臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第139號原 告 易鳳嬌訴訟代理人 吳孟玲律師
林李達律師複代理人 姚舒淳被 告 陳順益
洪麗芬前列二人共同訴訟代理人 陳靜育律師上列當事人間返還價金事件，本院於民國99年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳順益應於原告將坐落臺北市○○區○○段三小段一五一之
一一、一五一地號（權利範圍均為一萬分之一一七）之土地，及其上同地段建號四六一號（權利範圍全部）之建物，於民國九十六年十二月二十四日向台北市古亭地政事務所登記字號「文山字第338370號」所設定權利人兆豐國際商業銀行股份有限公司，最高限額新台幣壹仟貳佰叁拾貳萬元，權利範圍全部之最高限額抵押權登記予以塗銷；並將上開二筆土地及建物所有權移轉登記及交付予被告陳順益同時，給付原告新台幣壹仟叁佰伍拾萬元，及其中新台幣壹佰叁拾伍萬元自民國九十六年十一月十七日起；其中新台幣壹佰叁拾伍萬元自民國九十六年十二月七日起；其餘新台幣壹仟零捌拾萬元自民國九十六年十二月二十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告陳順益應給付原告新台幣壹仟叁佰伍拾萬元，及自民國九十八年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳順益負擔。
本判決於原告以新台幣玖佰萬元或等值之彰化商業銀行木柵分行一年期可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告陳順益如以新台幣貳仟柒佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄」；又當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第第10條、24條第1項前段分別定有明文。查本件兩造係因不動產涉訟且該不動產係在本院轄區，又兩造以買賣契約約定合意管轄定本院為第一審管轄法院，有兩造不動產買賣合約書可稽（詳本院卷㈠第11頁至第15頁），亦為兩造所不爭執。依上揭規定，本院自有本件第一審管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國96年11月17日與被告陳順益之代理人即被告洪麗
芬簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向被告陳順益購買台北市○○區○○段三小段151之11、151地號土地，及坐落其上門牌號碼為台北市○○區○○路3段207之3號房屋（下稱系爭房地），約定總價為新台幣（下同）1350萬元，並分四次付款，第一至三次分別於96年11月17日、12月7日、12月26日均付款135萬元，第四次則於同年12月26日付款945萬元，系爭房地已於96年12月24日辦理所有權移轉登記，原告亦於96年12月26日付清全部價金，並完成系爭房屋之點交。而兩造於96年11月17日簽約當時，被告洪麗芬於簽約時保證系爭房屋之氯離子含量經測試絕對符合現行法令標準，絕無氯離子含量過高之情事，更非海砂屋。被告陳順益於點交房屋當時，亦曾出面表示系爭房屋屋況沒問題。詎料原告於交屋後卻發現系爭房屋打開輕鋼架天花板後有水泥塊剝落及鋼筋裸露、樑柱主筋及多組箍筋鋼筋鏽蝕嚴重開裂斷裂及頂版鋼筋多處鏽蝕開裂現象之情形，經委由仲介公司送請台灣省土木技師公會鑑定後發現氯離子含量竟高達1.3836（kg／㎥），超出標準0.6（kg／㎥）一倍以上，且主要結構鋼筋已嚴重鏽蝕，混凝土保護層鼓脹剝落非常嚴重，已不適合居住或使用，為重大瑕疵之「海砂屋」；依民法第354條第1項、第359條前段及系爭買賣契約「建物現況確認表」關於「買賣雙方權利義務約定事項」第4項混凝土氯離子含量檢測約定，原告得主張解除系爭買賣契約，而原告已於97年7月4日以存證信函通知被告陳順益為解除契約之意思表示，並於翌日送達，從而系爭買賣契約應已合法解除，被告陳順益自應返還收受之買賣價金1350萬元，又因被告有刻意隱瞞、故意不告知瑕疵之違約情形，是原告除解除契約外，亦得依系爭買賣契約第11條第3項請求被告陳順益給付相當於所收價金1350萬元之損害賠償；另本件被告陳順益及其配偶被告洪麗芬以隱瞞系爭房屋為「海砂屋」之方式詐騙原告，而使原告簽訂系爭買賣契約並交付價金，原告所受之損害與被告之詐騙行為有因果關係，被告陳順益及洪麗芬成立共同侵權行為，原告自得依據侵權行為法律關係向被告陳順益及洪麗芬就上開1350萬元之損害費用主張負連帶賠償責任。退步言之，倘認為原告主張解除系爭買賣規定契約顯失公平，原告另依民法第359條規定請求減少價金600萬元，並依民法第179條規定請求被告陳順益返還不當得利，為此提起本件訴訟。
㈡並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告陳順益應給付原告1350萬元，及其中135萬元自96
年11月17日起，其中135萬元自96年12月7日起，其中135萬元自96年12月26日起，其餘945萬元自96年12月26日起均至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑵被告陳順益、洪麗芬應連帶給付原告1350萬元及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告陳順益應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達
被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：被告洪麗芬對於仲介公司人員詢問房屋現況時就「輻射氯離子」之選項，因不懂該項是指「輻射」及「氯離子」二種檢測，以為僅是一種檢測，故回答有檢測，嗣仲介公司向被告陳順益要求提供輻射氯離子的檢驗報告時，被告陳順益即告知只有「輻射」的檢驗報告，系爭房屋並未做過「氯離子」的檢測，僅交付有檢測過的「輻射的檢測報告」，故被告自始至終未有欺瞞任何人，原告及仲介於簽約後至交屋前既未積極向被告索取氯離子檢驗報告，足證原告及仲介知悉被告並無氯離子檢測報告並已接受，原告為求解約，指稱被告有詐欺，要無可採，況被告交付氯離子檢測報告之約定，應屬「附屬契約」，縱認被告有違反約定，是否足以達到解約之程度，原告應舉證證明之。原告之主張顯有權利濫用之情，並有失公平。又依系爭買賣契約附件「建物現況確認表」中關於「買賣雙方權利義務約定事項」第4項之約定，縱令被告無交付混凝土氯離子含量檢測報告，但雙方既已約定可由原告自費並請求被告配合辦理檢測事宜，被告有無交付檢測報告即非契約重要之點，原告以此作為解除系爭買賣契約之依據，殊有違誤。另系爭房屋係於96年12月26日交付予原告，原告謂於整理系爭房屋時發現有漏水情形或海砂狀況，然卻遲至99年6月14日才取樣檢測及通知被告檢測報告，顯已超過民法第356條檢查義務之通常期限，依同條第2項規定應視為原告承認其已受領系爭房屋，因此原告自不得對系爭房屋再主張瑕疵並要求退還價金，原告之請求依法無據，又依前開約款之約定可知，原告於訂約後負有自費檢測之義務，而有關該項檢測之專業機構及過程均為簡易且無須耗費多時，是依民法第356條規定，原告應從速為之，然原告於97年6月23日即在履約後逾六個月才進行檢測，暫不論檢驗結果如何，原告所主張之瑕疵通知係屬「可依通常程序從速檢查者」或「通常之檢查不能發現者」，故有違前開條文之檢查義務，應視為原告已受領系爭房屋，而不得主張系爭房屋有瑕疵，再者，原告所主張氯離子超過標準值之瑕疵係於買賣之前即已存在，如有瑕疵者，其解除權及減少價金除斥期間起算點應從買賣契約訂立時即96年11月17日開始起算，然原告怠於97年7月4日始以存證信函表示解約，並於翌日送達，顯已逾民法第365條所規定之除斥期間，其解除契約之意思表示無效，自不得再依此主張解約或減少價金。末查被告既無詐欺可言，原告主張損害賠償，亦無可採。退萬步言之，如認原告主張解除契約合法者，被告主張同時履行抗辯，請求原告同時將系爭房地回復原狀、點交返還、塗銷抵押權登記及移轉所有權登記與被告，惟系爭房地二分之一之所有權現已登記於訴外人鄭奎燊名下，顯然原告除能證明已回復在原告名下並塗銷之可能者，則產生不能返還的情形，依民法第262條規定，斯時縱認原告有解除權亦因產生不能返還的情形而消滅。最後，系爭房屋業已交付原告且現仍由其占有中，並由原告將原有裝潢拆除，是被告對於原告自得請求回復系爭房屋裝潢之必要費用，另被告於出售系爭房地前曾出租訴外人大陸工程股份有限公司，每月租金為3萬1500元，今原告既主張解除契約，而系爭房屋業已由原告占有中且並無任何無法使用或有立即危險之情事，則原告自受有相當租金之利益，從而，被告自得就上開費用與原告之請求主張抵銷等語。故聲明：㈠原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決；願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠原告與被告陳順益之代理人即被告洪麗芬經永慶房屋仲介於
96年11月17日簽訂系爭買賣契約書，由原告向被告陳順益購買坐落臺北市○○區○○段三小段151之11地號（權利範圍應有部分1萬分之117）暨同段151地號之土地（權利範圍應有部分1萬分之117），及其上461建號即門牌號碼為臺北市○○路○段207之3號房屋，約定總價為1350萬元，分4次付款，第1次為簽約款於96年11月17日付款135萬元、第2次為備證用印款於96年12月7日付款135萬元、第3次為完稅款於96年12月26日付款135萬元、第4次為尾款於96年12月26日付款945萬元，系爭房地已於96年12月24日辦理所有權移轉登記，並於96年12月26日完成點交。
㈡系爭房屋登記謄本所載建築完成日期為73年8月30日。
㈢原告於97年7月4日以木柵郵局第320號存證信函向被告陳順益為解除契約之意思表示，於97年7月5日送達。
㈣永慶房屋委請台灣省土木技師公會就系爭房地進行氯離子含
量檢測，於97年6月26日作成試驗報告，系爭房屋硬固混凝土氯離子含量為樑每立方公尺1.3836公斤，外樑每立方公尺
1.1118公斤，樑每立方公尺1.0706公斤，版每立方公尺1.3507公斤，下方備註欄第4點記載CNS3090 A2042（83年7月22日）第1次修訂，新拌混凝土水中溶性氯離子含量限制如下：鋼筋混凝土（一般）：每立方公尺0.6公斤以下，鋼筋混凝土（所處環境須作耐久性考慮者）：每立方公尺0.3公斤以下。
四、得心證之理由：原告主張向被告購買系爭房地，於交屋後發現輕鋼架天花板後有水泥塊剝落及鋼筋裸露、樑柱主筋及多組箍筋鋼筋鏽蝕嚴重開裂斷裂及頂版鋼筋多處鏽蝕開裂現象之情形，旋將前揭重大瑕疵告知被告，經台灣省土木技師公會鑑定系爭房屋混凝土含氯量數值過高，原告乃通知被告解除契約並催告被告返還買賣價金，被告明知系爭房屋為海砂屋，卻故意隱瞞致原告受有損害，自應負損害賠償之責，爰依民法第259條、第260條、第354條第1項及第359條前段規定，請求被告陳順益應返還買賣價金及法定遲延利息，並依系爭買賣契約第11條第3項約定、民法第184條第1項及第185條1項之規定，請求被告陳順益、洪麗芬連帶賠償原告所受損害及遲延利息，備位請求減少系爭房屋價金等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造應審究者厥為：㈠原告解除系爭房地之買賣契約是否合法？是否得請求被告返還買賣價金？㈡又原告得否依據系爭買賣契約約定，請求被告陳順益賠償其損害，並由被告洪麗芬負連帶責任？㈢被告復以其對於原告之債權主張抵銷是否有據？㈣另被告以原告解除契約必須回復系爭房地之移轉登記並塗銷1230萬元最高限額抵押權登記，主張同時履行抗辯有無理由？茲分項析述如下：
㈠原告解除系爭房地之買賣契約是否合法？
按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項著有明文可參。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。於房屋買賣中，房屋應具備穩固、安全耐用之形體與結構，為買賣雙方所著重者，倘交易之房屋欠缺安全可居住之結構，即應認為缺乏房屋效用，而有物之瑕疵存在。是房屋混凝土中氯離子含量過高，對於房屋結構安全造成影響時，自有減少一般房屋所應具有之通常效用，而應認為物之瑕疵。另買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條規定甚明。經查：
⒈我國經濟部標準檢驗局於83年訂定新拌混凝土中水溶性氯離
子含量限制如下：一般鋼筋混凝土：0.6kg／㎥以下；鋼筋混凝土（所處環境考慮耐久性）：0.3kg／㎥；87年6月25日修訂公布之鋼筋混凝土中最大水溶性氯離子含量之中華民國國家標準（CNS，總號3090，類號Ａ2042）為0.3 kg／㎥，有國家標準可稽。故如鋼筋混凝土之氯離子含量高於前揭標準時，即為俗稱之「海砂屋」。依原告提出之系爭房屋照片數幀（詳本院卷㈠第28至41頁）可知，系爭房屋之天花板有多處有水泥塊剝落及鋼筋裸露、鋼筋鏽蝕開裂現象之情形，復依原告委由仲介公司送請台灣省土木技師公會鑑定之氯含量試驗報告及訴訟中由同單位做成之99省土技字第3946號鑑定報告書內容所載（詳本院卷㈠第42頁、卷㈡第58至104頁），97年6月間系爭房屋部分樑柱之氯離子含量高達1.3836kg／㎥、99年7月間系爭房屋一樓及地下一層之平均氯離子含量則為1.9417kg／㎥，依前開氯離子含量之國家標準，系爭房屋之混凝土氯離子含量業已超過標準，且依前開鑑定報告書結論及建議亦可知，系爭房屋之抗壓強度不足，確已不適合居住或使用，是系爭房屋混凝土氯離子超過標準值，應可認為對建物之建築結構、安全性等造成影響，而有減少一般建物所應具有通常效用之瑕疵存在，自堪認定。雖被告另辯以系爭房屋並非位於海邊，氯離子含量應不會發生增加之問題，然從原告所提出之前開兩份報告書以觀，於一年內卻增高1至3倍之多，是否有外在原因存在，應再行鑑定云云，惟觀諸前開兩份報告書內容可知，第一份報告書係於97年6月23日取樣，取樣之部分為樑、外樑、樑、版等處，第二份報告書取樣時間則為99年6月4日，係就系爭房屋一樓及地下一層各取樣三處以進行檢測，兩者所取樣之位置及深淺程度非屬相同，自有可能得出之數據會有不同，是被告遽以兩份報告書之檢測數據不同而有所辯，實不足採。
⒉系爭房屋具有氯離子含量過高，且不適宜居住等情，業論述
如上，是原告得依民法第359條規定請求解除系爭買賣契約，已堪認定。雖被告再辯以原告於受領系爭房屋後並未履行從速檢查義務，依民法第356條規定，應視為承認其所受領之物；再者，原告所主張之瑕疵係於為買賣行為之前即已存在，是其解除權之除斥期間業已逾期，原告主張解除系爭買賣契約為無理由，況系爭買賣契約應無達到足以解約之程度，原告之主張亦有失公平云云。按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。又前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之，民法第356條、第357條分別定有明文。依前述規定，買受人固有依通常程序檢查、通知所受領之物之瑕疵義務，但若物之瑕疵係為出賣人所明知而故意不告知買受人者，買受人即可免除此項檢查及通知之義務，而不視為其承認所受領之物，最高法院86年度台上字第3671號民事判決意旨亦可參。經查，系爭房屋是否有氯離子含量過高之情形，須專業人員將混凝土鑽心取樣，除中性化程度檢測外，有關抗壓強度試驗及氯離子含量檢測作業均須送回試驗室方可確認，並非一般人以肉眼自外觀即可查知，此參諸前揭99年台灣省土木技師公會鑑定報告書記載內容即明，自非屬得依通常之檢查能發見之瑕疵。又被告與仲介公司簽訂委託銷售房屋契約時填寫之標的物現況說明書及兩造簽訂系爭買賣契約時，被告當場所簽之標的物現況說明書第19項「是否曾經做過氯離子含量檢測」及第20項「是否曾經做過氯離子含量檢測」均填寫有做過氯離子含量檢測；再者，證人即仲介人員陳享成於本院言詞辯論期日時曾到庭證稱被告洪麗芬清楚知道氯離子含量檢測及輻射屋檢測為兩種不同之檢測，且被告洪麗芬於證人陳享成要求提出氯離子含量檢測報告書時稱以要補給，以及在簽約之後，屋主（即被告）說只有輻射報告，沒有氯離子報告等語（詳本院卷㈠第153至第156頁），顯見被告於簽訂系爭買賣契約當時並未告知原告系爭房屋未曾做過氯離子含量檢測，已堪認定，復衡酌系爭房屋所坐落之周遭社區業已被主管機關公告於海砂屋列管名冊，且被告所有系爭房屋業已達15年以上，以及被告之弟弟亦居住於系爭房屋附近等情形，要難謂被告對於系爭房屋具有氯離子含量過高之瑕疵一事並不知情，是以被告於出售系爭房屋時，既已明知系爭房屋有氯離子含量過高之問題，卻故意不告知原告該項瑕疵，依前揭說明，原告即可免除檢查及通知之義務，而不視為其承認所受領之物，原告縱未於發見瑕疵後立即通知被告，亦無礙於其請求瑕疵擔保，被告以原告於系爭買賣契約訂立時至原告以存證信函表示解約已逾六個月，不得主張瑕疵擔保請求權云云，即非可採。
⒊至被告所辯解除契約顯有失公平云云。按買賣因物有瑕疵，
出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，此觀民法第三百五十九條規定即明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年度台上字第711號民事判決可資參照）。經查，依據台灣省土木技師公會所作成之前開第二份鑑定報告內容可知，其結論及建議略稱：「由前項採樣檢測結果，確認本案標的為高氯離子建物，鑽心試體之抗壓強度不足，地震時恐有結構損害之虞....本案標的物確已不適合居住或使用。由於高氯離子建築物會持續造成鋼筋鏽蝕及混凝土脹裂剝落，修繕僅有治標作用....」等語，足徵系爭房屋並非經由修繕後即得回復其狀態，並且存有結構安全之問題，揆諸前開意旨，尚難認定原告主張解除契約有何失平衡及顯失公平之情事，被告所辯洵屬無據；又查，被告並不否認原告已於97年7月4日以存證信函通知被告陳順益為解除系爭買賣契約之意思表示，該存證信函並於同年月5日送達被告陳順益，從而，原告依據瑕疵擔保責任之法律關係先位請求解除系爭買賣契約，即屬有理，堪可認定。
⒋綜上，原告主張解除系爭買賣契約既屬合法，則其爰依民法
第359條、第259條第1款條規定請求被告陳順益返還所收取之價金1350萬元，洵屬有據，應予准許。又按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第259條第2款、第205條分別明文規定。依據系爭買賣契約之付款明細確認表所示，原告分別於96年11月17日、96年12月7日及同年12月26日付款被告陳順益總計1350萬元（詳本院卷㈠第260頁）。從而，依前所述，原告依上開金額請求被告陳順益給付其中135萬元自96年11月17日起，其中135萬元自96年12月7日起，其餘1080萬元自96年12月26日起均至清償日止，按年息5％計算之利息，即有理由。
㈡原告得否依據系爭買賣契約約定，請求被告陳順益賠償其損
害，並由被告洪麗芬負連帶責任？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1、2項定有明文。又違約金如屬損害賠償預定之性質者，祗債務人一有違約情事，債權人即得請求約定之違約金，並無須證明其所受損害之情形，最高法院82年度台上字第78號裁判意旨可資參照。依據本件系爭買賣契約第11條第3款後段約定「如乙方（即被告陳順益）毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方（即原告）除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付依原告所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」並未明訂其為懲罰性違約金，且非以強制履行債務為目的，而僅係約定於債務不履行時，被告陳順益所應賠償之數額，即屬損害賠償預定性質之違約金，又被告陳順益於簽訂系爭買賣契約故意未告知原告系爭房屋具有氯離子含量過高之瑕疵一節，業論述如上，足徵本件被告陳順益業已發生違約之情事，依前開契約約款所定，原告自得請求給付相當於所收價金1350萬元之損害賠償；次按，侵權行為乃係不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為固係債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬廣義之侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於契約當事人間單純不依債之本旨或以適當方法履行債務之場合，尚屬無所適用（最高法院95年度台上字第2674號判決參照）。此項法理，對於同屬法律另有規定之締約過咎損害賠償責任，自應併為相同之解釋。契約當事人除非證明他造在履約或締約過程中另有藉機從事其他不法侵權行為之故意或過失，尚難遽憑履約上或締約上之過咎提起侵權行為損害賠償之訴。查原告主張系爭房屋缺少被告陳順益保證之品質，且被告陳順益有故意不告知瑕疵之違約情形，依據系爭買賣契約約款請求賠償，則就此債務不履行所生之法律關係，揆諸前開判決意旨，原告既已主張適用關於債務不履行之規定，則應無從再依同法第184條第1項規定，復行請求侵權行為損害賠償，本件原告基於侵權行為之法律關係，請求被告陳順益、洪麗芬連帶賠償前開賠償金1350萬元，係以被告陳順益、洪麗芬共同為詐欺之行為，使其受有損失云云，惟查，原告於此所稱之詐欺行為係指被告陳順益、洪麗芬故意未告知系爭房屋具有氯離子含量過高之瑕疵，在契約交易行為之直接當事人間，乃依約所負瑕疵擔保履行義務之範疇，尚無僅因債務人或其代理人履約上有所懈怠而訴諸侵權行為損害賠償之餘地，因而，原告本於侵權行為法律關係訴請賠償，自有未洽，是以原告亦無從爰依民法第185條第1項前段規定請求被告洪麗芬就此損害賠償負連帶責任，自堪認定。
㈢被告以其對於原告之債權主張抵銷是否有據？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條訂有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任，最高法院88年度台上字第3398號民事裁判可以參考。查被告主張依據民法第259條規定，於系爭買賣契約解除時，雙方負有回復原狀之義務，而系爭房屋原有裝潢業已遭原告拆除，其應返還此等之價額，另系爭房屋現已交付予原告，且做為直銷店之使用，今其使用既已失其法律上原因，原告亦應返還被告占有使用系爭房屋之利益，故以此等債權與原告所主張之債權抵銷云云，惟為原告所爭執，揆諸上開意旨，被告自應就此主張抵銷之抗辯負舉證之責。經查，被告就其所稱原告於解除系爭買賣契約後應返還已拆除之裝潢價額一節，迄今均未具體提出得抵銷之金額為何，亦未提出任何證明其所言屬實之事證，足認被告並未善盡其舉證之責任，難謂被告此等主張抗辯洵屬有據；又按，不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，業據最高法院著成61年台上字第1695號判例可資參照。
因此無權占有他人之土地，其所受利益之衡量，應係以其無權占有所得受有使用收益之客觀利益為準，而非以無權占有使用者如何使用之應可獲得利益為認定依據，更無所謂得扣除其使用時所支出費用成本之問題，此亦有臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第58號民事判決意旨可參。查原告固不否認業已占有系爭房屋，惟查，依據前開第二份之鑑定報告書內容可知，其結論及建議業已述明建物之抗壓強度不足，且確已不適合居住或使用等語，業論述如上，足徵原告就此系爭房屋已無任何受有使用收益之客觀利益，則被告主張得對原告請求返還相當於租金之不當得利，亦屬無理，從而，被告遽以上開情事主張對於原告負有債權，並以此為抵銷之抗辯，即不足採。
㈣末按「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十
四條至第二百六十七條之規定。」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第261條、第264條第1項前段分別定有明文。另所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯，最高法院95年度台上字第1489號民事裁判參照。
被告主張若解除契約合法並應返還買賣價金時，原告應同時將系爭房地設定予兆豐國際商業銀行之最高限額抵押權登記塗銷，並將所有權移轉登記及交付予被告等語，核與上開規定相符。至被告雖稱系爭房地二分之一之所有權現已登記於他人名下，顯然原告除能證明已回復在原告名下並塗銷之可能者，則產生不能返還的情形，依民法第262條規定，斯時縱認原告有解除權亦因產生不能返還的情形而消滅云云，經查，民法第262條固規定「有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅。」惟衡酌原告所設定登記者為最高限額抵押權，且持有系爭房地二分之一所有權之訴外人鄭奎燊為原告之配偶，又縱訴外人鄭奎燊不配合予以塗銷，原告要非不能另行提起訴訟請求其予以塗銷並返還等情，堪認系爭房地並無上開條文所稱之情形，亦徵被告所言委不足採，是原告之給付義務既然存在，則被告主張同時履行，自有理由。
五、綜上所述，原告主張系爭房屋具有氯離子含量超過國家標準規範之瑕疵，爰依民法第359條之規定請求解除系爭買賣契約，並依民法第259條第1款規定，先位請求被告陳順益給付1350萬元，及其中135萬元自96年11月17日起，其中135萬元自96年12月7日起，其餘1080萬元自96年12月26日起均至清償日止，按年息5％計算之利息，以及依系爭買賣契約第11條第3款後段約定，請求被告陳順益給付1350萬元之損害賠償，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年1月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許。惟原告依民法第259條規定，亦有回復原狀之義務，被告既為同時履行之抗辯，則此時兩造履行義務則為被告應於原告將系爭房地之最高限額抵押權登記塗銷，並為所有權移轉登記及交付之同時給付原告1350萬元及前揭遲延利息。另原告主張被告陳順益與洪麗芬應依民法第184條第1項、第185條第1項前段規定負共同侵權行為責任，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已無所附麗，依法併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書記官 邱美嫆