臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第168號原 告 擎邦國際科技工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師被 告 安陽電機股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 姚文勝律師
林志強律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國九十八年十一月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰貳拾伍萬柒仟柒佰玖拾玖元，及自民國九十七年十一月二十二日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元為被告預供擔保，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣叁佰貳拾伍萬柒仟柒佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國95年10月12日與被告簽訂編號E0000-000之訂購
合約（下稱系爭契約）向被告採購臺北市捷運工程局捷運新莊線CK370C/CK378C案配電盤體設備，合約金額新臺幣（下同）3390萬元，系爭契約第6條、第7條第1項並約定被告應配合現場進度交貨，如未如期交貨，最高可計合約總價10％罰款。嗣被告於97年7月16日以97安陽字第08071601號函要求變更合約價金及付款條件，被告上揭要求明顯違反雙方合約約定，原告拒絕接受，被告竟拒絕依約如期交貨，經原告再次催告無效後，原告為趕工期，不得不另行發包予其他廠商，因而於97年10月29日與訴外人奇陣電機有限公司（下稱奇陣公司）簽署承攬確認單，同意由奇陣公司以4750萬元之價格繼續供應新莊線CK370C/CK378C案配電盤體設備訂購，為此，原告遭受高達1360萬元之差價損失，另加計原告先行將部分配電盤所需價值22萬5505元（未稅）之二線式器具交貨至被告指定下包即訴外人上力電機有限公司（下稱上力公司）及依系爭契約第7條第1項以合約總價10％計算之遲延違約罰款339萬元，以上被告應付原告之款項總計為1721萬5505元（未稅），扣除被告已交貨之應付貨款13萬2201元（未稅），被告應給付原告1708萬3,304元（未稅）。因被告明確表示不再繼續供貨，為期早作了斷，原告遂於97年11月13日委託律師以至理法律事務所（97）燦字第0084號函向被告解除系爭契約，並請被告於文到1週內結清上開款項，被告於97年11月14日收受上揭律師函，並未於催告期限內給付，原告迫於無奈，爰依法提起本訴，請求損害賠償及遲延違約罰款，並加計自催告期限屆滿之日即97年11月21日起至清償日止之法定利息。本件原告請求被告為損害賠償及遲延違約罰款，並解除系爭契約，於法有據，茲分述其裡由如下：
⒈新莊線CK370C/CK378C案「三重站配電盤」、「三重站開
關箱」之施工圖，僅須審查合格為「N2」即可施工，被告於此階段，即可進行製造交貨，被告交貨遲延致原告系爭工程延遲完工，自應負給付遲延責任。依系爭契約附件圖面規範第01010章工程概要第1.5.4規定：業主捷運局及/鹿島/榮工/ 皇昌共同承攬三重工事所審核合格為N1或N2即可製造及交貨，而上開工程概要業已包含於原告所提供之規範掃描檔光碟之中，並經被告簽收在案，被告辯稱非屬兩造合約書之約定，並非事實。而三重站低壓開關箱，業主捷運局及鹿島/榮工/皇昌共同承攬三重工事所已於97年4月28日審核合格為N2 ，97年4月29日原告將該審核結果轉送被告，三重站低壓控制開關箱，業主捷運局於96年12月5日審核合格為N2，97年1月7日鹿島/榮工/皇昌共同承攬三重工事所轉告知審核合格為N2，97年1月11日原告將該審核結果轉送被告，且依原證七備忘錄顯示所被告已交貨明細中電磁接觸器之箱體（空箱）95只亦僅被業主捷運局審核合格為N2，故被告以施工圖未經業主審查合格為N1，依品管作業程序，被告尚不得製造遑論得為進場，原告要求進場，與品管程序不符云云，顯係推卸責任，殊嫌無據。況被告於97年5月5日之會議作成進場時程之決議時，並未提出任何異議，且在本件涉訟之前，亦從未作此主張，如今卻以此為卸責之口實，殊無足取！依「臺北都會區捷運系統工程機電系統工程一般規範」第6.9.5規定：
工程司審核後於施工圖註記"2"（即N2）即可進行製造或施工，而「臺北都會區捷運系統工程機電系統工程一般規範」依系爭契約第3條第4項所定「詳如甲方提供BOQ數量表、備品表、圖面規範及乙方報價單之工作內容」之約定，應屬於合約內容之一部，況原證十一之「配電盤特定條款」，被告已於98年11月5日言詞辯論程序中確認係屬兩造所簽訂合約內容之一部，而上開特定條款附件2.CK370C標水電及CK378C標環控工程合約規範，又經被告職員王清華簽收，故被告辯稱其未收到該光碟規範掃描檔，顯係托詞，不足採信。而該光碟掃描檔「工程概要」中，已明載：「經工程司審查給予"1"或"2"號等級註記者施工」，且在第01300章「文件之提送」中亦明載「在被退回之設計圖說和工作圖面的影印本標註下列註記中的某一項："1"─工作可以進行。"2"─校正及再送審。工作可以進行，但在工作進行中加入所收到的變更指示。」由此可證，不論圖說或圖面上所註記的是"N1"或"N2"，均得進行工作，並非如被告所辯應註記為"N1"才可以進行。甚且，兩造於97年5月5日會議敲定本件訂購設備進場日期時，被告並未主張因施工圖未經審查註記為「N1」，且在原告屢次催告其交貨時，亦從未以此為由表示有何礙難之處，由此情狀，足證被告係臨訟尋找藉口。且在被告遲延交貨過程中，原告之上包鹿島/榮工/皇昌共同承攬三重工事所於97年10月9日來函表示：因原告公司延誤工進，致里程碑工作無法如期完成，導致業主逾期罰款及其他各項衍生之費用，均將由原告公司全數負擔，此乃原告不得不另行發包，並解除訂購合約之原因所在。再者，本件施工圖依約既由被告負責製作，其未能達臺北捷運局"N 1"內容之要求，自可歸責於被告，而被告所稱「閉鎖保護電驛」、「欠電壓電驛」、「延時電驛」、「輔助電驛」等項目，係屬合約約定之「設備材料」項目，並非增加項目，此由被告於95年11月15日將上開項目B版送審驗，於96年11月21日將C版送審驗，於97年4月11日將D版送審驗之事實，可得明證，蓋如非合約項目，自無送審驗之必要。
⒉系爭契約，係屬配電盤體設備之買賣合約，並非承攬合約
，蓋從契約之形式上言，系爭契約既稱「訂購合約」，自屬買賣契約，且從契約之內容觀之，系爭契約之買賣標的物為配電盤體設備，買賣價金為3390萬元，付款方式非依「工作」之進度付款，且稱「交貨」、「產品」，而不稱承攬工程，另無無承攬報酬、勞務給付之約定，另通觀雙方於本件起訴前之文件，從無有關「承攬」之文字出現，而被告於其致原告函中均稱「價金」「交貨」，可見兩造均認知本件係買賣，而非承攬。至於採購設備之安裝，乃買賣契約下之附隨義務，此與冷氣機、冰箱、電視機等之買賣，應附隨安裝之情況無異，而相關之施工規範，乃對於安裝之特別要求，設備供應商自應遵守，但卻不能因此而變「買賣」為「承攬」，被告就此恐有誤解。本件被告之遲延，係交貨之遲延，並非承攬工作之遲延，故其是否遲延，應從買賣契約之角度觀察，與整體工程完工時限，應分別以觀，茲兩造間既決議以97年6月15日及97年7月31日為相關設備之進場時點，則被告未於該時點進場，自應負遲延之責任。
⒊系爭契約第6條約定，被告應配合現場進度交貨完成，而
97年5月5日所召開之「低壓盤制作時程管控」會議紀錄所敲定之進場交貨期日，即係配合現場進度之交貨期限，被告未按時交貨，即應負遲延責任。至於本件系爭之給付，是否為依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，應非本件審酌之重點，蓋原告係依民法第254條規定經催告後解除契約，並非依民法第255條規定不經催告而解約，故無此審酌之必要。又本件既屬買賣之性質，自無民法第502、第503條規定適用之餘地！本件被告於少量交貨後，對於其餘部分經原告定期催告，仍拒不依約供貨，自屬民法第227條第1項所稱「不完全給付」之情形，原告自得依關於給付遲延之規定行使權利，故本件原告於定期催告無效後，依民法第254條之規定解除系爭契約，自無不合，至於解除之部分，係指未給付之全部，不包括已給付之部分，惟已給付部分之價金13萬2201元，原告則主張抵銷，自原告請求賠償之金額中扣除。再查，本件系爭買賣之標的，係屬整套之配電盤體設備，無部分之可分，被告應交付原告所訂購之整套設備，故原告之解除應就整套設備為之，不可能只解除其中之部分，因此，被告主張只能為一部之解除，顯然與買賣標的之性質不合。況原告於被告遲延中，已另洽其他廠商承購，則被告縱使回心轉意，願再供貨，於原告亦無利益可言，原告自得予以拒絕，故被告抗辯只能為部分之解除，亦不可採。又查本件被告於部分供貨後，即以變更合約價金及付款條件為要脅，並在原告未同意其要脅之情況下，拒絕繼續供貨，故本件被告之給付，顯屬不完全給付，依民法第227條規定，原告自得依關於給付遲延之規定行使權利，並得依同條第2項規定，請求損害賠償。
⒋系爭契約第7條第1項約定之罰款，係屬「懲罰性違約金」
，即被告一有遲延交貨情事，不論原告是否遭受損害，均應按日計付違約金，只不過其總額以合約總價之10％為限。故此項違約金不屬於「賠償額預定性違約金」。因係懲罰性違約金，故於債務不履行時，債權人除得請求違約金外，仍得請求其他債務不履行所生之損害賠償，本件原告所請求之另行發包差價損失，即屬此種損害，故原告得於第7條第1項所約定之違約金額外，另就差價損失部分，向被告求償。另原告依系爭契約第7條第1項約定，請求被告就遲延履行給付罰款339萬元，此項懲罰性違約金，應無過高情事，不宜酌減。
⒌原告係於97年11月5日與奇陣公司另訂「訂購合約」（詳
原證十），而於97年11月13日解除與被告所訂系爭契約，故原告另行發包之差價損失，係發生於解約之前，而非解約之後。按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求（民法第260條參照），上開差價損失既發生於解約之前，原告自得請求被告賠償，且原告因被告之遲延交貨，進而拒絕交貨，為趕工期，不得不在上包催促之下，另行發包，其所產生之差價損失，自與被告遲延履行間，具有因果關係。
㈡為此聲明：
⒈被告應給付原告1708萬3304元，及97年11月22日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：㈠本件原告係以被告給付遲延，爰依系爭契約第7條第1項之約
定，請求被告給付遲延給付罰款339萬元，另主張依民法第
231 條第1項、第254條、第260條之規定，解除系爭契約，而請求被告賠償原告另行發包予奇陣公司所遭受之價差損失1360萬元及原告先行交付予上力公司之二線式器具損失22萬5505元，惟原告所為請求，均於法無據，不應准許，茲分述其理由如下：
⒈本件兩造簽立之訂購合約，性質上係屬承攬契約，原告主
張係屬買賣契約云云，恐有誤會：按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490條定有明文，是民法之承攬，乃著重「完成一定工作」，與買賣係著重「所有權之移轉」不同，此有最高法院92年台上字第307號民事判決「…兩造合約書第一條載明：『本合約所附帷幕施工規範，亦為本合約之一部』，且觀之『國際海港企業大樓帷幕牆施工規範』內容，係約定承包商施工按裝帷幕牆時應遭守之事項，其中多處明載：『承包商』、『施工』、『安裝』、『保證』、『設計』等字樣，明白顯示系爭契約係約定由承包商『完成一定工作』之承攬契約，而非單純貨品買賣之買賣契約。」等語，足資卓參。觀諸系爭契約係第3條：「2.須配合試車、調整及教育訓練。4.詳如甲方提供…圖面規範及乙方報價單工作」、第7條：「2.如因變更設計…」、第9條：「１.乙方應保證應保證所有產品之製造，均依據設計資料合約附件內容無瑕疵製作，假若錯誤…乙方應…免費修復或更新」、第11 條：「乙方同意依甲方實際工程數量需求；依合約附件單價追加減帳…」、第13條：「1.本設備合約書之印花稅…由乙方承攬人負擔」之約定，另參酌本件工程之工程總表及詳細表項目內容，亦載明：「機電施工費」、「工地安全衛生費」、「環境保護費」、「品質管理費」、「編織帶銅排製作安裝」、「環控施工費」、「電腦控制與監視系統整合費」「工地安全衛生費」、「環境保護費」、「品質管理費」、「製作及安裝」等語，復依本件工程之各該分項工程施工規範亦定有各該工程項目應如何施作、安裝、改善、操作、設計之步驟及標準，顯見，本件兩造簽立之契約內容，係約定由被告「完成一定之工作」，是系爭契約性質上自屬承攬契約，是原告指稱本件係屬買賣契約云云，恐屬誤會。
⒉依業主臺北捷運局核定為N1之品管作業程序書及品管流程
圖可知，捷運相關工程之「施工圖」及「設備材料」，均須提送業主捷運局審核N1合格後，承包商始得進行製造，本件「三重站配電盤」及「三重站開關箱」之施工圖，並未經業主捷運局審核合格為N1，是依品管作業程序，被告尚不得製造，更遑論得為進場，是原告要求進場，實與品管程序不符，加以，原告要求被告增用兩造合約所無之「閉鎖保護電驛、欠電壓電驛、延時電驛、輔助電驛」項目，不僅未經變更合約程序，更未經捷運局審核通過合格，何能要求被告製造，縱被告接受原告之項目變更，在原告未提供該等變更項目應如何配置、施作等相關資訊下，被告如何施作？況且該三重站配電盤及三重站開關箱應於何時進場，僅係分項工程預定進度之管制、準備，於工程預定竣工日屆滿前，尚難謂一有未達預定進度之情，即構成遲延給付，查本件工程之預定竣工日，CK370C標為98年12月22日、CK378C標為100年6月21日，是本件工程有無遲延，自應以有無逾前揭預定竣工日為斷。再者，縱認，本件被告未進場施作「三重站配電盤」、「三重站開關箱」，確有給付遲延責任，然本件原告於簽約後並未依系爭契約第5條第1項之約定，給付5％訂約金予被告，被告就此提出同時履行抗辯，即無庸負給付遲延責任。
⒊再查，系爭契約第6條僅約定：「交貨期限：配合現場進
度交貨完成」等語，顯見系爭契約性質上並非屬民法第502條以工作應於特定期限完成或交付為契約之要素，而承攬契約除有民法第502條所定之情形外，定作人不得依同法第254條主張解除契約，是本件縱認被告有遲延給付情形，原告仍應受第502條第1項之限制，不得更依民法第254條主張解除契約。退萬步言，縱認原告得為解除，亦僅得一部解除，系爭契約其內容係包含「CK370C水電工程」及「CK378C環境控制工程」兩部分，該兩部分工程之施工項目繁多，縱認被告未依97年5月5日開會決議內容，於97年7月31日提供(05)三重站低壓配電盤、於97年6月15日提供(05)三重站CK378C SUS開關箱，亦僅係就前揭諸多工作中之極小部分，構成一部遲延，其餘部分之履行，並無遲延或有於原告已無利益之情形，是果認本件原告得行使解除權，依前揭條文及最高法院見解，亦僅得為一部解除，而不得主張解除全部契約。
⒋又查，本件縱認被告確有給付遲延情事，然系爭契約第7
條約定「交貨延誤：1、乙方倘未依照合約規定如期交貨，則每逾一日賠償甲方損失按合約總額之仟分之貳之罰款，並逐日累計，最高金額以合約總價之百分之十為限」，顯見兩造已約定遲延履行之損害賠償範圍，原告自應受該約定之限制，不得逾該約定，額外請求另行發包之1360萬元差價損失及22萬5505元之二線式器具損害及其他利息損失。且查，本件原告所主張之遲延給付情形，僅係佔本件承攬工作中之一小部分，其餘部分工作並無遲延情形，甚有部分已為履行，若違約金仍以「合約總價」10％計算，恐失情理之平，自應依法予以酌減。又原告請求二線式器具，雖係原告所供給之材料，然由被告負責安裝，今被告雖指示原告將該材料交由被告之履行輔助人即下包商上力電機有限公司完成安裝，性質上仍與被告自行安裝相同，該二線式器具之所有權仍屬原告所有，不因契約有無解除而異，是原告既仍有所有權自無何損害可言，今原告請求被告賠償其損害云云，顯屬誤會。
⒌原告指稱係因被告要脅變更合約價金及付款條件不成，即
行拒絕供貨，然查，系爭契約自95年10月12日兩造簽約迄今，長達近3年，各該分項工程之施工圖說，遲遲未能確定，經捷運局審核合格為N1之施工圖，更寥寥無幾，期間原告均分文未付，反之，被告仍戮力於96年10月3日完成部分工程項目，目前仍尚有大量之分電箱盤內器具，置於被告廠內，是被告之履約誠意十足，不容質疑。嗣因物價波動甚鉅，加以原告均分文未付，被告實不堪重大虧損，乃本於民法第227條之2情事變更原則之精神，發函請求原告調整、增加兩造契約之金額，甚或能由兩造協商合意終止契約，是被告要求增加給付或變更契約效果之舉，依法本無不合，誠無如原告指稱係被告要脅變更合約價金及付款條件不成，即行拒絕供貨之情；再者，原告寧可另以4750萬元之金額，即較被告承攬金額3390萬高達1,360萬元之差價損失，重新發包予資本額僅1500萬元之奇陣公司而不願與已戮力配合近三年並已部分完成製造交貨之被告，商談調整合約，顯見原告與奇陣公司間關係之密切程度，不言可喻。且查，本件合約書性質上並非買賣，而係承攬，已如前述；且本件承攬契約性質上，並非係以工作應於特定期限完成或交付為契約之要素，是縱認被告應負遲延責任，除有民法第502條、第503條之情形外，原告並不得主張民法254條之解除權，且縱認被告有給付遲延，亦僅限於三重站低壓配電盤、CK378C SUS開關箱，該2項工程項目佔全部契約工程項目比例極小，就其餘工程項目，被告並無給付遲延，是原告片面主張解除系爭契約，顯於法無據，自不得更行請求被告賠償其所稱重行發包所受價差所失1360萬元。
㈡為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告於95年10月12日就捷運新莊線CK370C/CK378C案配電盤體設備訂購一事與被告簽定系爭契約，以總價33900元（未稅）而向被告訂購配電盤體設備，依系爭契約第3條約定訂購範圍及內容為：「⑴配電盤體設備訂購。⑵須配合試車、調整及教育訓練。⑶保固二年。⑷詳如甲方（即原告）提供BOQ數量表、備品表、圖面規範及乙方（即被告）報價單之工作內容」，第6條約定：「交貨期限：配合現場進度交貨完成」，第7條第1項約定：「乙方倘未依照合約規定如期交貨，則每逾一日賠償甲方損失按合約總額之仟分之貳之罰款，並逐日累計，最高金額以合約總價之百分之十為限」，兩造及業主日商鹿島營造股份有限公司臺灣分公司（下稱鹿島營造公司）於97年5月5日開會決議，被告應於97年7月31日前必須提供（05）三重站低壓配電盤於工地，於97年6月15日前必須提供（05）三重站CK378C SUS開關箱於工地，被告並未依上揭會議內容進場施作，於97年7月16日以97安陽字第08071601號函請求原告變更系爭契約之價金及付款條件，嗣原告於97年8月1日以臺北監察院郵局第410號存證信函向被告表示其請求變更合約價金及付款條顯違反兩造合約精神，催告被告於文到1星期內，繼續完成訂購設備送審作業及相關設備備料事宜，而未同意變更系爭契約，原告又於97年
8 月26日以臺北監察院郵局第443號存證信函向被告表示被告就系爭契約之(05)三重站低壓配電盤已遲延交貨10天，就(0 5)三重站CK378C SUS開關箱，已遲延交貨50天，被告於
97 年8月13日發函要求變更兩造間訂購合約價金及付款條件，實屬無理及無合約依據，原告歉然同意，原告將另尋其他供應商繼續完成配電盤體設備供貨事宜，相關另購設備延伸之成本損失將要求被告全額賠償等語，原告再於97年11月13日委託律師以至理法律事務所（97）燦字第0084號函向被告解除系爭契約，並請求被告於文到1週內就原告另行發包之差價損失及違約罰款等給付1708萬3304元，上揭律師函經被告於97年11月14日收受，又系爭工程(05)三重站低壓配電盤及三重站CK378C SUS開關箱之施工圖，依約應由被告負責送原告轉送業主審查，另原告曾於97年7月9日以（96）擎捷商字第CK370C—027號備忘錄表示「函轉CK570C區段標『CK370C標水電工程』05站、06站、07站、TN分電盤（TDP）廠製圖A版核准等級為N1，審查意見如附件，請貴公司儘速提送進版，俾利本所彙整後轉送業主審核，請查照見覆」等語，有系爭契約（見97年度審重訴字第560號卷第7至10頁）、被告97年7月16日97安陽字第08071601號函（見97年度審重訴字第560號卷第11頁）、原告97年8月1日臺北監察院郵局第410號存證信函（見97年度審重訴字第560號卷第12、13頁）、原告97年8月26日臺北監察院郵局第443號存證信函（見97年度審重訴字第560號卷第14、15頁）、97年11月13日至理法律事務所（97）燦字第0084號函暨寄送被告收件回執（見97年度審重訴字第560號卷第23、24頁）、97年5月5日會議紀錄（見97年度審重訴字第560號卷第40頁）及原告97年7月9日以（96）擎捷商字第CK370C—027號備忘錄（見97年度審重訴字第560號卷第205頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件原告起訴主張系爭契約第6條約定，被告應配合現場進度交貨完成，依97年5月5日會議紀錄被告至遲應於97年7 月31日以前讓三重站低壓配電盤進場、於97年6月15日讓CK378
C SUS開關箱進場，被告逾期未為上揭給付，應負給付遲延責任，爰依民法第254條催告後解除系爭契約，被告應賠償原告另行發包奇陣公司所受1360萬元之差價損失、交付價值
22 萬5505元之二線式器具損失及遲延罰款339萬元，經扣除被告已交貨之應付貨款13萬2201元，訴請被告給付原告1708萬3,304元及自97年11月22日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息等語，為被告所否認，並以上詞抗辯，是本件之爭點厥為：㈠原告得否以被告就訂購合約中三重站低壓配電盤、三重站CK378C SUS開關箱未依工程進度交貨及遲延給付為由，依民法第227條第1項、第254條規定解除兩造間系爭契約？㈡原告請求因被告交貨遲延而生之損害，得否逾系爭契約第7條第1項就遲延交貨所約定之損害賠償範圍？茲分述其理由如下：
㈠關於原告得否以被告就訂購合約中三重站低壓配電盤、三重
站CK378C SUS開關箱未依工程進度交貨及遲延給付為由，依民法第227條第1項、第254條規定解除兩造間系爭契約？之部分⒈按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文，再按「…兩造合約書第一條載明：『本合約所附帷幕施工規範，亦為本合約之一部』，且觀之『國際海港企業大樓帷幕牆施工規範』內容，係約定承包商施工按裝帷幕牆時應遭守之事項，其中多處明載：『承包商』、『施工』、『安裝』、『保證』、『設計』等字樣，明白顯示系爭契約係約定由承包商『完成一定工作』之承攬契約，而非單純貨品買賣之買賣契約。」，亦有最高法院92年台上字第
307 民事判決可資參照，依上揭說明，倘當事人間之約定給付內容著重於一定工作之完成，而非所有權之移轉，即屬承攬契約關係，而非買賣。經查，依系爭契約第3條之約定，可知兩造約定被告應為之給付包括提供捷運新莊線CK370C/CK378C案配電盤體設備、配合試車、調整及教育
訓練、詳如原告提供BOQ數量表、備品表、圖面規範及被告報價單之工作內容，另參酌兩造所不爭執之CK370C標水電/CK3 78C標環控工程配電盤特定條款（見97年度審重訴字第560 號卷第238頁），被告尚需負責材料送審作業、配電盤有關之計畫書、程序書編撰及送審作業、廠圖繪製送審等工作內容，非僅限於配電盤體設備所有權之移轉，且參諸系爭契約第7條：「2.如因變更設計…」、第9條：
「產品保證及保固：⒈乙方應保證應保證所有產品之製造，均依據設計資料合約附件內容無瑕疵製作，假若錯誤…乙方應…免費修復或更新」、第11條：「乙方同意依甲方實際工程數量需求；依合約附件單價追加減帳…」、第13條：「1.本設備合約書之印花稅…由乙方承攬人負擔」之約定（見97年度審重訴字第560號卷第7至9頁），而系爭契約附件之工程總表及詳細表項目內容，亦載明：「機電施工費」、「工地安全衛生費」、「環境保護費」、「品質管理費」、「編織帶銅排製作安裝」、「環控施工費」、「電腦控制與監視系統整合費」「工地安全衛生費」、「環境保護費」、「品質管理費」、「製作及安裝」等項目（見97年度審重訴字第560號卷第68至95頁），另兩造就該配電盤體設備之分項工程施工，亦訂有各該分項工程施工規範（見97年度審重訴字第560號卷第197至202頁），詳細規範各該工程項目應如何施作、安裝、改善、操作、設計之步驟及標準，顯見系爭契約之約定內容，確係由被告「完成一定之工作」，綜上是認，系爭契約性質上應屬承攬契約，原告主張系爭契約屬買賣契約，容有誤會，不足為取。
⒉依系爭契約第6條之約定（見97年度審重訴字第560號卷第
8頁），被告應配合現場進度完成交貨，且兩造與鹿島營造公司於97年5月5日就低壓盤製作時程管控一事開會決議，被告至遲應於97年7月31日以前提供三重站低壓配電盤於工地，並於97年6月15日前必須提供三重站CK378C SUS開關箱於工地，然被告並未依上揭會議內容進場施作，此有97年5月5日會議紀錄在卷為憑（見97年度審重訴字第560號卷第60頁），復為兩造所不爭執，堪認被告確有逾期未交貨進場之情事。被告雖抗辯系爭工程查本件工程之預定竣工日，CK370C標為98年12月22日、CK378C標為100年6月21日，是本件工程有無遲延，自應以有無逾前揭預定竣工日期為斷云云，並提出兩造96年10月22日會議紀錄為憑（見97年度審重訴字第560號卷第67頁）；惟查，上揭竣工日乃原告向業主捷運局及/鹿島/榮工/皇昌共同承攬三重工事所承攬新莊線CK370C/CK378C案之預定竣工日期，而本件被告應給付內容為新莊線CK370C/CK378C案之配電盤體設備，僅涉及新莊線CK370C/CK378C案之一部份內容，兩者內容既有不同，即不得直接援引上揭竣工日而認定為被告應給付之期限，而系爭系爭契約第6條既已明訂被告本應配合現場進度交貨，且兩造復於97年5月5日會議中明確議定三重站低壓配電盤、CK378C SUS開關箱之交貨期限，自不容以上揭竣工日期為被告給付是否構成遲延之認定基準，則被告逾上開交貨期限，仍未提供三重站低壓配電盤、CK378C SUS開關箱於工地現場，自屬構成給付遲延。
⒊被告另抗辯本件「三重站配電盤」及「三重站開關箱」之
施工圖，並未經業主捷運局審核合格為N1，是依品管作業程序，被告尚不得製造，更遑論得為進場，原告又要求被告增用兩造合約所無之「閉鎖保護電驛、欠電壓電驛、延時電驛、輔助電驛」項目，不僅未經變更合約程序，更未經捷運局審核通過合格，如何能要求被告製造云云，並提出CK 370C標水電工程品管作業程序書送審資料（見97年度審重訴字第560號卷第53至59頁）、臺北市政府捷運工程局北區工程處97年1月23日工程審驗申請單（見97年度審重訴字第560號卷第61至63頁）、臺北市政府捷運工程局北區工程處97年1月23日工程審驗申請單（見97年度審重訴字第560號卷第64至65頁）等資料為據。經查，依上揭臺北市政府捷運工程局北區工程處97年1月23日工程審驗申請單（見97年度審重訴字第560號卷第61至63頁）及臺北市政府捷運工程局北區工程處97年1月23日工程審驗申請單（見97年度審重訴字第560號卷第64至65頁）可知，被告負責製作之CK378C標環控工程（05）三重站環控系統低壓盤、馬達控制中心、不鏽鋼空開關箱體製圖送審資料（A版）及CK370C標水電工程（05）三重站低壓開關箱廠製承認圖送審資料（A版），經送臺北市政府捷運工程局北區工程處審核結果均屬"N2"等級，即部分改善後重送，其餘准予備查，而原告於簽訂系爭契約時，已將包含「CK370C標水電/CK378C標環控工程合約規範（詳附件光碟共二片；規範掃瞄檔）交被告人員王清華簽收，此有兩造所不爭執之CK370C標水電/CK378C標環控工程配電盤特定條款附卷足憑（見97年度審重訴字第560號卷第238頁），依系爭契約第3條第4項之約定，上揭規範掃瞄檔易屬系爭契約內容之一部，而該規範掃瞄檔之「第01010章工程概要」已明載：「經工程司審查給予"1"或"2"號等級註記者施工」（見本院卷第110、111頁），「第01300章文件之提送」復亦明載「在被退回之設計圖說和工作圖面的影印本標註下列註記中的某一項："1"─工作可以進行。"2"─校正及再送審。工作可以進行，但在工作進行中加入所收到的變更指示」（見本院卷第114、117頁），是認上揭CK378C標環控工程（05）三重站環控系統低壓盤、馬達控制中心、不鏽鋼空開關箱體製圖送審資料（A版）及CK370C標水電工程（05）三重站低壓開關箱廠製承認圖送審資料（A版）既經業主審核結果為"N2"，即表示該項工作可以進行，惟須於工作進行中將審核修正意見納入圖說，是被告抗辯係因上揭工程施工圖說未經業主捷運局審核合格為N1，始未進場施作云云，顯與事實不符，不則採信。又關於被告所抗辯原告臨時增加之「閉鎖保護電驛」、「欠電壓電驛」、「延時電驛」、「輔助電驛」項目，本係系爭契約附件表單編號：370Ｃ單價分析表第256頁中第34到
35 項次、表單編號：3 70Ｃ單價分析表第16頁第59項次、表單編號：378Ｃ單價分析表第76頁4.41項目所列工程項目，此有卷附系爭契約附件單價分析表在卷足參，上揭項目暨屬系爭契約之原訂工作項目，則被告抗辯係因原告臨時增加上揭項目致被告無法如期進場云云，亦不足採。被告復抗辯本件原告於簽約後並未依系爭契約第5條第1項之約定，給付5％訂約金予被告，爰提出同時履行抗辯，即無庸負給付遲延責任云云；惟依系爭契約第7條第1項之「訂約金，合約總價百分之五，上述款項於雙方訂約及乙方（即被告）完成N1送審核可後，且甲方（即原告）收到乙方發票後十四天內由甲方開列上述款項之七十五天期票支付乙方」之約定，被告請求原告給付總價5％之訂約金，應以被告完成圖說N1送審核可為其前提要件，本件被告自認並未完成CK378C標環控工程及CK370C標水電工程施工圖說N1送審，原告自無給付總價5％訂約金予被告之義務，從而被告就此提出同時履行抗辯，顯失所據，不能採認。
⒋「又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可
歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責」，有最高法院85年度台上字第844號判決可資參照，本件被告確有給付遲延之情事，且被告無法據證明該給付遲延係因不可歸責被告之事由所導致，均如上述，依前揭說明，被告自應對原告負給付遲延損害賠償責任。
⒌本件原告雖以被告給付遲延，主張依民法第231條第1項、
第254條、第260條之規定，解除系爭契約，並請求被告賠償原告另行發包予奇陣公司所遭受之價差損失1360萬元及原告先行交付予上力公司之二線式器具損失22萬5505元；然查，兩造間係屬承攬契約關係，已如前述，而參諸最高法院87年度台上字第1779號「民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地」及84台上字第2755號「關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約，此種情形，並無同法第254條之適用等」、82年台上字第2603號：承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平。」等民事判決意旨可知，承攬契約關係除有民法第502條所定之情形外，定作人不得依同法第254條主張解除契約，本件被告雖有給付遲延之情形，然系爭契約第6條有關「被告應配合現場進度交貨完成之約定」，難認係以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，顯無民法第502條第2項規定之適用，從而，本件原告應受第502條第1項之限制，不得更依民法第254條主張解除契約，是原告以被告給付遲延為由，而依民法第254條解除系爭契約，自屬無效，系爭契約仍為有效存在。
㈡原告請求因被告交貨遲延而生之損害，得否逾系爭契約第
7 條第1項就遲延交貨所約定之損害賠償範圍？茲分述如下：
⒈按「定作人依民法第502條第1項請求減少報酬，法院應
依工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成工作，致定作人所受損害情形，以為酌定減少報酬數額之標準。至於尚未完成之工作，因承攬契約未經解除或終止，承攬人仍負履行之責，定作人將該未完成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，並非因承攬人遲延完成工作所生損害」，有最高法院87年台上字第899號民事判決可資參照，本件被告雖已給付遲延，然就尚未完成之工作，因系爭契約未經原告合法解除，被告仍負履行之責，原告將該未完成之工作另行交由奇陣公司施作部分，縱有1360萬元之價差損失，亦非因被告遲延完成工作所生損害，另原告先將價值22萬5505元之二線式器具交貨至被告指定下包上力公司部分，則屬原告依系爭契約提供予承攬人即被告之材料，自無損害可言，從而原告請求被告賠償價差損失1360萬元及二線式器具損失22萬5505元，均無理由，應予駁回。
⒉再按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力
各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。
當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金」，有最高法院86年度台上字第1620號判決可資參照，兩造於系爭契約第7條第1項約定：「乙方即（被告）倘未依照合約規定如期交貨，則每逾一日賠償甲方（即原告）損失按合約總額之仟分之貳之罰款，並逐日累計，最高金額以合約總價之百分之十為限」，關於被告遲延之處罰係按日計算並逐日累計，且只要被告發生遲延交貨情事，無論原告是否遭受損害，被告均應按約給付，且特別明文約定為「罰款」，可認上開罰款以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，核其性質應屬懲罰性之違約金。另按，「違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。
若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」，亦有最高法院87年度台上字第2563號判決足參；本件被告確有遲延交貨之情形，應負給付遲延責任，已如前述，而系爭契約總價高達3390萬元，依該契約第7條第1項之約定，遲延交貨一日罰款為6萬7,800元，最高罰款金額上限為339萬元，相較於原告因被告未如期進場施作，遭業主捷運局及/鹿島/榮工/皇昌共同承攬三重工事所請求全數負擔延誤工進逾期罰款及各項衍生費用（見97年度審重訴字第560號卷第254頁），誠屬並非過高，且兩造均係具有相當資力、交易經驗之營利法人組織，應認其於訂約之前，已就其等履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素為充分考量，另參酌最高法院93年度台上字第909號「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨」之判決意旨，應認系爭契約第7條第1項有關遲延交貨之罰款約定，並無過高，被告請求本院予以酌減，並無理由。本件被告至遲應於97年7月31日以前提供三重站低壓配電盤於工地，並於97年6月15日前必須提供三重站CK378 C SUS開關箱於工地，惟被告迄原告於97年11月13日委託律師以至理法律事務所（97）燦字第0084號函請被告賠償遲延罰款為止，遲延給付已逾50天，從而，原告依系爭契約第7條第1項之約定，請求被告賠償系爭契約總價10％即339萬元之罰款，自屬有據。惟原告自認其尚應給付貨款13萬2201元予被告（見97年度審重訴字第560號卷第4頁），自應將上揭應付貨款自其請求罰款金額中扣除，從而，本件原告得請求被告給付之遲延罰款為325萬7799元（339萬－13萬2201元＝325萬7799元），逾此數額，則無理由。
五、綜上所述，本件被告確有給付遲延情事，從而原告依系爭契約，請求被告給付325萬7799元，及97年11月22日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 康翠真