建字第五三四號建造執照、（被證十八）土地登記謄本、（被證十九）臺北縣政府水利局97.10.09北水資字第０九七０七六０三三０號函、（被證二十、二四）報導、（被證二一、三二至三
四、五四至五六）廣告單、（被證二二）日本溫泉法原文暨中譯文、（被證二三）日本環境廳自然保護局長公告原文暨中譯文、（被證二五）溫泉分析書原文暨中譯文、（被證二六）全國溫泉觀光會議專刊、（被證二七至二九）網頁列印、（被證三十）建物測量成果圖、（被證三一）開放空間面積計算示意圖、（被證三七、六三）臺北縣政府工務局玖肆八使字第五八七號使用執照、（被證三八）開放空間管理維護執行計畫、未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法審查表、開放空間標示牌設計圖、（被證四十、八四）自訴狀、（被證四一）業務銷售及廣告企劃合約書、（被證四二）臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度自字第九八號九十六年八月九日準備程序筆錄、（被證四四）臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十七年度調偵字第六
六六、八一三、八一四號不起訴處分書、九十七年度偵字第二六八五一號不起訴處分書、（被證四六）中華徵信不動產估價師聯合事務所估價報告、（被證四七）被告公司
97.02.27台北四四支局第二一七號存證信函暨掛號郵件收件回執及臺北自來水股份有限公司第十二區管理處台水十二業字第０九七０００六一九二０號函、臺北縣政府工務局97.08.14北工建字第０九七０五五四一六一號函、（被證四八）原告98.03.06北投郵局第一二九號存證信函、（被證四九）行政訴訟起訴狀、（被證五十）建物登記謄本、（被證五七）臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十七年度偵字第一二五七０號不起訴處分書、（被證五八）臺灣高等法院檢察署通知、臺灣高等法院檢察署九十八年度上聲議字第五六０二號處分書、（被證五九）提前交屋單、（被證六十）交屋同意暨保固書、（被證六一）讓渡書、（被證七三）證明書、（被證七八）臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第四０五七號民事判決、（被證八三）統一發票、請款單、（二次施工）預定買賣合約書、追加工程紀錄表、（被證八七）臺灣臺北地方法院民事判決確定證明書、（被證八八）收條、（被證八九）94.11.27子○○親屬會議記錄、（被證九十）購屋臨時證明單、（被證九一）內政部92.04.09內授申辦地字第０九二０００四八一四號函、（被證九四）地籍圖、臺北縣政府工務局捌柒八建字第五三四號建造執照、（被證九五）綠化平面圖、河川區域種植規定，並聲請訊問證人即銷售人員丙○○。
三、原告主張之事實，業據提出房屋土地預定買賣契約書、行政院衛生署函、剪報、臺北縣政府水利局函、臺灣高等法院檢察署通知、行政院公平交易委員會公處字第０九七０四０號處分書、被告公司工地交屋資料收執表、臺北縣政府函暨消費者保護官受理消費者申訴案件協調紀錄書、會議記錄暨簽到表、簽帳單、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項、臺北縣政府工務局函、公告、相片、溫泉開發同意書、建造執照變更設計申請書、說明書、廣告單、平面圖集、光碟、請款單、存摺影本、報價單、估價單、匯款回條聯、費用明細表、契稅繳款書、統一發票、送貨單、房屋稅單收據聯、電費通知及收據、己○○○社區管理委員會函、公設設備點交狀況表、八里龍形郵局第三五、一０七號存證信函暨掛號郵件收件回執、臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十八年度偵字第一一六六號不起訴處分書、臺北高等行政法院九十八年度訴字第四八六號判決、身心障礙手冊、承諾書、總幹事工作報告、臺北縣政府消費者保護官受理消費者申訴案件協調紀錄書、區分所有權人會議紀錄、建物登記謄本、土地登記謄本、病歷，並引用證人即原告配偶乙○○之證述為證，該等證據之真正，除請款單、報價單、估價單、費用明細表、送貨單及證人乙○○所述外，並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出房屋土地買賣契約書暨附件、公共設施移交清冊、保證書、測試紀錄表、交屋切結書、內政部函、臺灣自來水股份有限公司函、臺北縣政府工務局函、被告公司函、水權證書、相片、臺北縣政府水利局函、切結書、公告、臺北縣政府公告、臺北縣政府工務局捌柒八建字第五三四號建造執照、土地登記謄本、報導、廣告單、日本溫泉法原文暨中譯文、日本環境廳自然保護局長公告原文暨中譯文、溫泉分析書原文暨中譯文、全國溫泉觀光會議專刊、網頁列印、建物測量成果圖、開放空間面積計算示意圖、臺北縣政府工務局玖肆八使字第五八七號使用執照、開放空間管理維護執行計畫、未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法審查表、開放空間標示牌設計圖、自訴狀、業務銷售及廣告企劃合約書、臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度自字第九八號九十六年八月九日準備程序筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十七年度調偵字第六六六、八一三、八一四號不起訴處分書、九十七年度偵字第二六八五一號不起訴處分書、中華徵信不動產估價師聯合事務所估價報告、台北四四支局第二一七號存證信函暨掛號郵件收件回執及臺北自來水股份有限公司第十二區管理處函、臺北縣政府工務局函、北投郵局第一二九號存證信函、行政訴訟起訴狀、建物登記謄本、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十七年度偵字第一二五七０號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署通知、臺灣高等法院檢察署九十八年度上聲議字第五六０二號處分書、提前交屋單、交屋同意暨保固書、讓渡書、證明書、本院九十七年度訴字第四０五七號民事判決、統一發票、請款單、（二次施工）預定買賣合約書、追加工程紀錄表、本院民事判決確定證明書、收條、親屬會議記錄、購屋臨時證明單、地籍圖、綠化平面圖、河川區域種植規定，並引用證人即銷售人員丙○○之證述為憑，該等證據之真正，除證人丙○○之證述外，亦為原告所不爭執，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１臺北縣政府工務局於八十七年五月二十五日核發捌柒八建
字第五三四號建造執照，核准申○建設有限公司在坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六、十七、十八、三四三之二、八、九、十、十一、九十、九一、三四四之一地號等十一筆土地上，興建地上二十七層、地下三層之店鋪、集合住宅，於同年六月二日領照，嗣同年月二十六日變更起造人為卯○建設股份有限公司（參見被證十七臺北縣政府工務局捌柒八建字第五三四號建造執照），嗣再減縮基地為同段第三四二之十六、三四三之二、之八、三四四之一四筆土地，臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四三之二、之八、三四四之一地號土地後合併為同段第三四二之十六地號。
卯○建設股份有限公司於九十二年五月六日變更名稱為「戊○○建設股份有限公司」即被告公司，並由被告丁○○任董事長迄今（參見股份有限公司變更登記表）。
２被告公司於九十三年三月八日與丑○廣告公司訂立（被證
四一）業務銷售及廣告企劃合約，約定由丑○廣告公司銷售被告公司在坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六、三四三之二、之八、三四四之一地號土地上所興建之房屋一批，銷售期間自九十二年十月一日起至第一戶銀行撥款後四個月止，被告公司指定住宅每坪單價、車位每位單價、貸款成數等，丑○廣告公司則得按銷售率依約定比率計算服務費。
丑○廣告公司為被告公司製作「寅○○○○」建案廣告單，其上載有：
「為天然國寶原湯、不須人工接管，不靠人工加溫，純天然、無污染」、「戊○○建設在己○○○基地的地底深層發現的溫泉‧‧‧溫度在五十度以上，每日可供應高達五百噸的溫泉使用量」、「己○○○溫泉屬於碳酸氫鹽泉，兼具鹽化物泉的多種成分‧‧‧可強化骨骼與肌肉，提高新陳代謝機能，降低血糖，對風濕患者、糖尿病、過敏性支氣管炎、手腳冰冷、婦女病、貧血、坐骨神經痛等，具有改善治療的效果，是保溫絕絕佳的『保溫熱湯』，飲用亦可改善腸胃的疾病」、「純天然、無污染，己○○○的溫泉相較一般只能浸泡不能飲用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可作為促進健康的有機飲用水」、「六大養生泡湯功效一次泡湯完全滿足‧‧‧六飲用功效：藉著飲用適量的溫泉而促進健康，一般硫磺泉則不宜」。
「居家搭個電梯就能直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LoungeBar、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BanyanTree空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA」。
「首座擁有全國唯一、國寶級溫泉品質的溫泉養生住宅」、「關渡橋畔溫泉飯店豪宅、全新精工落成」（參見原證二十及隨卷外放廣告單）。
３原告於九十三年一月十日由配偶乙○○陪同，至丑○廣告
事業有限公司所佈置、設置有建築物模型、樣品屋及提供廣告單之「寅○○○○」銷售中心，經丑○廣告事業有限公司員工丙○○之推介，與被告公司訂立（原證一、被證一）房屋土地買賣契約，約定由原告以總價五百七十九萬元向被告公司購買被告公司以臺北縣工務局捌柒八建字第五三四號建造執照所新建、坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六、三四三之二、之八、三四四之一地號土地上、地上二十六層、地下二層「寅○○○○」建物Ｂ七棟第五樓房屋、地下二樓九八號停車位、共用部分及基地。原告並於當日以簽帳方式給付定金三十三萬元。
房屋土地買賣契約第一條「契約審閱暨廣告效力」記載：「本契約於簽訂前業經甲方（即原告）攜回審閱五天以上（少於五天者，自認無異議），並經雙方磋商合意訂定之」，並由原告在該條文下簽章。
第八條「建築主要構造與施工規範」第二點約定：「本社區施工標準悉依臺北縣政府工務局核准之建造執照工程圖說及本契約附件五之建材設備表施工」。
第十二條「交付相關事宜」第四點約定：「甲方於完成交屋前不得使用本約房屋或進行裝修；若甲方於履行本契約各項義務後、完成交屋前欲接管使用本約房屋，視為甲方同意依現狀點收本約房屋，並自點收時起承受負擔本約房屋之利益及危險」；第五點約定：「乙方（即被告公司）應於取得使用執照後六個月內陸續完成本社區公共設施，並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之‧‧‧甲方不得以公共設施未完成交付或進行瑕疵修繕為由拒絕交屋及應繳交款項」。
第十四條「稅規費暨相關費用負擔約定」第一點約定：「甲方應負擔項目：‧‧‧②房屋產權移轉後之房屋稅；③產權登記規費、印花稅、契稅、贈與稅（買受人為未成年人時，土地房屋所有權移轉登記時適用）、土地登記專業代理人代辦費、辦理貸款及抵押設定之相關費用、保險費及各項政府所開具稅規費；④自交屋日（含視為點收完成）起不論已否遷入，本約房屋所發生之水電費及管理維護費‧‧‧」。
第二十四條「契約效力及頁數」第一點約定：「雙方瞭解並同意本房地暨停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方之銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，口頭約定不生效力」。
４九十三年七月八日癸○有限公司出具（被證十四）切結書
予被告公司，載稱：「本公司位於大八里坌段庚○○小段第三四三之一四五地號申請開發溫泉水井，鄰近貴公司開發之溫泉水井，本公司具結承諾若於溫泉水井開發後對其產生影響，本公司願無條件減量或採取必要措施，不影響其水權之出水量每日伍佰公噸，如貴公司於鄰近本公司溫泉水井再行開發新溫泉水井同時需經本公司同意時，本公司同意書立無條件切結書表示同意無條件開發交付主管機關，如主管機關要求另行出具其他文件，本公司亦同意無條件配合」。
九十三年七月十二日被告公司出具（原證十七）溫泉開發同意書予臺北縣政府，載稱「本公司知悉癸○有限公司欲於鄰近本公○○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十
七、十八、三四三之九、十、十一、九十、九一地號基地（本公司基地）旁之臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四三之一四五地號（癸○有限公司基地），申請開發深度溫泉水井，如本公司於鄰近癸○有限公司溫泉水井再行開發新溫泉水井同時需經癸○有限公司同意時，癸○有限公司應予同意本公司之申請開發，則本公司對本次癸○有限公司之申請開發，無異議」。
５臺北縣政府工務局於九十四年十二月五日核發（被證三七
、六三）玖肆八使字第五八七號使用執照，核准臺灣土地銀行股份有限公司依該局捌柒八建字第五三四號建造執照起造、營造廠為酉○營造工程有限公司、坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六地號土地上，地上二十六層、地下二層、門牌號碼臺北縣○里鄉○○路○段○○○號等三五七戶鋼筋混凝土集合住宅建物合法使用。
臺北縣政府工務局據以核發該使用執照之建物竣工圖內，一樓一四三０‧二四平方公尺為開放空間、二十五樓頂樓並無游泳池設計，被告公司委託丑○廣告公司製作之「己○○○」廣告單、平面圖其中「峇里島水○○○區○○○○道、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園」位在開放空間內，其中「BanyanTree空中溫泉游泳池」位在樓頂露台、花圃內。
６原告於九十四年十二月二十一日由配偶乙○○代為在（被
證六一）讓渡書上簽名，載稱：「本人茲將於九十三年一月十日與戊○○建設股份有限公司簽訂之己○○○工地之Ｂ七棟五樓房屋房地預定買賣契約書中所有權利與義務自即日起均讓渡予承受人。爾後立讓渡書人對有關前述房地之所有權利均不得再行任何主張，承受人並概括承受該契約之一切義務‧‧‧此致戊○○建設股份有限公司。讓渡人甲○○（及身份證字號、住址）、承受人子○○（及身份證字號、住址）」。
子○○為原告與乙○○之子，戌00年0月0日生（參見原證三六身心障礙手冊）。
７原告於九十四年十二月二十四日出具（被證五九）提前交
屋單（裝潢戶）予被告公司，略載稱：「立書人甲○○向貴公司承購坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六地號上興建之【己○○○】編號第Ｂ七棟第五樓房地乙戶，因辦理提前交屋乙事，本人同意遵守履行下列條款：本人因欲開始進行裝潢事宜，請貴公司於房地產權移轉手續完竣前依現況提前交屋，其室內建材設備業已完備，本人已驗收無誤‧‧‧上開房屋及其土地持分過戶手續及權狀核發，由貴公司依買賣契約書約定按正常作業程序辦理，本人不得請求提前過戶或交付權狀，待產權移轉完竣後，由貴公司通知本人辦理房地權狀點交及交屋費用結算‧‧‧‧‧‧本提前交屋單為『房屋土地買賣契約書』之一部分」。
８子○○於九十五年一月十三日以買賣為原因、登記為坐落
臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六地號土地應有部分，及其上建號同段第三五三七號、門牌號碼臺北縣○里鄉○○路○段○○○號五樓之六房屋全部，暨共用部分同段建號第三六０六號、權利範圍萬分之十之建物所有權人；並於同日以其所有之土地、建物共同設定權利人為合作金庫商業銀行股份有限公司、義務人及債務人為子○○、存續期間自九十四年十二月三十日起至一三四年十二月二十九日止、最高限額五百九十萬元之抵押權。九十五年一月十九日子○○復以其所有之土地、建物共同設定權利人為被告公司、義務人及債務人為子○○、存續期間自九十五年一月十七日起至九八年十二月九日止、本金最高限額四十三萬元之抵押權（參見被證五十建物登記謄本）。
９原告將房屋交付巳○企業公司裝潢，巳○企業公司於九十
五年四月十九日裝潢完畢（參見被證六十交屋同意暨保固書）。
原告復於九十五年四月十七日由配偶乙○○代理，出具（被證四）交屋切結書予被告公司，略載稱：「本人所訂購買戊○○建設股份有限公司興建之【己○○○】社區編號Ｂ七棟五樓房地乙戶，爰依與貴公司簽定之不動產預買賣契約書內容，逐一核對該房屋之結構、裝修及附屬零件等設備尚無不合，並完成交屋手續，自即日起該房屋由本人接使用‧‧‧」。
１０原告由配偶乙○○代理，在（原證七）工地交屋資料收執
表上簽名，略記載：「房屋編號Ｂ七－五Ｆ；所有權人子○○；九十五年四月十七日；項目①土地所有權狀、②房屋所有權狀、③車位所有權狀、④車位使用權利證明書、⑤使用執照影本、⑥售後服務卡、⑦房屋貸款火災保險單‧‧‧⑨本票‧‧‧⑪產權移轉相關憑證、⑫發票；份數均為一（發票則載『寄發』）」，其中①土地所有權狀、②房屋所有權狀部分之備註欄註明「８／１４本戶完成結算完交」。
１１原告以前述「寅○○○○」廣告單所載不實，被告丁○○
涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪為由，於九十六年六月二十七日對被告丁○○提起刑事訴追（參見被證
四十、八四刑事自訴狀），經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十八年二月十八日為不起訴處分（參見被證四四臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十七年度偵字第二六八五一號不起訴處分書），原告提起再議，經臺灣高等法院檢察署以九十八年度上聲議字第二一五三號發回續行偵查（參見原證二一臺灣高等法院檢察署通知）。
１２被告公司「己○○○」建案廣告單關於「千坪峇里島皇家
級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」、「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」等語，因對於商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項規定，經行政院公平交易委員會於九十七年三月二十日以公處字第０九七０四０號處分書處三百萬元罰鍰，並應立即停止違法行為（參見原證六處分書），被告公司不服，提出訴願遭駁回，續提出行政訴訟，請求撤銷該處分及訴願決定，再經臺北高等行政法院於九十八年六月二十五日以九十八年度訴字第四六八號判決駁回（參見原證三五臺北高等行政法院九十八年度訴字第四八六號判決）。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條第二項亦有明文規定。本件原告先位之訴主張被告丁○○詐騙其財產、被告公司應與丁○○連帶負賠償之責，無非以被告公司委託丑○廣告公司製作之「寅○○○○」建案廣告單內容不實為論據，惟縱被告公司委託丑○廣告公司製作之「寅○○○○」建案廣告單內容確有不實，原告依民法第一百八十四條第一項、公司法第二十三條第二項請求被告連帶賠償，要以其確因該等廣告受有損害為前提。經查：
１本件原告固一再主張其係受被告不實廣告詐騙而於九十三
年一月十日與被告公司訂立（原證一、被證一）房屋土地買賣契約，但原告從未依民法第九十二條規定撤銷與被告公司間前開締約之意思表示，而原告至遲於九十六年六月二十七日委請律師對被告丁○○提起刑事訴追時，已經知悉「廣告不實」即發現詐欺，撤銷權已因經過民法第九十三條前段一年之除斥期間而消滅，雙方間房屋土地買賣契約無從撤銷而為有效甚明。
２原告與被告公司間房屋土地買賣契約既為有效，被告公司
受領原告交付之五百七十九萬元價金，自屬有法律上原因受有利益；被告公司先於九十四年十二月二十四日將該公司在坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六地號上興建之【己○○○】編號第Ｂ七棟第五樓房地乙戶交付原告裝潢，此觀（被證五九）提前交屋單（裝潢戶）所載即明，復依該房屋土地買賣契約之約定，於九十五年一月十三日以買賣為原因，將坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六地號土地應有部分，及其上建號同段第三五三七號、門牌號碼臺北縣○里鄉○○路○段○○○號五樓之六房屋全部，暨共用部分同段建號第三六０六號、權利範圍萬分之十建物之所有權移轉登記予原告（指定登記予子○○），有（被證五十）建物登記謄本可佐，並於九十五年四月十七日完成交屋手續，此見（被證四）交屋切結書所載，復於九十五年八月十四日交付土地所有權狀、房屋所有權狀，有（原證七）工地交屋資料收執表可參，則被告公司就所收領之五百七十九萬元款項有提出對待給付，原告支付五百七十九萬元予被告公司非無取得對待給付。
３而倘原告所指「廣告不實」之項目於雙方買賣標的物價值
並無影響，原告以五百七十九萬元向被告公司購買不動產房地，並確實取得不動產房地所有權（指定登記予子○○）及占有，原告並未受有損害，易言之，除原告得以證明其所指「廣告不實」之項目造成買賣標的物價值低於約定價金，否則縱廣告內容確有不實，原告買受取得（指定登記予子○○）之標的物價值如仍與所支付之對價相當，其並未因廣告不實受有損害。本件原告始終未能舉證證明其所指「廣告不實」之項目，致雙方買賣標的物價值之減損若干，原告所指「廣告不實」項目亦不足以認為本件買賣標的物不動產房地毫無價值，原告主張受有買賣價金五百七十九萬元之損害，尚難遽採。
４至原告主張其支出裝潢費五萬一千五百元、安裝冷氣費七
萬二千九百元、過戶代書費、契稅及瓦斯統一配管費十萬八千元、瓦斯爐六千八百元、（九十四年七月至九十五年六月）房屋稅二千六百零五元、（九十五年四月十八日至六月十五日）電費一千五百五十七元、施作衣櫥隔板費二千八百元，合計二十四萬六千一百六十二元（原稱二十五萬五千元），係受有損害部分：原告與被告公司間房屋土地買賣契約仍為有效，前已述及，而雙方間房屋土地買賣契約第十四條「稅規費暨相關費用負擔約定」第一點約定原告應負擔房屋產權移轉後之房屋稅、產權登記規費、印花稅、契稅、土地登記專業代理人代辦費、辦理貸款及抵押設定之相關費用、自交屋日（含視為點收完成）起房屋所發生之水電費及管理維護費，有（原證一、被證一）房屋土地契約書可考，而被告公司於九十四年十二月二十四日將房屋交付原告裝潢，於九十五年一月十三日辦理房地所有權移轉登記，前業提及，是過戶代書費、契稅、（九十四年七月至九十五年六月）房屋稅、（九十五年四月十八日至六月十五日）電費依約本應由原告負擔，不得謂為損害，而原告另支出裝潢費、安裝冷氣、瓦斯配管、瓦斯爐、施作衣櫥隔板，非唯取得附合在不動產上裝潢材料、冷氣機、瓦斯爐、衣櫥隔板所有權，且均係在使其所購買之房屋合於自身喜好、使用方式或目的，該等物品所有權、功能、效用復未曾因「廣告不實」而喪失，亦非損害甚明。
５既無證據足認原告因「廣告不實」受有損害，其依民法第
一百八十四條第一項、公司法第二十三條第二項規定先位請求被告連帶賠償六百零四萬五千元，難認有據。
（三）次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：㈠由他方所受領之給付物，應返還之；㈡受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百二十七條第一項、第二百五十四條、第二百五十九條第一、二款、第二百六十條規定甚明。
１本件原告備位之訴主張被告公司未依廣告內容給付，屬不
完全給付，歷經多次協調補正，仍無法補正，已構成給付不能，爰以九十八年二月十九日準備書狀為解除兩造間買賣契約之意思表示，請求被告公司返還受領之價金五百七十九萬元及賠償其所受損害二十五萬五千元。
２惟有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給
付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅；因加工或改造，將所受領之給付物變其種類者亦同，民法第二百六十二條亦有明定。而有解除權人因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅，民法第二百六十二條第一項定有明文；上訴人所收回之土地，既有一部分已移轉登記與第三人，不能再返還被上訴人耕作，上訴人之契約解除權亦已消滅；所謂毀損，係指給付物所有價值減少，不獨物之形狀等之變更，給付物設定有第三人之權利者，亦包括在內；如已至不能返還之程度，亦即以原物返還及減少價額之償還（民法第二百五十九條第一款、第六款），已不能達完全回復原狀之目的者，其解除權消滅，最高法院七十九年度台上字第二六二八號、八十七年度台上字第一一二二號著有裁判闡釋甚明。
３本件原告買受不動產房地，指定登記子○○為所有權人，
被告公司乃依約於九十五年一月十三日以買賣為原因，將買賣標的物坐落臺北縣○里鄉○○里○段庚○○小段第三四二之十六地號土地應有部分，及其上建號同段第三五三七號、門牌號碼臺北縣○里鄉○○路○段○○○號五樓之六房屋全部，暨共用部分同段建號第三六０六號、權利範圍萬分之十之建物所有權移轉登記為第三人子○○所有，子○○並於同日以該等土地、建物共同設定權利人為合作金庫商業銀行股份有限公司、義務人及債務人為子○○、存續期間自九十四年十二月三十日起至一三四年十二月二十九日止、最高限額五百九十萬元之抵押權，再於九十五年一月十九日以該等土地、建物共同設定權利人為被告公司、義務人及債務人為子○○、存續期間自九十五年一月十七日起至九八年十二月九日止、本金最高限額四十三萬元之抵押權，有（被證五十）建物登記謄本可按，揆諸上揭法條、說明，本件房屋土地買賣契約標的物已因可歸責於原告之事由致登記為第三人所有且經設定抵押權、價值減少，抵押權所擔保之債權數額復較房地總價值為高，已達不能返還之程度，原告縱曾有解除權，其解除權亦已消滅。
４原告之解除權既顯已經消滅，其以九十八年二月十九日準
備書狀為解除兩造間買賣契約之意思表示，依民法第二百五十九條第一、二款、第二百六十條規定，備位請求被告公司返還受領之價金五百七十九萬元及賠償其所受損害二十五萬五千元，亦無理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、從而，原告依民法第一百八十四條第一項、公司法第二十三條第二項規定，先位請求被告連帶賠償六百零四萬五千元，及自調解聲請狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，依民法第二百五十九條第一、二款、第二百六十條規定，備位請求被告公司給付六百零四萬五千元，及自調解聲請狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 10 日
民事第一庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 10 日
書記官 林芝儀