臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第184號原 告 台松電器販賣股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳和貴律師
蘇芳儀律師被 告 隆豐營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 張斐雯律師上列當事人間返還保證金事件，本院於民國98年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰貳拾柒萬捌仟貳佰貳拾元，及自民國九十二年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之一點五五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十五分之十一，其餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰柒拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰貳拾柒萬捌仟貳佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：㈠原告主張：
兩造共同承攬「新竹市稅務大樓新建工程」（下稱系爭工程），原告負責水電、空調工程，被告則負責建築工程，系爭工程業已竣工並經結算驗收在案。當初系爭工程所訂之履約保證金為新臺幣（下同）4,000 萬元，由被告（代表廠商）先向業主新竹市政府支付，原告再依其負責之工程比例，給付工程履約保證金予被告。原告於民國92年3月12日開立700萬元支票（票號：GC0000000 ），交付被告兌領無訛（下稱系爭履約保證金），同時並與被告就該履約保證金之歸還與利息之給付方式訂有協議書（下稱系爭協議書）載明：「日後依施工進度25％、50％、75％、100％ 分四期由甲方（即被告）以現金歸還乙方（即原告），並加計銀行定存利率之利息（年利率1.55％ ）」。依此約定，至遲於施工進度100％（即完工）時，被告即應將700 萬元履約保證金加計1.55％年利率之利息返還予原告，惟被告屢經催告迄今仍未返還，爰依系爭協議書之約定請求被告返還履約保證金等語。並聲明：⒈被告應給付原告700萬元，暨自92年3月12 日起至清償日止，按年息1.55％計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
兩造於97年7 月22日之會談協議，並非就兩造間保證金之返還成立和解契約，而係會議性質之協商，當時雙方並無互受此協商內容拘束之意思。縱然認該協議具有民法上和解契約之形式，然該會談係以被告於當年7 月底以前履行還款義務作為定紛止爭之停止條件，故被告未於當年7 月底以前履行，則97年7 月22日之協議內容即不生任何效力。又縱認該協議內容已成立和解契約且無附加停止條件，然協議後，被告仍未返還保證金予原告，原告遂於97年10月27日去函表示被告未依約於97年7 月前履行債務，催告被告於10月底履行之，但被告當時仍置之不理，後經原告委託台灣國際法律事務所陳和貴律師、蘇芳儀律師發（九十七）林法字第0292號函解除該協議，是雙方會談之協議效力，已不復存在。再者，被告未能就有利於己之代付款抵銷事實，負舉證責任，其所為之抗辯自無理由等語。
二、被告則以：依兩造於97年7 月22日協商結論，被告雖應歸還原告履約保證金700萬元及利息58萬2,003元，惟就被告代付款162萬3,780元並加計利息9萬8,000元應予扣抵，是被告僅應返還原告586萬0,223元（計算式：7,000,000＋582,003－1,623,780－98,000＝5,860,223）。又上開協議並未附有被告應於97年7月31日履行之停止條件。再者，兩造於97年5月20日就被告代墊款項金額已達成協議為162萬3,780元，且約定加計利息9萬8,000元，則原告既已同意被告此一代墊款項及利息數額，被告自得依民法第334 條規定就此為抵銷抗辯等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告與被告共同承攬系爭工程，並授權被告為代表廠商。
㈡被告曾向業主新竹市政府支付履約保證金4,000 萬元，原告
則依負責工程之比例，簽發92年3月12日為發票日，面額700萬元之支票予被告，並於92年3 月12日就系爭履約保證金之返還簽訂系爭協議書。
㈢兩造於系爭工程完竣及驗收結算後之97年7 月22日協商系爭履約保證金之返還，作成由被告返還586萬0,223元之結論。
㈣原告於97年10月間催告被告於同年10月底履行前開協商結論
，再委請律師於97年12月12日發函解除前開協商結論，該律師函於97年12月18日送達於被告。
四、原告主張被告應依系爭協議書返還系爭履約保證金及利息等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點厥為：㈠97年7 月22日協商結論是否為兩造就系爭履約保證金返還所成立之和解契約？是否附有被告應於97年7 月31日履行之停止條件？㈡如前開協商結論為兩造就系爭履約保證金返還所成立之和解契約，則該和解契約是否業經原告解除而失其效力？㈢如兩造97年7 月22日和解契約業經原告合法解除，則原告依系爭協議書請求被告給付原告700 萬元，暨自92年3月12日起至清償日止，按年息1.55％ 計算之利息，有無理由？被告所為代付款162萬3,780元，加計利息9萬8,000元抵銷抗辯，有無理由？茲論述如下：
㈠97年7月22日協商結論是否為兩造就系爭履約保證金返還所
成立之和解契約？是否附有被告應於97年7月31日履行之停止條件？⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約；是和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736條、第737 條分別定有明文。故和解契約成立後，應依該和解創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之；當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。經查，兩造於系爭工程完竣及驗收結算後之97年7 月22日，協商系爭履約保證金之返還，作成被告應歸還原告履約保證金700萬元及利息58萬2,003元；被告代付款162萬3,780元應扣除並加計利息9萬8,000元，結論為由被告返還586 萬0,223 元之事實，業據原告提出於97年10月27日催告被告於同年10月底履行前開協商結論之函文（見本院卷第61頁）附卷可稽，且為被告所不爭執。是堪認兩造於97年7月2
2 日之協商結論應係以原來而明確之系爭協議書法律關係為基礎而成立之認定性質和解契約；參以原告亦據兩造97年7月22日協商結論催告被告履行。故原告主張兩造於97年7 月22日之會談協議，並非就兩造間保證金之返還成立和解契約，而係會議性質之協商，當時雙方並無互受此協商內容拘束之意思云云，應非可採。
⒉原告雖主張：縱然認該協議具有民法上和解契約之形式，
然該會談係以被告於當年7 月底以前履行還款義務作為定紛止爭之停止條件，被告未於當年7 月底以前履行，則97年7 月22日之協議內容即不生任何效力云云。此部分為被告所否認，原告自應就此負舉證之責。惟按民法第99條第
1 項所謂停止條件，係限制法律行為效力之發生者，即使其繫於將來客觀的不確定事實之成否，於條件成就時發生效力，為法律行為之附款。本件原告所提其催告被告履行兩造於97年7 月22日協商結論函文，尚無從認定兩造就前開協商結論有約定附停止條件之事實；參以原告於97年10月間仍據兩造97年7 月22日協商結論催告被告履行，其後於97年12月12日發函解除前開協商結論之事實，亦有原告所提於97年10月27日催告被告於同年10月底履行前開協商結論之函文、臺灣國際專利法律事務所97年12月12日（97）林法字第0292號律師函（見本院卷第61頁、第65頁至第67頁）在卷可考。是原告上開主張實難謂足採。
⒊綜上，兩造於97年7 月22日之協商結論應為兩造就系爭履
約保證金返還所成立之和解契約，且該和解契約並未附有被告應於97年7月31日履行之停止條件。
㈡如前開協商結論為兩造就系爭履約保證金返還所成立之和解
契約，則該和解契約是否業經原告解除而失其效力？⒈按和解契約成立後，當事人雙方固應受和解契約之拘束，
不得就和解前之法律關係，再行主張，惟和解契約亦為契約之一種，此觀民法第736 條之規定至明，故和解契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，依民法第254 條之規定，自得解除該和解契約。又債權人就是否行使契約解除權，或仍請求債務人履行和解契約，有選擇之權，不能因訂有和解契約，即謂須依和解契約所訂條件行使權利，而不得依上述規定解除和解契約（最高法院75年台上字第377 號判決、74年台上字第632號判決意旨參照）。另民法第254條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權（最高法院69年台上字第1590號判決參照）。
⒉經查，原告於97年10月間催告被告於同年10月底履行兩造
間於97年7 月22日協商結論，再委請律師於97年12月12日發函解除前開協商結論，該律師函於97年12月18日送達於被告之事實，業據原告提出上開催告函、律師函及臺灣郵政掛號郵件收件回執（見本院卷第61頁、第65頁至第68頁）附卷可憑；參以原告於97年10月間催告被告於同年10月底履行兩造間於97年7 月22日協商結論函文記載：「特記：本人自97年7月末就依協商的結論向貴公司（即被告）請示盡速處理，但已經過三個月均說董事長尚未指示，因此本人特別恭請洪董事長能在10月末指示辦理為盼，特此拜託。」（見本院卷第61頁）；復觀諸原告係於97年12月12日發函解除兩造間97年7 月22日協商結論。是揆諸前開規定及說明，則原告主張兩造間於97年7 月22日協商結論因被告給付遲延，業經原告合法解除，應為可採。
⒊綜上，兩造間於97年7 月22日協商結論雖為兩造就系爭履
約保證金返還所成立之和解契約，然該和解契約業經原告解除而失其效力。
㈢如兩造97年7 月22日和解契約業經原告合法解除，則原告依
系爭協議書請求被告給付原告700萬元，暨自92年3月12日起至清償日止，按年息1.55％計算之利息，有無理由？被告所為代付款162萬3,780元，加計利息9萬8,000元抵銷抗辯，有無理由？⒈經查，兩造間於97年7 月22日協商結論雖為兩造就系爭履
約保證金返還所成立之和解契約，然該和解契約業經原告解除而失其效力，則該和解契約既經合法解除，而與自始未訂立和解契約同，即應回復原系爭協議書之約定以定兩造間之權利義務關係。又被告曾向業主新竹市政府支付履約保證金4,000 萬元，原告則依負責工程之比例，簽發92年3月12日為發票日，面額700萬元之支票予被告，並於92年3 月12日就系爭履約保證金之返還簽訂系爭協議書，而系爭協議書係載明：「…日後依施工進度25％、50％、75％、100％ 分四期由甲方（即被告）以現金歸還乙方（即原告），並加計銀行定存利率之利息（年利率1.55％）」，及系爭工程業已完竣及驗收結算等事實，業經原告提出系爭工程合約書、新竹市政府結算驗收證明書、上開支票影本、系爭協議書（見本院卷第24頁至第49頁第5頁至第7頁）在卷可考，且為兩造所不爭執；參以被告於兩造間97年7 月22日協商中亦同意返還系爭履約保證金及利息之事實，亦有原告催告被告履行兩造間97年7 月22日協商結論函文（見本院卷第61頁）附卷足考，核與被告所提原告於97年7 月23日致被告之代付款與履約保證金之利息計算及沖殺餘額函上所載數額相符（見本院卷第127 頁）。是原告依系爭協議書請求被告給付系爭履約保證金及自簽發92年3月12日為發票日，面額700萬元之支票日起，按年利率
1.55％計算之利息，為有理由。⒉次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條定有明文。經查，被告抗辯其就系爭工程對原告有代墊款162萬3,780元及利息9萬8,000元債權存在之事實，有證人即被告公司工地主任乙○○證述：「（問：兩造於97年7 月22日有無召開會議？過程為何？）確切日期不確定，但我知道當天就代付款的部分，簽訂從180 幾萬最後確定成162 萬，是在董事長辦公室確認，董事長也有在場，那天有董事長本人、郭海永、張副總、我、林常董，因為他們講700 多萬部分我不了解，我只確認代墊款的部分，當初就是在談款項，我這部分是最後才處理，處理完後就散會。…」、「（問：就代墊款部分有無簽立任何文件？）有（庭呈台松公司扣款明細費用、工地清潔費、垃圾清運費、水費表，提示兩造閱覽後發還證人）。我們兩邊都有簽名確認。」等語（見本院卷第11 8頁）；且證人即前原告公司承辦人郭海永亦到庭證稱：「（問：請證人確認證人乙○○所提資料是否為你所親簽？）是。」等語（見本院卷第11 9頁）。復有被告所提原告於97年7月23日致被告之代付款與履約保證金之利息計算及沖殺餘額函、扣款明細表（見本院卷第127頁至第142頁）附卷可佐。是被告以其對原告之代付款162萬3,780 元，加計利息9萬8,000 元債權，與原告本件請求給付系爭履約保證金及利息債權為抵銷抗辯為有理由。原告雖主張：其於兩造間97年7 月22日協商中同意被告就代付款162萬3,780元，加計利息9萬8,000元扣抵，主要在求迅速取回保證金，而同意被告單方片面所提代墊款抵扣金額云云。且以證人郭海永之證述為證，然證人郭海永乃原告系爭工程之承辦人，是其就有利原告之證述，已難謂可採；況被告所提扣款明細表既經原告代理人即證人郭海永簽名在案，復有證人乙○○證述明確；參以兩造於97年7 月22日協商中，原告亦同意被告所請求之上開代付款及利息。是原告於本件訴訟中始提出上開主張，實難謂可採。
⒊綜上，原告雖依系爭協議書得請求被告給付系爭履約保證
金700萬元，及自92年3月12日起至清償日止，按年息1.55％計算之利息，然被告以其對原告之上開代墊款162萬3,780元，及利息債權9萬8,000元，與原告本件債權為抵銷抗辯為有理由，是本件原告請求被告給付527萬8,220元，及自92年3 月12日起至清償日止，按年息1.55％計算之利息為有理由，逾此部分則非有據。
五、綜上所述，原告依系爭協議書請求被告給付527萬8,220元，及自92年3 月12日起至清償日止，按年息1.55％計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 郭美杏法 官 周玉琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 劉英權