臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第169號原 告 甲○○即康振與甲.訴訟代理人 乙○○複 代理人 朱正剛律師受告知人 辛○○被 告 濟運實業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 梁穗昌律師複代理人 李夏菁律師受告知人 辛○○
庚○○己○○戊○○丁○○上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院於民國九十八年十月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參仟零陸拾陸萬伍仟伍佰捌拾元及自民國九十七年十月二十四日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟零貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告前經本院於民國98年5月14日以98重訴字第169號裁定命於裁定送達後45日內，補正我國駐外單位認證之原告親自簽章之訴訟代理人委任狀（見本院卷第7頁），原告後於98 年6月29日以民事陳報狀補提98年度重訴字第169號民事委任書（見本院卷第21頁），上揭民事委任書明確記載：「為委任訴訟代理人事，委任人因鈞院98年度重訴字第169號不動產所有權移轉登記事件，委任受任人為訴訟代理人，有為一切訴訟行為之權，並有民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所列各行為之特別代理權。依同法第六十九條第一項前段規定，提出委任書如上。此致臺灣臺北地方法院公鑒。委任人甲○○、受任人乙○○。中華民國98年6月15日」等語，並經我國駐紐約臺北經濟文化辦事處認證屬實（見本院卷第
21 頁反面），依法應推定為真正，被告等對之若有爭執，自應負舉證責任證明之，惟被告迄本件言詞辯論終結前，未能提出任何確實證據證明原告並未委任乙○○擔任訴訟代理人，自應認原告確有委任乙○○擔任本件訴訟代理人之真意，而乙○○雖非律師，然本院認為適合由其代理原告進行本件訴訟，於98年11月12日以98年度重訴第169號裁定准乙○○擔任原告訴訟代理人，乙○○復委任朱正剛律師為複代理人，是認本件原告代理權並無欠缺，被告抗辯本件應依民事訴訟法第249條第1項第5款之規定予以駁回，並無理由。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款訂有明文。本件原告起訴時係主張被告應將座落臺北市○○區○○段三小段609地號土地（面積1053平方公尺）所有權應有部分288分之12暨其上建築
改良物建號第3332號（門牌號碼：臺北市○○○路○段○○號8樓之1，面積261點72平方公尺）、建築改良物建號第3333號（面積173點27平方公尺）之所有權應有部分2分之1（下稱系爭房地）移轉登記予原告（見審重訴卷第2頁），嗣因系爭房地於本件訴訟中已於98年6月24日信託登記予訴外人劉育昌，另於98年9月3日以買賣為原因移轉登記予訴外人林勝輝，原告主張被告應改負債務不履行之損害賠償責任，賠償系爭房地鑑定價格新臺幣（下同）3,066萬5,580元，爰依民事訴訟法第25 5條第1項第4款之規定，變更聲明為被告應給付原告3,066萬5,580元及自97年10月24日起至清償之日止按週年利率5％計算之利息（見本院卷第41、42頁），有建物登記第二類謄本附卷足憑（見本院卷第53、54、75頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
三、按「具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法第40條第3項規定，固可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格」，有最高法院95年度台上字第1606號判決可資參照；本件原告主張系爭房地係由伊與訴外人康振共同出資成立合夥而購買，並信託登記於被告名下等情，為兩造所不爭執；再按「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。而合夥人死亡時，依民法第687條第1款規定，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然發生退夥之效力」，有最高法院86年度台上字第3840號判決可資參照，另按「合夥因合夥人死亡而退夥，僅剩合夥人一人時，依民法第667條第1項之規定，其存續要件即有欠缺，當然應解散而進行清算程序，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，非經清算完結，其合夥之關係不能消滅，此之清算係指清算人所為了結現在事務、收取債權、清償債務及分配餘存財產而言，而合夥須於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，未經清算終結確定盈虧以前，自不得向執行清算人就原來出資為返還之請求」，亦有最高法院18年上字第2536號判例、86年度台上字第3691號判決可參；依卷附合購房屋合約可知（見審重訴卷第9至11頁），原告與訴外人康振並未約定其繼承人得繼承合夥之權利，而系爭合夥之合夥人即訴外人康振已於75年5月間過世，依前開說明，訴外人康振之繼承人無從繼承系爭合夥權利，自非合夥財產之公同共有人，訴外人康振之繼承人僅享有合夥財產清算終結後之返還請求權，且訴外人康振於死亡時應已發生退夥之效力，系爭合夥並因此僅剩原告一人，當然應解散而進行清算程序，其清算則應由僅餘之合夥人即原告為之，非經清算完結，系爭合夥之關係不能消滅，是認系爭合夥應有當事人能力，而原告以系爭合夥清算人之身分代表系爭合夥提起本件訴訟，應屬適法。
四、按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人」，民事訴訟法第65條第1項定有明文，而所謂法律上利害關係，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但受告知人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益；反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。本件原告系爭房地係由伊與訴外人康振共同出資成立合夥而購買，並信託登記於被告名下，訴外人康振於75年5月間過世後，系爭合夥應進行清算程序，該信託關係亦經合法終止，故由原告以系爭合夥清算人之地位訴請被告將系爭房地移轉予原告即系爭合夥，嗣後因系爭房地業已移轉登記予他人，變更訴之聲明為被告應賠償3,066萬5,580元暨法定遲延利息等情，而訴外人康振於75年5月間過世後，辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○為訴外人康振之繼承人，訴外人康振對於系爭合夥之賸餘財產請求權應由辛○○等5人繼承，辛○○等5人將因本件訴訟之勝敗而受有直接利益或不利益，顯有法律上之直接利害關係，從而，被告聲請對辛○○等5人為訴訟告知（見審重訴卷第111、112頁），於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張㈠查原告與訴外人康振為投資房地產，共同出資組成系爭合夥
，於62年7月23日與被告簽訂合購房屋合約，共同出資購買門牌號碼臺北市○○○路○段○○號謙信大樓8樓全部及其坐落土地應有部分，約定被告使用該房屋之前半部，系爭合夥使用該房屋後半部，應屬系爭合夥之後半部房屋及其土地所有權則信託登記於被告名下，前開房屋於75年8月29日，由被告依據伊與系爭合夥之使用狀況辦理建物分割，被告使用之前半部房屋仍沿用臺北市○○○路○段○○號8樓（建號865 號）之門牌，系爭合夥使用之後半部房屋即則編為同市路段72號8樓之1（建號3332號）並與共同使用部分即建號3333 號（即系爭房地）仍以被告名義登記。合夥人之一即訴外人康振於75年5月間死亡，原告與訴外人康振間並未約定繼承人得繼承合夥之權利，訴外人康振死亡後已生退夥之效力，系爭合夥僅剩原告一人，合夥關係因此當然解散而進行清算程序，並由僅存之合夥人即原告擔任清算人進行清算程序，故在清算完結前，系爭合夥不能消滅，而原告先前本於清算人之地位，於臺灣高等法院91年度重上更㈡字第37號請求所有權移轉登記事件訴訟程序中，於91年4月17日以「民事上訴理由狀」繕本之送達對被告為終止系爭信託關係之意思表示，系爭信託關係既經終止，被告即負有返還系爭房地予系爭合夥之義務。原告雖曾將對系爭房地之信託物返還請求權移轉予訴外人羅建生，惟羅建生已於83年12月間復將上揭權利移轉予原告，從而原告仍得以系爭合夥清算人之地位請求被告將系爭房地移轉登記予系爭合夥，今因系爭房地已於98年
9 月3日以買賣為原因移轉登記予訴外人林勝輝，被告事實上已無從返還系爭房地，系爭房地經安信不動產估價師事務所鑑定價值為3,066萬5,580元，從而原告自得以系爭合夥清算人之地位，請求被告賠償上揭款項。
㈡為此聲明：
⒈被告應給付原告3,066萬5,580元及97年10月24日起至清償之日止按週年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：㈠系爭合夥係基於信託關係而將系爭房地登記於被告名下，原
告雖主張其於另案即臺灣高等法院91年度重上更㈡字第37號請求不動產移轉登記事件訴訟中，已通知被告終止被告與康振合夥與被告間之信託關係云云，惟查，被告所委任訴訟代理人係代理被告於前揭案件，就該案件之「訴訟事項」為被告進行訴訟上之攻擊防禦，並未就系爭合夥與被告間之信託信託契約代為或代受意思之授權，原告逕於該訴訟中向該案件之訴訟代理人表示終止信託關係之意思表示，依法尚有未合，亦未對被告生效，信託契約關係既未合法終止，從而原告不得請求返還系爭房地或請求賠償系爭房地價額。
㈡為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原告與訴外人康振為投資房地產，共同出資組成系爭合夥，於62年7月23日與被告簽訂合購房屋合約，共同出資購買門牌號碼臺北市○○○路○段○○號謙信大樓8樓全部及其坐落土地應有部分，約定被告使用該房屋之前半部，系爭合夥使用該房屋後半部，應屬系爭合夥之後半部房屋及其土地所有權則信託登記於被告名下，前開房屋於75年8月29日，由被告依據伊與系爭合夥之使用狀況辦理建物分割，被告使用之前半部房屋仍沿用臺北市○○○路○段○○號8樓（建號865號）之門牌，系爭合夥使用之後半部房屋即則編為同市路段72號8樓之1（建號3332號）並與共同使用部分即建號3333號（即系爭房地）仍以被告名義登記，合夥人之一即訴外人康振於
75 年5月間死亡，訴外人康振之繼承人為訴外人辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○等5人；又原告曾主張與康振、被告合資購買門牌號碼臺北市○○○路○段○○號8樓房屋及其坐落臺北市○○區○○段3小段609地號土地應有部分，並將系爭房地信託登記在被告名下，訴外人康振已於75年死亡，其與被告之信託關係依法業已終止，其後原告雖將系爭房地之信託物返還請求權移轉於訴外人羅建生，惟訴外人羅建生已於83年12月間復將權利轉回予原告，而原告及訴外人康振為合夥關係，訴外人康振死亡後已生退夥之效力，合夥關係因此生解散之效力，合夥財產亦因康振之死亡而生消滅公同共有關係之效力，原告並應就唯一之財產即對系爭房地之權利進行清算，因原告係合夥財產唯一之管理人與清算人，基於清算人之權限，除終止與被上訴人間就合夥財產之信託關係外，更認為以原物分配為適當，依照清算人對合夥財產之分配權限，將合夥財產依合夥出資比例（原告及訴外人康振各50%），分配應有部分2分之1予原告，各10分之1予訴外人康振之五位繼承人，使原告與訴外人康振之繼承人成為分別共有人，並依信託關係終止後之返還請求權請求被告人應將系爭房地移轉登記予上訴人及共有人全體，經本院84年度重訴字第172號、本院85年度重訴更字第8號、臺灣高等法院86年度重上字第140號、最高法院88年度台上字1466號、臺灣高等法院88年度重上更㈠字第102號、最高法院91年度台上字第241號、臺灣高等法院91年度重上更㈡字第37號、最高法院93年度台上字第413號民事判決，認原告與訴外人康振乃共同出資買受系爭房地，成立合夥關係，系爭房地則為合夥財產，訴外人康振於75年間死亡，訴外人康振之繼承人無從繼承合夥權利，其清算應由僅餘之合夥人即原告為之，就系爭房地之信託關係存在於系爭合夥與被告間，原告得本於系爭合夥清算人之地位，向被告終止系爭信託關係，系爭信託關係業經原告以合夥清算人之名義，於91年4月17日以民事上訴理由狀繕本之送達為終止系爭信託關係之意思表示，系爭信託關係即生終止效力而消滅，被告對系爭合夥負有返還信託物之義務，又原告非以合夥清算人身分代表系爭合夥為讓與信託物返還請求權之意思表示，不生已將系爭信託物返還請求權讓與羅建生之效力，且訴外人羅建生已於83年12月間同意將對系爭房地之權利再讓與原告，並為被告所知悉，惟原告既主張以合夥清算人身分，為進行清算程序而就信託登記予被告名義之合夥財產為返還之請求，足見系爭合夥尚未清算完結而消滅，原告僅得為系爭合夥請求返還系爭房地，尚不得於清算完結前逕為合夥財產之分析，是原告於系爭合夥清算完結前，逕就系爭房地之信託物返還請求權，依合夥出資比例予以原物分配予原告及訴外人康振各2分之1，訴外人康振之部分再由其繼承人繼承取得，並據以請求被告將系爭房地直接移轉登記予原告及訴外人康振之繼承人，並無理由，判決駁回原告之訴確定，另系爭房地於98年6月24日以信託為原因登記予訴外人劉育昌，復於98年9月3日以買賣為原因，移轉登記予訴外人林勝輝，系爭房地於97年10月8日經安信不動產估價師事務所鑑價為3,066萬5,580元等情，合購房屋合約（見審重訴卷第9至11頁）、系爭房地登記謄本（見審重訴卷第12至14頁）、臺灣高等法院91年度重上更㈡字第37號民事判決（見本院卷第15至27頁）、最高法院93台上字第413號民事判決（見審重訴卷第29至32頁）、建物登記第二類謄本（見本院卷第53、54、75頁）及安信不動產估價師事務所鑑價報告書等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執（見本院卷第78頁反面），堪信為真實。
四、本件原告主張原告與訴外人康振共同出資組成系爭合夥，並於基於信託契約關係而將系爭房地登記於被告名下，合夥人之一即訴外人康振於75年5月間死亡，原告與訴外人康振間並未約定繼承人得繼承合夥之權利，訴外人康振死亡後已生退夥之效力，系爭合夥僅剩原告一人，合夥關係因此當然解散而進行清算程序，並由僅存之合夥人即原告擔任清算人進行清算程序，原告已本於清算人之地位，於臺灣高等法院91年度重上更㈡字第37號請求所有權移轉登記事件訴訟程序中，於91年4月17日以「民事上訴理由狀」繕本之送達對被告為終止系爭信託關係之意思表示，系爭信託關係既經終止，被告即負有返還系爭房地予系爭合夥之義務，今因系爭房地已於98年9月3日以買賣為原因移轉登記予訴外人林勝輝，被告事實上已無從返還系爭房地，請求被告按系爭房地之價格賠償原告3,066萬5,580等情，為被告所否認，並抗辯稱被告所委任訴訟代理人僅代理被告於臺灣高等法院91年度重上更㈡字第37號請求不動產移轉登記事件訴訟中為之相關訴訟事項，並不得就實體事項代受意思表示，該信託契約關係並未合法終止，原告不得請求被告賠償系爭房地價額等語。是本件之爭點厥為：系爭合夥與被告間就系爭房地之信託關係是否業已終止？原告得否因係爭房地之所有權現已移轉予訴外人林勝輝，已屬於給付不能，而請求被告給付系爭房地於起訴時之鑑定價格即新臺幣3,066萬5,580元？茲分述如下：
㈠「訴訟代理人就其委任之事件，有代為一切訴訟行為之權，
此項代理權尚包括當事人本人於訴訟上所得行使之私法上權利，及受領對造就該事件對其委任之當事人所為私法上意思表示之權限在內。上訴人謂被上訴人在原審主張瑕疵擔保，由其訴訟代理人對伊訴訟代理人表示解除契約，應不生效力云云，自不足採。」，有最高法院70年度台上字第3482號判決可資參照。本件被告系爭合夥係基於該合夥與被告於62年7月23日簽訂之合購房屋合約，將系爭房地信託登記於被上訴人名義，為兩造所不爭執，是系爭信託關係尚無從適用85年1月26日公布施行之信託法。惟所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利。（信託法實施前之最高法院66年台再字第42號判例可資參照）。又信託行為有效成立後，即以信託財產為中心，而有其獨立性，除當事人另有訂定外，不宜因自然人之委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力等情事而消滅，故信託法第8條第1項規定：「信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在此限」，該法雖係於85年1月26日始經公布施行，但上開規定，對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用（最高法院91年度台上字第358號、91年度台上字第1022號裁判要旨參照）。本件系爭房地係由原告及訴外人康振共同出資合夥購買後，信託登記以被告名義，已如前述，由此堪認該信託契約關係乃存在於被告與系爭合夥間，非以原告或訴外人康振個人為委託人，而系爭合夥之合夥人即訴外人康振於死亡時發生退夥之效力，系爭合夥應解散而由原告進行清算程序，非經清算完結，系爭合夥之關係不能消滅，亦如上述，是原告為進行了結現務、收取債權等清算程序，依前說明，自得本於系爭合夥清算人之地位，隨時向被上訴人為終止系爭信託關係之表示，而上訴人曾以系爭合夥清算人之名義，於九十一年四月十七日以「民事上訴理由狀」繕本之送達而為終止系爭信託關係之意思表示，此為兩造所不爭執（見本院卷第78頁反面）並有臺灣高等法院91年度重上更㈡字第37號民事判決可憑（見審重訴卷第25頁），而被告於臺灣高等法院91年度重上更㈡字第37號請求不動產移轉登記事件中所委任之訴訟代理人，就其委任之事件，有代為一切訴訟行為之權，此項代理權尚包括當事人本人於訴訟上所得行使之私法上權利，及受領對造就該事件對其委任之當事人所為私法上意思表示之權限在內，已如前述，應認被告之訴訟代理人確實有權受領原告以系爭合夥清算人地位對被告所為終止信託契約關係之意思表示，則系爭信託關係於被告之訴訟代理人收受該書狀繕本時即生終止效力而消滅，被告對信託人即系爭合夥因而負有返還信託物之義務，被告抗辯稱信託契約關係尚未合法終止云云，於法無據，不能採信。
㈡按「民法第216條第1項規定：『因可歸責於債務人之事由致
給付不能者，債權人得請求賠償損害』。故因可歸責於債務人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人自得請求損害賠償。本件被上訴人前訴請上訴人就附表一、二所示建物所有權移轉登記事件，前經法院判決被上訴人勝訴確定，但附表一、二所示建物，於被上訴人獲勝訴判決，欲聲請強制執行時，分別經其他債權人預告登記、併案假扣押、聲請本案執行、調卷拍賣或禁止處分登記，致被上訴人無從向主管地政機關辦理上開房屋之所有權移轉登記而給付不能，被上訴人自得本於民法第216條第1項之規定，請求上訴人賠償損害」、「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第226條第1項之規定自明。
既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當」，有最高法院94年度台上字第2164號、84年度台上字第469號判決可資參照。經查，系爭房地業於98年9月3日以買賣為原因，移轉登記予訴外人林勝輝，而系爭房地經鑑定市價為3,066萬5,580等情，均如前述，是被告就其所負應返還系爭房地予系爭合夥之債務，已屬給付不能，且該給付不能事由應認可歸責於被告，被告自應依民法第226條第1項之規定，按系爭房地之價格賠償3,066萬5,580元予原告。
五、綜上所述，原告依信託物返還請求權及給付不能法律關係，請求被告3,066萬5,580元，及自97年10月24日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原告復陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
民事第二庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
書記官 康翠真