臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第142號原 告 丙○○訴訟代理人 葉海萍律師被 告 乙○○兼 上一人特別代理人 戊○○被 告 丁○○共 同訴訟代理人 張曼隆律師
鄭三川律師複 代理人 徐家福律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，本院於中華民國99年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。經查，本件被告乙○○因罹中度失智症且越形惡化，有國防醫學院三軍總醫院函文附卷可參（見本院卷第109頁），足認被告乙○○無法獨立以法律行為負擔義務，而未能自為訴訟行為。本院爰依兩造聲請，於民國98年10月16日言詞辯論期日選任被告乙○○之配偶戊○○為其特別代理人，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告於81年5月15日與被告乙○○及訴外人林宏才、林元才、林式斌、林仰嵩、林張秀英、郭林鈴美、林淑樁、林洺濤、林克明、林則雄、林澄雄、林華雄等13人分別簽訂土地買賣契約書，以總價5億元之價金，購買其等所共有坐落臺北市○○區○○段2小段89-1、92、92-1、103、10
4、104-1、114、114-1、114-2、114-3、114-4地號等11筆土地；被告乙○○就每筆土地之應有部分均為15分之1（即附表一所示之土地），其與原告所簽訂土地買賣契約書（以下簡稱系爭買賣契約）約定之買賣價款為3333萬3000元，原告並於同年月22日支付1000萬元之訂金予被告乙○○。因系爭土地上有200餘座墳墓，原告多次致函被告乙○○處理墳墓遷葬事宜，被告乙○○均藉故推諉，原告遂於87年8月24日以律師函解除系爭買賣契約書，因買賣契約書第10條第2項規定被告乙○○如有違約行為，原告得要求其按已收價款賠償2倍作為違約金，依1000萬元訂金計算，違約金應為2000萬元，雙方因系爭買賣契約爭議，原告遂於88年間以被告林銓全違約為由，對被告乙○○提起給付部分違約金之訴訟，經臺灣士林地方法院88年度訴字第170號、臺灣高等法院91年度上更（一）字第301號判決被告乙○○應給付原告150萬3572元，及自89年7月19日起至清償日止按年息18％計算之利息。被告乙○○雖提起上訴，仍經最高法院於93年10月14日以93年度臺上字第2088號裁定駁回上訴確定。原告復於96年7月19日以系爭買賣契約已經解除為由，向本院訴請被告乙○○返還訂金1000萬元、給付違約金849萬6430元，經本院以被告乙○○違約，於97年1月18日發生解除效力，以96年度重訴字第1004號判決被告乙○○應給付原告1849萬6428元，及其中1000萬元自81年5月23日起，餘849萬6428元自96 年7月28日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，上開判決並於97年6月25日確定在案。原告持前開確定判決擬聲請強制執行，始發現被告乙○○竟於95年11月1日將附表一所示之土地之所有權贈與其配偶即被告戊○○，並於同年月23日辦妥移轉登記，被告乙○○目前名下財產總值尚不足195萬4825元，是被告乙○○、戊○○間之贈與行為顯有害原告上開2000萬元之違約金債權，原告自得依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷前開贈與之債權及物權行為，並塗銷該贈與登記。
（二）被告戊○○嗣於96年4月25日將附表一所示土地中之89-1、92、92-1、114、114-1、114-2、114-3、114-4等8筆地號之持分（各1/15）設定2000萬元最高限額抵押權予被告丁○○，恰在原告向臺灣士林地方法院起訴後，是被告戊○○所為顯係脫產行為，且系爭土地迄今仍佈滿墳墓，又屬持分，除非購足其他持分，方可整體開發，否則根本無法為任何利用，其中92-1、114-3、114-4地號土地更早在78年間即已設定地上權予臺北市政府捷運工程局，並無2000萬元之價值，且設定金額復與原告訴請給付之1800餘萬元相當，是前開抵押權設定行為係被告乙○○、丁○○共同不法侵害原告之債權，即渠等針對原告可能之勝訴結果而為之虛偽設定，應屬無效，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，得依第213條第1項、第242條、第767條，請求塗銷前開抵押權設定登記。並聲明：
１、被告乙○○、戊○○就附表一所示土地於95年11月1日所為所有權贈與行為即於95年11月23日所為夫妻贈與之所有權移轉行為均應予撤銷。２、被告戊○○應將附表一所示土地由臺北市古亭地政事務所於95年11月23日所為夫妻贈與之所有權移轉登記予以塗銷。３、被告丁○○應將附表二所示土地經臺北市古亭地政事務所以文山字第123840號收件，並於96年4月25日所為最高限額2000萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告均以：
（一）原告雖謂其於被告乙○○將系爭土地贈與被告戊○○時，對被告乙○○有違約金債權2000萬元，然僅有臺灣高等法院91年度上更（一）字第301號判決命被告乙○○給付原告150萬3572元之債權，發生於被告乙○○將系爭土地所有權贈與被告戊○○之前，且被告乙○○業已清償142萬3572元。原告嗣於96年間始對被告乙○○另提起返還價金及給付違約金之訴訟，經本院96年度重訴字第1004號判決命被告乙○○應給付原告違約金849萬6428元，此部分係另一請求，必須於判決確定時，始生既判力，該案係在97年6月5日始告確定，顯然該債權係發生於被告乙○○95年11月23日贈與行為之後，是原告不能溯及於95年11月23日行使撤銷權。
（二）被告乙○○於95年11月23日為贈與行為後，其名下財產尚有臺北市○○區○○段2小段114-5號、同地段114-6號、臺北市○○區○○段2小段412號、臺北市○○區○○段2小段128號、臺北縣中和市○○○段○○○○○號等多筆土地，另有民間投資及存款，價值總計195萬4825元，且另有本票債權2360萬元未受償，是被告乙○○為贈與行為時迄今，名下資產價值遠超過積欠原告之違約金債權，被告乙○○並未陷於無資力。至臺北縣中和市○○○段○○○○○號土地雖經政府公告徵收，然該筆土地仍屬被告乙○○所有，並不影響被告乙○○之資力。縱該筆土地日後遭徵收，被告乙○○仍會取得多於公告現值之補償費，是被告乙○○之財產價值會較目前現有之財產價值為多。故被告乙○○並未侵害原告對被告乙○○之債權。
（三）原告早於96年7月19日即起訴請求被告乙○○返還買賣價金及違約金，衡諸常情，於起訴前應已詳閱土地登記謄本，並知悉本件贈與情事，豈有如原告所言遲至97年8月6日列印土地登記謄本時方知悉系爭土地贈予被告戊○○之情，是原告之撤銷權業已逾1年之除斥期間而消滅。
（四）被告戊○○係因其子即訴外人林耿輝有購屋需求，分別於96年4月20日及同年6月4日向被告丁○○借款700萬元、800萬元，並由被告戊○○以所有之臺北市○○區○○段二小段第89-1、92、92-1、114、114-1、114-2、114-3、114-4地號等8筆土地，設定最高限額抵押權予被告丁○○，以擔保債權，並非通謀虛偽。原告另於臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）對被告戊○○及丁○○提起偽造文書告訴，業經不起訴處分，是原告主張被告戊○○與丁○○間之借貸關係係通謀虛偽意思表示，顯與事實不符等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經本院與兩造整理不爭執及爭執事項（見本院卷第1至2頁、第62頁、第177至178頁）：
（一）兩造不爭執事項：
１、原告於81年5月15日與被告乙○○及訴外人林宏才、林元才、林式斌、林仰嵩、林張秀英、郭林鈴美、林淑樁、林洺濤、林克明、林則雄、林澄雄、林華雄等13人分別簽訂土地買賣契約書，以總價5億元之價金，購買其等所共有坐落臺北市○○區○○段2小段89-1、92、92-1、103、10
4、104-1、114、114-1、114-2、114-3、114-4地號等11筆土地；被告乙○○就每筆土地之應有部分均為15分之1（下稱系爭土地，即附表一所示之土地），其與原告所簽訂系爭買賣契約約定之買賣價款為3333萬3000元，原告並於同年月22日支付1000萬元之訂金予被告乙○○。嗣雙方因系爭買賣契約發生爭議，原告遂於88年間以被告林銓全違約為由，對被告乙○○提起給付部分違約金之訴訟，經臺灣士林地方法院88年度訴字第170號、臺灣高等法院（以下簡稱高院）91年度上更（一）字第301號判決被告乙○○應給付原告150萬3572元，及自89年7月19日起至清償日止按年息18％計算之利息。被告乙○○雖提起上訴，仍經最高法院於93年10月14日以93年度臺上字第2088號裁定駁回上訴確定。
２、原告復於96年7月19日以系爭買賣契約已經解除為由，起訴請求被告乙○○返還訂金1000萬元，並依系爭買賣契約之約定請求被告乙○○給付違約金849萬6430元，嗣經本院於97年5月29日以被告乙○○違約，經原告解除，並於97年1月18日發生解除之效力為由，以96年度重訴字第1004號判決被告乙○○應給付原告1849萬6428元，及其中1000萬元自81年5月23日起，餘849萬6428元自96年7月28日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，上開判決並於97年6月25日確定在案。
３、被告乙○○於95年11月1日將系爭土地全部贈與其配偶即被告戊○○，並於95年11月23日辦妥所有權移轉登記。嗣被告戊○○於96年4月25日將系爭土地中之89-1、92、92-
1、114、114-1、114-2、114-3及114-4等8筆地號、應有部分均為1/15之土地（即附表二所示之土地）設定2000萬元之最高限額抵押權予被告丁○○。
４、原告曾以臺灣高等法院91年度上更（一）字第301號確定判決為執行名義，向本院聲請強制執行被告乙○○對臺北市政府捷運工程局之補償費債權，嗣經本院於92年10月12日以北院錦92執字第20403號執行命令，准許原告向臺北市政府捷運工程局收取被告乙○○之補償費債權142萬3572元。
５、原告對被告乙○○因不爭執事項第１點所列之買賣契約解除，而有違約金債權2000萬元，部分違約金150萬3572元業於93年10月14日經高院91年度上更（一）字第301號判決確定，部分違約金849萬6430元業於97年6月25日經本院96重訴第1004號判決確定。
６、上開違約金債權，被告乙○○業已清償142萬3572元。
７、被告乙○○於95年11月23日起至99年4月16日前之財產如被告98年6月4日民事爭點整理暨綜合辯論意旨狀答辯理由第一之（四）所載（本院卷第34頁）。
（二）爭執部分：
１、原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告乙○○於95年11月1日將系爭土地所有權贈與被告戊○○之債權行為，及95年11月23日將系爭土地所有權移轉登記予被告戊○○之物權行為，並依民法第244條第4項規定，請求被告戊○○將系爭土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，有無理由？
（１）原告係何時知悉有撤銷之原因？原告請求撤銷上開債權及物權行為，是否已逾民法第245條規定之除斥期間？
（２）被告乙○○將系爭土地贈與被告戊○○時，原告對被告乙○○所有之違約金債權金額為何？
（３）被告乙○○將系爭土地贈與被告戊○○後，是否陷於無資力而侵害原告對被告乙○○之違約金債權？
２、被告戊○○於96年4月25日將附表二所示土地設定2000萬元最高限額抵押權予被告丁○○，是否基於通謀虛偽意思表示而無效？亦即被告乙○○、丁○○是否故意共同不法侵害原告之債權，故原告得依民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，而依第213條第1項、第242條、第767條，請求被告丁○○將附表二所示土地於96年4月25日所為最高限額2000萬元之抵押權設定登記予以塗銷？
四、得心證之理由：
（一）原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告乙○○於95年11月1日將系爭土地所有權贈與被告戊○○之債權行為，及95年11月23日將系爭土地所有權移轉登記予被告戊○○之物權行為，並依民法第244條第4項規定，請求被告戊○○將系爭土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，有無理由？
１、按前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245條定有明文。今原告主張其係於97年8月6日申請附表一所示之土地登記謄本時，方知悉被告乙○○將上開土地移轉登記予被告戊○○等語，並有列印時間為97年8月6日之土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院97年度審重訴字第496號卷第92至105頁）。被告固辯稱原告早於96年7月19日起訴請求被告乙○○返還買賣價金及違約金時，即已知悉贈與土地情事云云，惟查，被告於本院審理中自承並無證據證明原告確於96年7月19日起訴時已知上情，而係衡諸常情，於起訴前應調閱相關資料，故認原告起訴時應已知悉等語（見本院卷第123頁背面、178頁），是以被告空言辯稱原告之撤銷權已因其知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅云云，亦無足採。
２、再按兩造間關於附表一所示土地之系爭買賣契約第7條約定：「本買賣土地標的物上之地上物及地下物之拆除補償及遷移費用由買方（指原告）負責。賣方（指被告）負責出面處理及提供遷移所需之一切相關文件」，第11條約定：「買賣雙方於簽訂本契約書後，賣方所有權權利持分人違約反悔時，視為違約反悔」，第10條第2項則約定：「賣方違約時，買方得要求賣方依約繼續履行或要求賣方賠償2倍買方所有已支付賣方之土地價款及其他處理土地費用與任何規費...」，此有系爭買賣契約在卷可稽（見同上審卷第14、15頁），顯已表示附表一所示土地上之地上物及地下物之拆除、遷移，應由賣方即被告負責出面處理，僅費用應由原告負責，亦即附表一所示之土地之墳墓遷葬事宜，原告僅有負擔費用之義務，而被告則負有出面處理及提供相關文件之義務，是以被告自應處理系爭土地上之全部墳墓遷葬事宜，以履行出賣人責任。而被告所負遷移墳墓之義務，屬無確定期限之給付，惟經原告多次催告履行，仍有為數150、60座墳墓有遷葬困難，足見被告確有違約情事，依系爭買賣契約第10條第2項約定，原告得請求被告賠償按其已支付價金1000萬元之2倍即2000萬元罰款，此違約事實亦為高院91年度上更（一）字第301號判決所是認，並經最高法院93年度臺上字第2088號裁定駁回上訴而確定，有該案判決及裁定在卷可憑（見本院卷第59至66頁），兩造亦不爭執原告對被告乙○○因系爭買賣契約而有違約金債權2000萬元，僅部分違約金150萬3572元業於93年10月14日經高院91年度上更（一）字第301號判決確定，部分違約金849萬6430元於97年6月25日經本院96重訴第1004號判決確定。易言之，原告於被告違約時，即有2000萬元違約金債權存在，殆無疑義，至原告是否針對部分違約金而分次提起訴訟，此乃原告訴訟考量之選擇，要與違約金債權是否存在無涉。況原告開發土地而於81年5月15日與被告及其餘共有人簽約時，即支付高達1億5000萬元之簽約金予全體共有人，依法定利率計算至93年10月，單利息損失，即高達9300餘萬元乙節，亦經本院96年度重訴字第1004號確定判決所肯認。基此，被告辯稱乙○○於95年11月1日將附表一所示土地贈與被告戊○○時，原告僅有高院判命給付之150萬3572元違約金債權存在云云，委無足取。
３、再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項固有明文，惟此處所謂有害債權，係指債務人所為之無償行為，致其責任財產減少，使債權不能或顯難獲得清償之狀態。而行使撤銷權之目的既以保全債權為目的，則如債權人於行使撤銷權時，債務人已有資力清償債務，及無保全必要，至債務人之資力之算定，應將其得享有之債權列入積極財產。經查，兩造不爭執乙○○於95年11月23日起至99年4月16日前之財產，尚有臺北市○○區○○段2小段114-5號、同地段114-6號、臺北市○○區○○段2小段412號、臺北市○○區○○段2小段128號、臺北縣中和市○○○段○○○○○號等多筆土地及民間投資及存款，被告辯稱上開財產價值總計195萬4825元，有財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單（見同上審卷第106頁、本院卷第173至第174頁背面）、臺灣銀行中山分行97年9月18日中山贏字第09700034191號函（見本院卷第28頁）附卷，並稱被告乙○○對訴外人林美蓉另有2360萬元之本票債權尚未受償，有臺灣士林地方法院98年8月6日之98年度票字第6208號民事裁定在卷可憑（見本院卷第92頁），是被告乙○○於95年11月1日為贈與行為時，雖名下財產僅餘100多萬元而不足清償上開2000萬元違約金債權，然被告乙○○對第三人之本票債權既於98年8月6日經法院裁定准予強制執行在案，顯應列入被告乙○○之積極財產計算，是以被告乙○○迄本院言詞辯論終結前，其名下資產價值已超過積欠原告之違約金債權，被告乙○○並未陷於無資力，原告即債權人要無行使民法第244條第1項撤銷權而為保全債權之必要。
４、基此，被告乙○○名下資產價值既已超過積欠原告之2000萬元違約金債權，原告為保全債權，依民法第244條第1項規定，撤銷被告乙○○將附表一所示土地所有權贈與被告戊○○之債權行為及物權行為，並依民法第244條第4項規定，請求被告戊○○將所有權移轉登記塗銷，難認有理。
（二）被告戊○○於96年4月25日將附表二所示土地設定2000萬元最高限額抵押權予被告丁○○，是否基於通謀虛偽意思表示而無效？亦即被告乙○○、丁○○是否故意共同不法侵害原告之債權，故原告得依民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，而依第213條第1項、第242條、第767條，請求被告丁○○將附表二所示土地於96年4月25日所為最高限額2000萬元之抵押權設定登記予以塗銷？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」，最高法院48年臺上字第481號判例可參。故侵權行為之成立，除須行為人具備故意或過失外，必須行為人為不法之加害行為，而侵害被害人權利、發生損害，且加害行為與損害間須具有因果關係，始足當之。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院74年度臺上字第913號裁判、19年上字第2345號判例、18年上字第2855號判例可資參照。
２、原告主張被告戊○○於96年4月25日將附表二所示土地設定2000萬元最高限額抵押權予被告丁○○，係通謀虛偽意思表示而共同不法侵害原告債權云云，此為被告戊○○、丁○○所否認，並以前詞置辯，則原告對於被告2人確有為不法行為，且造成原告損害，兩者間並有相當因果關係等利己事實，負有舉證責任。對此，原告係以被告戊○○、丁○○、證人蔡明姈、甲○○為證，惟被告戊○○於本院審理中供稱：因兒子林耿輝（已死亡）在高雄做電器及第四台生意需要資金，且林耿輝家住臺北，兩地往返不便，剛好高雄有人要賣房子，故林耿輝向伊借錢，伊有去看房子，也在臺北住處見過屋主朱小姐（指證人甲○○），朱小姐有一位蔡姓朋友（指證人蔡明姈）和伊女兒是好友，聊起來知道朱小姐要賣房子，蔡小姐帶朱小姐來伊住處，有談到房子價格，後來談到1700萬元，朱小姐同意，第一次付700萬元，第二次付800萬元，待權狀過戶再給尾款200萬元。系爭房子是透天厝，地上4層，還有地下室，第一次付款是96年4月間，詳細時間不記得，兩次款項都向女婿即被告丁○○所借，有寫借據700萬元、800萬元各1張，並把附表二所示土地設定2000萬元抵押給丁○○，有向丁○○表示3、4年後再還。丁○○是作貿易的，自己開公司。伊與朱小姐有簽約，雙方各留1份，後來解約故未留存。伊要丁○○直接匯款給朱小姐，第一次大概是96年4月間匯了700萬元，第二次大概是96年6月匯了800萬元，匯錢之後要辦過戶，但朱小姐有200萬元的設定未塗銷，買屋時朱小姐答應會處理，等到付尾款時，抵押設定還未塗銷，也未交付權狀，伊表示不想買，要朱小姐退錢，朱小姐本來要開票，但伊不同意，因為伊不敢拿她的票，才請她給現金，共分兩次拿現金給伊，時間不記得，都是拿現金到住處，第一次700萬元，隔了20天左右拿800萬元等語（見本院卷第124頁及背面），證人甲○○則證稱：
渠所有位在高雄澄清湖旁的透天厝要賣給被告戊○○，地下1層，有電梯及裝潢，當時透過朋友蔡明姈幫忙留意有沒有人要買，蔡明姈說有一個朋友，不知道是何人要去高雄上班，故要買房子，細節不記得，林太太（指被告戊○○）她們有去看房子，有與林太太她們在林森北路的公司見面，渠當時開價1800或1800多萬元，主要是林太太在談，有殺價，後來談妥好像1700萬元左右，蔡明姈有幫忙寫契約，但未留存，因後來解約，錢也退還。林太太說急著搬進去，故渠要求錢要多付，共分兩次匯款，一次700萬元，一次800萬元。期間他們曾表示想先搬進去，因尚未過戶，故渠不同意，但有將權狀、印鑑證明等文件交給蔡明姈要辦過戶，渠希望快點過戶把錢拿到，但好像林太太她們不知要過戶給誰。嗣蔡明姈轉告林太太的兒子不知出什麼事，好像是生病，他們需要用錢，希望渠退款，他們不買了，好像她的兒子病得很嚴重，有生命危險。渠本來要扣違約金，但因該房屋裝潢有與工人發生糾紛，且有漏水問題，渠就算了，未為難對方。本來要開票退款，但林太太希望退現金，才分兩次700萬元、800萬元把現金交給蔡明姈，請她幫忙退還，渠有從銀行提領一部份金額，但大部分是自己手邊可流動的現金。渠有拿到解除契約退還價金之類的書面契約。系爭房屋有向銀行設定貸款，賣給林太太時就已還清，但確實未塗銷抵押登記，簽約時有告知林太太抵押的事會跟銀行處理，但解約時抵押權還未塗銷等語（見本院卷第144頁背面至第146頁），證人蔡明姈亦證稱：因證人甲○○有房子要出售，有介紹甲○○和林太太也就是被告戊○○認識。其係透過朋友關係認識林太太的女兒林小姐，某次聚會時林小姐提到她弟弟在高雄工作，林太太（指被告戊○○）想在高雄買房子，剛好甲○○位在高雄澄清湖旁邊的透天厝要賣，地下1層，地上大概有4層，房子有電梯，遂告知林小姐，過幾天林小姐說她媽媽想去看屋，看屋過程其不知道，嗣有幫林小姐她們和甲○○約在甲○○的辦公室談，有談到價金，大概是1700萬元，也幫她們寫契約書，主要是價金1700萬元，分第1期、第2期、第3期付款，但不記得每期付款多少。她們是分開簽約，有把契約拿到林森北路給甲○○看，她看沒有問題就簽約，也拿去林太太住處給她簽，雙方並未透過其付款。過一陣子林小姐表示有匯款700萬元給甲○○，故請甲○○確定款項有入帳，付了第1期款林太太有向其表示雖然尚未過戶，但可否先拿鑰匙，甲○○表示不妥，惟已陸續將權狀、印鑑證明交給其，以辦理契稅等規費的申報。有問林太太房子要登記給誰，但林太太一直未告知。至6月初林太太又匯800萬元給甲○○，但仍未提供過戶資料，過幾天林小姐告知她弟弟在高雄發生一些事情，表示可能無法購買該房屋，其遂轉告甲○○，甲○○說怎麼會這樣，其再向林小姐瞭解狀況，才知她弟弟生病，好像有一些其他狀況，其就跟甲○○說，因為林小姐的弟弟生病，可能不會住高雄，請甲○○退回1500萬元現金，但甲○○說契約有違約金約定，是否要扣違約金，林太太她們請求不要扣違約金，因時間不是很長，他們又急需用錢，後來甲○○有提領現金給其，其遂拿到長安西路林太太住處交付。系爭房屋有新光銀行的抵押權設定，林太太匯款後，其有打電話向新光銀行查詢，銀行稱已經清償，但抵押權尚未塗銷（以上見本院卷第143頁背面至144頁背面）；退款時好像分兩次退款，一次700萬元，一次800萬元，最後一次有簽解除契約的文件。甲○○說要扣違約金時，其知道系爭房子因裝潢糾紛而有訴訟，就跟甲○○說不要扣違約金，因為這些糾紛本應在過戶時處理完等語（以上見本院卷第146頁及背面），被告丁○○則供稱：借予被告戊○○之款項都是自己的，因從事貿易生意，手邊有很多現金流動，除新臺幣之外，還有美金及日幣。係擔任幸和貿易有限公司、丹健企業有限公司、旼春企業有限公司之負責人，從事進出口貿易，往來對象是日本日刊株式會社，本身也是該公司股東，負責將運動器材出口到日刊株式會社，由日刊株式會社在日本銷售，貨物來源則係臺灣與中國大陸。因避免在日本有繳稅問題，日本客戶會直接索取現金的傭金，而非以匯款方式支付，故手邊會有這麼多現金，目的是要支付廠商與客戶等語（見本院卷第146頁背面），並有上開公司之營利事業登記證、公司設立登記事項卡、股東名簿附卷可憑（見本院卷第151至156頁）。是以被告戊○○確曾因向證人甲○○購屋，而有資金借貸之需，故向被告丁○○周轉，此業據證人甲○○、蔡明姈證述綦詳，核與被告戊○○之供述相符。縱戊○○、甲○○、蔡明姈關於見面地點之細節，以及解約原因之陳述有所不一，然3人對確有購屋並匯款，相關交易過程、嗣解除契約並退款等情之證陳大致相符。至被告戊○○究因何事由反悔不願繼續向甲○○購屋，此係被告戊○○解約之動機，本非證人甲○○、蔡明姈所能知悉，被告戊○○亦無如實告知對方毀約理由之義務，證人甲○○至多僅決定是否收取違約金而已。而被告戊○○與甲○○解除買賣契約取回購屋款後，系爭款項如何使用，是否該立即返還貸與人丁○○，抑或改作其他用途，此亦為借用人戊○○資金運用之權利，即便被告戊○○對於取回借款後對於資金如何使用過程無法細述，仍無礙最初確因購置房屋而有借貸資金之需求，故向被告丁○○借款並提供不動產以資擔保之事實。是以本件尚難僅因被告戊○○、證人甲○○、蔡明姈非完全一致之證述，或被告戊○○事後將借款改為其他使用，即逕認被告戊○○於設定抵押權予丁○○時，並無貸款需求，而係通謀，原告復未舉證本件抵押權設定究有何通謀虛偽情事，其主張被告戊○○、丁○○共為上開不法行為，要屬無據。
３、由上可知，被告戊○○將附表二所示土地設定2000萬元最高限額抵押權予被告丁○○之初，是否確如原告主張係雙方通謀虛偽而為意思表示，已非無疑。況本件原告依民法第244條第1項規定，撤銷被告乙○○與戊○○間土地贈與行為並無理由，已如前述，故附表二所示土地之所有權人應係被告戊○○而非被告乙○○，殆無疑義，被告戊○○就自己所有財產究應如何使用、收益或處分，本有完整權限，已非原告所得置喙。再查，被告乙○○名下資產價值超過其積欠原告之違約金債權，亦詳述如前，原告逕可向債務人即被告乙○○受償，則被告戊○○、丁○○間關於附表二土地之抵押權設定行為，亦未損害原告何債權，遑論原告所稱之不法行為與其損害間有何相當因果關係存在。復查，原告曾以此對被告戊○○、丁○○提起偽造文書告訴，亦經臺北地檢署為不起訴處分確定在案，有98年度偵字第8376號不起訴處分書附卷可參（見本院卷第44至45頁背面），故原告依侵權行為法律關係，主張依民法第213條第1項、第242條、第767條規定，請求被告丁○○將附表二所示土地於96年4月25日所為最高限額2000萬元之抵押權設定登記予以塗銷云云，要屬無理。
五、綜上所述，被告乙○○名下資產價值既已超過積欠原告之2000萬元違約金債權，原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求：１、被告乙○○、戊○○就附表一所示土地於95年11月1日所為所有權贈與行為即於95年11月23日所為夫妻贈與之所有權移轉行為均應予撤銷，２、被告戊○○應將附表一所示土地由臺北市古亭地政事務所於95年11月23日所為夫妻贈與之所有權移轉登記予以塗銷，難認有理。原告復未舉證證明本件抵押權設定究有何通謀虛偽，其主張被告戊○○、丁○○共為上開不法行為，侵害原告之債權，依侵權行為法律關係，而依民法第213條第1項、第242條、第767條規定，請求被告丁○○應將附表二所示土地經臺北市古亭地政事務所以文山字第123840號收件，並於96年4月25日所為最高限額2000萬元之抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 7 日
民事第三庭 法 官 孫正華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 7 日
書記官 林秀娥