臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第15號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林廷隆律師
吳仟翼律師被 告 甲○○
丙○○乙○○上三人共同訴訟代理人 林明正律師
趙佑全律師上列當事人間撤銷信託登記等事件，本院於中華民國98年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○與被告丙○○就坐落臺北縣新店市○○段大坪頂小段三及三之六地號，面積各為一七八平方公尺、三○平方公尺之土地，暨其上未辦保存登記之地上物，於民國九十六年九月二十六日所為之信託行為，應予撤銷。
被告丙○○應塗銷前項所示土地於民國九十六年九月二十八日以信託登記為原因所為之所有權移轉登記。
確認被告乙○○於被告甲○○所有如前開第一項所示土地所設定擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之抵押債權不存在。
被告乙○○應塗銷如前開第一項所示土地所有權全部，以臺北縣新店地政事務所收件年期為民國九十五年、字號為簡易字第○九九三○○號、登記日期為民國九十五年八月三十日所設定擔保債權總金額新臺幣伍佰萬之抵押權。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項定有明文。本件原告第一商業銀行股份有限公司起訴時訴之聲明原為：㈠被告甲○○與被告丙○○就坐落臺北縣新店市○○段大坪頂小段3、3-6地號面積各為178平方公尺、30平方公尺之土地（下稱系爭土地）暨其上未辦保存登記之地上物（下與系爭土地合稱系爭不動產）於民國96年9月26日所為之信託行為（下稱系爭信託行為），應予撤銷；㈡被告丙○○應塗銷系爭不動產於96年9月28日以信託登記為原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）；㈢確認被告乙○○於被告甲○○所有系爭土地所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之抵押債權（下稱系爭抵押債權）不存在；㈣被告乙○○應塗銷系爭土地所有權全部，以臺北縣新店地政事務所收件年期為95年、字號為簡易字第099300號、登記日期為95年8月30日所設定之擔保債權總金額500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。原告嗣於97年11月21日具狀將原訴之聲明變更為備位聲明，另追加先位聲明為：㈠確認被告甲○○與被告丙○○就系爭不動產於96年9月26日所為之信託關係（下稱系爭信託關係）不存在；㈡被告丙○○應塗銷系爭所有權移轉登記；㈢確認系爭抵押債權不在；㈣被告乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記（見本院卷第92頁至第93頁）。被告對於原告訴之變更並無異議，且為本案之言詞辯論者，依上揭規定，視為同意變更，原告上開變更，自應准許之。
二、被告甲○○、丙○○及乙○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告主張：㈠甲○○係新正楠實業有限公司（下稱新正楠公司）之負責人
，新正楠公司邀同甲○○為連帶保證人於民國93年4月2日向原告借款並簽立約定書，表明就新正楠公司向原告貸款所負一切債務願遵該約定書之約定，原告並貸款予新正楠公司，嗣新正楠公司雖部分清償，然因擬再辦理新增貸款，乃於96年7月向原告申請換約並請求新增貸款，原告考量新正楠公司以往繳息正常，經甲○○出具保證書後，同意新正楠公司換約及新增貸款金額，並自96年8月20日起陸續貸與新正楠公司新臺幣（除標示美金者外下同）570萬元、出口押匯墊款美金10萬6,670.7元及貸與美金65萬元。詎新正楠公司自96年9月起即未繳交利息。原告為保障債權並欲向甲○○追償債務，經調閱資料，發現甲○○為脫產，竟將其所有系爭不動產於96年9月26日辦理信託登記於丙○○，及將系爭土地於95年8月30日設定系爭抵押權予乙○○。
㈡甲○○雖稱其因積欠丙○○款項，無力全部清償，擬將系爭
不動產出售以清償債務，始將系爭不動產信託，由丙○○負責出售，所得全部價金仍歸甲○○所有。然若出售系爭不動產係作為清償丙○○之債務用，直接出售即可，無庸為信託登記，且何以受益人是甲○○及出售所得價金仍歸甲○○所有，況丙○○迄今並無任何出售系爭不動產行為。甲○○另稱其自83年起即陸續向丙○○借貸，並簽發本票（下稱系爭本票）供擔保，惟系爭本票之發票日為93年間，與借貸時間有違，且被告並未舉證證明其有交付借款之事實，所辯皆與經驗法則不符，渠等所為信託行為與系爭所有權移轉登記均屬通謀虛偽意思表示，為無效之法律行為，且純為規避原告對其追償債務而為，並無真實信託管理或處分財產之實質經濟上目的，違反公序良俗，依信託法第5條第2款規定，亦屬無效之法律行為。渠等之信託關係顯不存在，系爭不動產應回復為甲○○所有，原告為其債權人，其總財產為債權人之保障，原告自有訴請確認之法律上利益及其必要。且因甲○○怠於請求丙○○塗銷系爭所有權移轉登記，原告為甲○○之債權人，為保全債權，自得以自己名義依民法第242條之規定，代位行使其權利，訴請丙○○辦理塗銷系爭所有權移轉登記。
㈢依信託法第6條第1項規定，只要債務人所為信託行為有害於
債權者，債權人即得聲請法院撤銷。甲○○雖稱系爭信託行為屬自益信託，其為受益人，其資產並未因系爭信託行為而減少，無害及原告之權利，然甲○○於新正楠公司違約未付利息亦無財產可供執行情況下，亦未依約履行保證債務，其總財產即為原告之保障，其將系爭不動產信託移轉予丙○○，致原告無從強制執行，債權無法實現，系爭信託行為顯有害於原告之債權。況依國稅局財產歸屬資料清單內所示，甲○○並無其他財產可供執行以滿足原告之債權，系爭信託行為有害原告債權甚為明確。原告亦得依信託法第6條第1項、民法第244條第1項、第242條之規定，請求撤銷系爭信託行為與系爭所有權移轉登記。
㈣甲○○雖稱其係於96年9月7日、同年月10日、11日才向乙○
○借款，然系爭抵押權設定登記日期卻係95年8月30日，是系爭抵押權設定登記時，甲○○與乙○○間並無債權債務關係存在，系爭抵押權應不生效力。況乙○○以駕駛計程車為業，根本無500萬元之資力借款予甲○○，系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示，應屬無效，原告為甲○○之債權人，為保全債權，自得依民法第242條規定代位請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記。
㈤並為先位聲明：⒈確認系爭信託關係不存在；⒉丙○○應塗
銷系爭所有權移轉登記；⒊確認系爭抵押債權不存在；⒋乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記。及為備位聲明：⒈系爭信託行為應予撤銷；⒉丙○○應塗銷系爭所有權移轉登記；⒊確認系爭抵押債權不存在；⒋乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被告雖均未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀答辯略以：㈠甲○○自83年起陸續向被告丙○○借貸，並簽發本票供擔保
，因清償期屆至，甲○○無法全部清償，擬將系爭土地出售，將價金供作清償之用，故將系爭土地信託予丙○○，由丙○○負責出售，出售所取得價金仍歸甲○○所有，此自該信託契約約定「信託目的：管理、處分（出售）信託土地所有權」、「信託財產之管理或處分方法：受託人依約管理、處分（出售）信託物所有權」可知，即甲○○係基於使債權人債權得獲清償及保全之意思，而將系爭不動產信託予丙○○。又系爭信託行為屬自益信託，即由委託人即甲○○為受益人，為自己利益所設立之信託，清理處分信託財產後，其利益仍歸甲○○本身，是甲○○之資產非因信託行為而減少，並無害及原告債權之情形發生，且原告並未舉證證明系爭信託行為有害及其債權，故原告訴請撤銷系爭信託行為，實屬無據。
㈡乙○○分別於96年9月7日借款250萬元、96年9月10日借款16
0萬元、96年9月11日借款90萬元予甲○○，乙○○與甲○○確有債權債務關係存在，故甲○○為供擔保，提供系爭土地設定抵押權予乙○○，系爭抵押權設定非出於通謀虛偽意思表示。
㈢並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠甲○○於96年7月30日簽署保證書，向原告保證新正楠公司
對原告所負一切債務，以本金8,000萬元為限額，其願與新正楠公司連帶負清償之責（見本院卷第7頁）。
㈡原告自96年8月起陸續借款570萬元予新正楠公司，另為該公
司出口押匯墊款美金10萬6,670.7元，另貸與該公司美金65萬元。惟新正楠公司自96年9月起違約未繳息，已喪失期限利益，結欠原告570萬元、美金75萬6,670.7元及利息、違約金未償（見本院卷第8頁至第37頁）。
㈢甲○○於95年8月間提供系爭土地予被告乙○○設定抵押權
，擔保之債權金額為500萬元，並於同年月30日辦妥抵押權設定登記（見本院卷第38頁至第43頁）。乙○○則分別於96年9月7日、10日、11日，各匯款250萬元、160萬元、90萬元至被告甲○○所有之國泰世華銀行埔墘分行000000000000號帳戶內（見本院卷第117頁、第144頁及第148頁）。
㈣甲○○復於96年9月26日就系爭不動產與丙○○訂立無償信
託契約，約定信託目的為管理、處分系爭土地；且信託關係消滅時，信託財產歸屬甲○○。雙方並於同年月28日將系爭土地之所有權以信託為原因，移轉登記予被告丙○○（見本院卷第38頁至第39頁）。
㈤甲○○自96年8月至今，除系爭土地外，別無其他財產以供清償對原告所負保證債務。
四、得心證之理由：㈠就系爭信託行為部分：
原告先位聲明主張甲○○與被告丙○○間就系爭不動產所為信託行為及移轉系爭土地所有權之物權契約，為通謀虛偽意思表示，應屬無效，且違反公序良俗，依信託法第5條第2款之規定，亦屬無效；備位聲明則主張系爭信託行為有害於其對甲○○之債權，其得依信託法第6條第1項及民法第244條第1項請求撤銷系爭信託行為；並均主張其得代位請求丙○○塗銷系爭所有權移轉登記等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件就此部分之爭點厥為：⒈原告主張甲○○與丙○○間就系爭信託行為及移轉系爭土地所有權之物權契約為通謀虛偽意思表示為，是否可採？是否符合信託法第5條第2款之規定，應屬無效？⒉原告主張其得撤銷系爭信託行為，是否合法有據？⒊原告主張其得代位請求丙○○塗銷系爭所有權移轉登記，是否可採？茲析述如次：
⒈原告主張甲○○與丙○○間就系爭信託契約及移轉系爭土地
所有權之物權契約為通謀虛偽意思表示，是否可採？是否符合信託法第5條第2款之規定，應屬無效？⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院48年台上字第29號及20年上字第2466號判例意旨可資參照。本件原告既主張甲○○與丙○○間就系爭信託契約及移轉系爭土地所有權之物權契約為通謀虛偽意思表示，是依上揭說明，即應由原告負舉證責任。原告雖陳稱：甲○○直接出售系爭不動產即可，並無將其信託予丙○○之必要，且受益人是甲○○而非丙○○，而丙○○卻無任何出售系爭不動產之行為，又系爭本票發票日為93年間，與83年間之借貸有違，皆與經驗法則不符等語，然核均僅屬原告對於系爭信託行為之質疑，要難認原告就其主張甲○○與丙○○間為通謀虛偽意思表示，有為相當之證明。原告雖另指摘丙○○自承其於93年、94年間即已向甲○○催討，然卻遲至96年9月始為系爭信託行為，且二人均陳稱最高借貸金額為100萬元，與系爭本票所載最高金額為145萬元不符，而主張二人間為通謀虛偽意思表示，然丙○○亦稱：因年紀大了，記得不是很清楚等語（見本院卷第203頁），本院審酌丙○○已七十餘歲，且系爭本票有多筆款項，所載發票時間距今亦已歷數年之久，均難苛求甲○○與丙○○為精確之陳述，是原告上開指摘，實難為原告有利之認定，則原告所為甲○○與丙○○間就系爭信託契約及移轉系爭土地所有權之物權契約為通謀虛偽意思表示之主張，尚非可採。⑵按信託行為其目的違反公共秩序或善良風俗者，無效。信託
法第5條第2款固定有明文。惟原告既未能舉證證明甲○○與丙○○間就系爭信託契約及移轉系爭土地所有權之物權契約為通謀虛偽意思表示，已如上述，則原告陳稱甲○○係為脫產而為系爭信託行為，違反公序良俗，亦屬無據，其主張系爭信託行為有上開條款之適用，尚非可採。
⑶綜上，原告是項先位聲明主張，尚乏所據，為無理由。
⒉原告主張其得撤銷系爭信託行為，是否合法有據？
按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，信託法第6條第1項定有明文。而所謂有害於委託人之債權人權利者，謂因信託行為，致權利不能獲得滿足，即因債務人之信託行為，而使債權陷於清償不能、或困難、或遲延之狀態。經查，甲○○為新正楠公司向原告借款之連帶保證人，新正楠公司於96年9月已違約未付利息，無法償還原告，其借款570萬元及美金75萬6,670.7元視為全部到期，甲○○即應依約履行保證責任，其總財產即為原告債權之擔保，而甲○○95年及96年之綜合所得稅課稅所得分別為63萬8,868及50萬4,763元，名下財產除系爭土地外，雖有投資5筆，但投資金額合計未逾500萬元，有財政部臺灣省北區國稅局95、96年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬清單附卷可稽（見本院卷第138頁至第140頁），則甲○○之財產顯不足以清償積欠原告之債務，然卻將系爭不動產信託移轉予丙○○，足致原告無從強制執行，債權無法實現，其信託行為顯有害於原告之債權，是原告依上開規定請求法院撤銷系爭信託行為，核屬有據，應予准許。又原告依上開規定請求，既經准許，則原告另主張依民法第244條第1項請求撤銷系爭信託行為，本院即無審酌之必要。
⒊原告主張其得代位請求丙○○塗銷系爭所有權移轉登記，是
否可採？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條中段、第242條前段亦分別定有明文。
本件系爭信託行為有害於原告對甲○○之債權，經原告請求本院撤銷之，則系爭所有權移轉登記自屬妨害甲○○對系爭土地之所有權，依上揭規定，甲○○得請求丙○○塗銷系爭所有權移轉登記，然甲○○既否認系爭信託行為有害於原告之債權，顯怠於對丙○○行使妨害除去請求權，則原告為保全系爭債權，主張其得行使代位權，代位甲○○請求丙○○塗銷系爭所有權移轉登記，實屬有據，應為可採。
㈡就系爭抵押權設定部分：
原告主張系爭抵押債權並不存在，系爭抵押權設定為甲○○與乙○○間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，原告得代位請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記等情，亦為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件就此部分之爭點厥為：⒈系爭抵押權債權是否存在？⒉系爭抵押權設定之效力為何？⒊原告主張其得代位請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，是否合法有據？茲析述如次：
⒈系爭抵押權債權是否存在？
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上第170號判例意可資參照。本件被告抗辯乙○○與甲○○確有債權債務關係，並提出匯款單為憑（見本院卷第80頁至第82頁），經查：
⑴乙○○陳稱：96年間甲○○向其借錢，其先匯款250萬元，
後來其再向兒子借250萬元，分2次匯給甲○○。第1筆250萬元是其退勞保45個基數，每個基數將近4萬2,000元，及其妻戊○○退勞保45個基數，大約130萬元，退勞保的錢已入其郵局帳戶多年，但匯款帳戶是其作股票之中國信託商銀帳戶，因郵局不能匯款，其退勞保的錢是存郵局的定存，故解約後拿現金到中國信託商銀先存入帳戶後再轉匯甲○○，另2筆是其兒子借其現金，由其拿到中國信託商銀匯款，吳美珠因買房子向其借250萬元，而於96年9月6日電匯250萬元還款，與其匯予甲○○之250萬元無關等語。惟據乙○○之中國信託商銀帳戶歷史交易查詢報表（見本院卷第144頁）所示，96年9月6日僅吳美珠電匯250萬元進入該帳戶，隨即於翌日之96年9月7日同額匯出，並無乙○○上開所陳將郵局定存解約後存入該帳戶再轉匯甲○○之情事，又乙○○雖稱另2筆是其兒子所借予之現金，然並未舉證以實其說，是乙○○所言已難採信。且對照甲○○於國泰世華商業銀行埔墘分行帳戶之交易明細表（見本院卷第148頁）以觀，乙○○第1筆250萬元於96年9月7日匯入甲○○帳戶後，分別於96年9月7日及96年9月10日現金提領160萬元及90萬元，而乙○○之帳戶則於97年9月7日及97年9月10日分別存入現金99萬元及60萬元，合計亦為160萬元，於97年9月10日匯出後，於同日亦有90萬元之現金存入，二者帳戶進出之日期及金額皆可相互勾稽，並均以現金提領及存取，則乙○○與甲○○間是否確有如上開匯款單所示之借貸關係即非無疑。
⑵被告另稱乙○○確有資力借款予甲○○，並提出乙○○與其
妻戊○○所有之郵政定期儲金存單3張及郵局存摺影本為憑（見本院卷第120頁至第124頁），惟上開郵政定期儲金存單之存款期間均為97年至98年間，尚難作為乙○○於96年間匯款當時有資力之判斷基礎。況據乙○○及戊○○之95年及96年綜合所得稅各類所得資料清單、財產歸屬資料清單（見本院卷第135頁至第137頁及第175頁至第178頁）所示，乙○○95年度僅有個人計程車收入，並無利息或其他所得，96年度有郵局利息所得2萬1,458元，戊○○於95年度僅有第一銀行新店分行之利息所得6,754元，96年度除第一銀行新店分行利息所得1,040元外，亦僅有新店頂城郵局利息所得2萬1,458元，除顯與乙○○所稱退勞保的錢已入其郵局帳戶多年等情不相符外，如依上開郵政定期儲金存單所載率計算，乙○○與戊○○之定期存款均未逾100萬元，洵難認乙○○有借款500萬元予甲○○相當之資力，況戊○○之郵局存摺於96年9月7日前後並無提領紀錄，及若乙○○與戊○○確於97年至98年間仍有如上開郵政定期儲金存單所示之250萬元，均益徵原告主張乙○○匯予甲○○之款項非乙○○所有，洵屬有據。
⑶綜上，被告上開舉證，尚難使本院獲致系爭抵押債權存在之
優勢心證。從而，原告請求確認系爭抵押債權不存在，為有理由。
⒉系爭抵押權設定之效力為何？
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言，最高法院62年台上字第316號判例意旨可資參照。本件原告主張系爭抵押權設定係乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為，為被告所否認。經查：
⑴甲○○陳稱：其於95年間向乙○○借錢週轉，乙○○表示親
兄弟明算帳，希望能設定抵押權有所保障，500萬元金額係其所決定的，但是是乙○○要求設定抵押權，其係於晚上時間拿印鑑證明、戶口謄本及所有權狀交給乙○○去辦理，乙○○辦完後即交還等語（見本院卷第199頁）。乙○○則陳稱：設定抵押權是其去辦理，甲○○交付所有權狀當時，即與甲○○一起去辦理，時間約在95年年中，其去填單時甲○○有坐在旁邊，填完單後所有權狀仍在其手上，其並未還給甲○○。當初是甲○○主動提說要設定抵押，其從未要求甲○○要給其一些保障，因為渠等是兄弟關係等語（見本院卷第202頁）。是就何人要求設定抵押權，及辦理設定登記之過程，甲○○與乙○○所為陳述，均屬相左，則原告主張系爭抵押權設定係乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為，即屬有據。
⑵爭抵押權設定登記日期為95年8月30日，性質係普通抵押權
，擔保債權總金額則為500萬元，然被告辯稱所擔保之債權為甲○○分別於96年9月7日、同年月10日及11日向乙○○借款之250萬元、160萬元及90萬元，設定時間與借款時間相距超過1年，已與常情有違，況上開被告所稱之債權債務關係並不存在，已如上述，被告復未舉證證明有其他債權債務關係存在，足資作為系爭抵押權擔保之債權，益徵系爭抵押權設定為乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為。
⑶綜上，系爭抵押權設定係乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為，依上揭規定，應屬無效。
⒊原告主張其得代位請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，是
否合法有據？按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。
查系爭抵押權設定既為無效，甲○○自得請求乙○○回復原狀，又甲○○既否認系爭抵押權係通謀虛偽意思表示而為設定，其顯然怠於行使其回復原狀之權利，則原告為保全債權，主張其得行使代位權，代位甲○○請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。
五、綜上所述，原告所為甲○○與丙○○間就系爭信託契約及移轉系爭土地所有權之物權契約為通謀虛偽意思表示之主張，尚非可採，其先位聲明請求確認系爭信託關係不存在，為無理由。又系爭信託行為有害及原告之債權，原告得依信託法第6條第1項請求撤銷系爭信託行為，且因甲○○怠於行使除去妨害請求權，而得代位甲○○請求丙○○塗銷系爭所有權移轉登記。另系爭抵押債權並不存在，系爭抵押權設定係乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為而無效，原告亦得因甲○○怠於行使其回復原狀之權利，而代位甲○○請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告備位聲明請求如主文第1項至第4項所示，為有理由，均應予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 張瑜鳳法 官 賴武志以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 施若娟