臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第205號原 告 林位濱訴訟代理人 林辰彥律師複代理人 謝玉玲律師
林志揚律師周耿德律師陳怡君被 告 廖東漢訴訟代理人 周俊智律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國100年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時依民法第541條、第179條規定，請求被告應移轉坐落於臺北縣淡水鎮(現已改制為新北市○○區○○○○○段○○○○○○號(面積836平方公尺)、469-53地號(面積1217平方公尺)、469-54地號(面積3平方公尺)、469-55地號(面積2091平方公尺)、469-56地號(面積265平方公尺)、469-57地號(面積1182平方公尺)、469-58地號(面積509平方公尺)、469-59地號(面積1225平方公尺)等八筆土地各23%予原告，如不能移轉，則被告應給付原告新臺幣(下同)23,537,485元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。嗣原告於98年10月23日具狀變更訴之聲明(見本院卷㈠第125頁)。原告復於99年3月4日具狀追加民法第181條規定為請求權基礎(見本院卷㈠第139頁)。雖被告不同意原告之追加、變更，惟經核與起訴主張之請求基礎事實同一，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，原告所為訴之追加、變更，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：原告起訴主張：
㈠坐落於新北市○○區○○○○段○○○○○○號(下稱系爭土地)
、275-3地號、276-139地號等三筆土地(下稱系爭三筆土地)係原告與被告約定共同購買，並借名登記為被告所有。依原告與被告訂定之原證一協議書第一項所載，被告同意原告先行出售276-139地號、275-3地號(系爭協議書上所載先行出售469-6號土地係誤載)等二筆土地約317坪，每坪售價46,500元，價金共14,740,500元，作為原告積欠被告代墊購置之土地款，而土地尚未出售之部分原告有948坪之所有權。詎被告將已出售土地之獲利及未出售之土地全數占為己有。原告就系爭土地有948坪之權利(不包括已出售之317坪)，原告實際出資額為23,537,485元(現金出資0000000元＋向被告貸款出資00000000元)。原告已提出現金為17,733,470元(即現金出資0000000元＋原告出售土地所得價金00000000元），則原告現金出資與實際出資額比例約75.3%(00000000/00000000)，是原告出資額所佔坪數約713.84坪(948×75.3%)，然原告僅限縮範圍於506.18坪為請求。原告以96年11月19日林辰彥律師事務所函及本件起訴狀送達為終止該借名登記契約之意思表示後，依民法第541條、第179條之規定，就原告出資比例計算後，以比例23%為準〈計算式：506.18坪（原告應出資額00000000元/每坪金額46500元）/2216.72坪（系爭土地面積共計7328平方公尺×0.3025坪〉＝0.228，四捨五入為0.23〉，請求被告將系爭土地之23%（即509.85坪）應有部分所有權移轉給原告。若被告無法返還，則依民法第181條規定，請求被告給付原告23,537,485元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。並願供擔保請求准予宣告假執行。
㈡聲明：
⒈先位聲明：被告應移轉坐落於臺北縣○○鎮○○○○段
○○○ ○○○號(面積836平方公尺)、469-53地號(面積1217平方公尺)、469-54地號(面積3平方公尺)、469-55地號(面積2091平方公尺)、469-56地號(面積265平方公尺)、469-57地號(面積1182平方公尺)、469-58地號(面積509平方公尺)、469-59 地號(面積1225平方公尺)之23%之應有部分予原告。
⒉備位聲明：被告應給付原告23,537,485元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。願供擔保請求准予宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：雙方有口頭上承諾，若後續土地未出售
原告可取得所有權。系爭協議書、確認書係由被告親筆所簽，有88年9月17日被告與原告就他筆土地訂之協議書，其上簽名與系爭協議書、確認書之簽名筆跡相符。原告提起訴訟至今，被告以種種藉口不到庭說明案情，並親自書寫簽名以供鑑定，依最高法院97年度台上字第578號、97年度台上字第541號判決，被告有礙法院發現真實及速結之司法正義，而應認系爭協議書為真正，並據以信定原告與被告共同購買系爭土地。傳真係原告家族與被告所為，與兩造間私人之事殊無關連。且傳真記載之地號與系爭土地無關，原告於95年10月18日寫立之傳真，是雙方就部分土地的合作做結算，結算範圍不包括469-6地號土地，因結算當時469-6地號土地未變賣，無從結算。再家庭會議決議書及家族資產分配補充協議書未提及系爭土地，其與本案無關。借名登記之返還請求權，必係先終止借名登記契約始得行使返還請求權，本件借名登記於96年11月19日終止，故請求權尚未罹於時效。系爭土地既業經終止借名登記，被告卻仍以土地所有權人就系爭土地予以使用收益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條後段請求被告返還系爭土地。系爭協議書中載明，所得價金用以支付甲之報酬金7,710,000元，即若原告成功出售系爭土地，被告應支付該報酬金，足證被告確係與原告合作購買系爭土地並加以出售。系爭土地確實已變更為淡海新市鎮都市計畫內土地，被告辯稱系爭土地仍屬農地云云，顯不足採。
被告抗辯：
㈠被告否認原證1協議書、原證2確認書形式及實質之真正，亦
否認原證3律師函內容之真正。系爭協議書及確認書上被告之簽名，並非被告之字跡。被告係經由原告介紹，自78年間起與原告家族合夥購置土地，雙方多以口頭約定，事後再以簡單之書面記載，原告家族的代表都是原告，而原告個人就合夥事業未出資分文，於履行合夥清算所給付被告之金錢，全由原告家族以家族經營公司票款給付之。故縱系爭協議書、確認書為真，其亦僅為被告與原告家族(由原告代表簽定)就合夥事項為約定者，並非被告與原告個人間就借貸與借名登記等事項為約定。再被告與原告家族於96年間雙方合夥財產為合夥清算，並於97年間履行完畢，被告已與原告家族說好，原告家族不得就469-6地號土地向被告主張任何權利。
且原告家族於95年11月13日簽定之家庭會議決議書及96年11月17日簽定之家族資產分配補充協議書，並未將469-6地號土地相關權利分配予原告，是原告本件請求無據。
㈡系爭三筆土地總價76,012,200元，係全由被告以12紙支票及
其他票款給付之，被告並取得土地所有權，是原告未出資分文，雙方無共同購買、借名登記、墊款(消費借貸)等法律關係。依系爭協議書、確認書所載內容觀之，均只是約定購買農地後，原告須負責於一、二年內快速變更地目為商、住，再高價出售，以賺取價差為目的之短期合作契約，與借名登記之長期性契約之性質並不相符。再依證人何炳賢於本院證稱：「(問：協議書講到證人可以分到錢，是否有分到？)沒有。(問：為什麼證人沒有分到？沒有追討嗎？)我以為1、2年沒有賣，可能已經作廢。……(問：協議書內容是否兩造叫你寫的？有否叫你寫土地是借名登記？)他們叫我寫的沒有錯。沒有借名登記這幾個字。」等語，可證兩造間並無借名登記契約之約定或成立與此相關之委任契約，故原告之主張顯無理由。又系爭協議書記載先行出售之土地係276-139地號、469-6地號二筆土地，並無誤載，縱係誤載，然錯誤依民法第88條、第90條規定，自意思表示後，經過一年即不得再撤銷，故縱有借名登記，亦僅存於275-3之土地上，原告主張對469-6該筆土地有借名登記關係存在，為無理由。
㈢終止契約須有法律規定、契約事先約定、雙方事後補充協議
之情形才能行使，原告未證明其有契約終止權的合法行使，其主張不可採。本件若是借名登記，則被告於78年9月26日登記為系爭土地所有權人時，原告即得行使同意繼續借名登記之終止及借名登記標的物返還請求權，依民法第125條、第128條前段、第144條第1項規定，原告起訴為本件請求已逾15年時效。民法第541條請求權成立應以委任契約持續有效存在為前題，而原告自認於97年9月19日終止系爭契約，則其本件請求權已失其附麗。借名登記標的物返還請求權不以借名契約終止為前題，是原告主張借名登記標的物返還請求權應自終止契約之日起算，顯係有誤。
㈣本件原告認其已給予被告現金17,733,470元，而非系爭三筆
土地所有權之持分，則於原告合法終止契約時，應請求被告返還係該筆款項，而非系爭三筆土地之持分，且因系爭契約既已遭原告終止，原告自不得就已遭終止而失其效力之契約行使原有請求移轉系爭三筆土地所有權持分予原告之權利。依系爭協議書第1項第3款記載：「79年6月30日前出售該948坪所得之價款如果逾78年12月5日三方所訂之土地價值時其所逾盈之所得依下列之順序支付：…(B)支付乙(指原告)向甲(指被告)因置本件土地所積欠土地款(00000000)及利息(利率以年息18%計算)…(D)支付乙方23,537,485之利息(利率以年息12%計算)…。」。確認書記載：「貴我雙方共同購買之座落於台北縣淡水鎮之農地，若於登記日起一年內變更為商業區(草案公告)…變更為住宅區(草案公告)…若以上之變更在第一年底至第二年底完成，則酬謝金一律減半，若發生於第二年底之後，則無酬謝之必要。…月5日三方所訂之土地價值出售，自無所謂逾盈之所得，則被告無依系爭協議書約定代墊土地價款20,544,515元及報酬予原告之義務，故原告未付分文土地價款。而系爭協議書中載明之報酬金7,710,000元，係約定應予被告之報酬金。是被告並無受有任何利益，不構成不當得利，且因現金17,733,470元係於原告終止系爭契約前已為之給付，因終止契約無溯及之效力，故於終止系爭契約時亦不得請求返還之，被告受領該筆款項係有契約約定之法律上依據，並非不當得利。本件無民法第179條之請求權存在，自不成立民法第181條。縱雙方有墊款之約定，亦不過原告得請求被告給付借貸金額之請求權，尚不足以發生被告已交付給付借貸金錢之效力。假設原告有實際出資額23,537,485元，其中絕大部分款項又是原告向被告借用，則應是原告給付被告利息，焉有被告給付原告利息之理。原告須證明其有提領出其所稱之現金出資2,992,970元。原告主張其提出之現金中包含出售275-3地號、276-139地號二筆土地所得價金14,740,500元〈275-3地號（約19.05坪）、276-139地號（約297.97坪），共317.02坪〉，惟此二筆土地係被告所有，被告出售自己之土地，依法取得價金權利，原告自無資格以被告所有之土地賣價充作其提出之現金。另原告未將其請求之506.18坪土地扣除其已先行處分掉之
317.02坪（餘189.16坪）。原告自認提出現金為17,733,470元（現金出資0000000元＋原告出售土地所得價金00000000元），則原告尚欠被告5,804,015元（00000000- 00000000）代墊款，再加上原告無法證明已出資2,992,970元，則原告尚應給付被告8,796,985元，在原告對被告付清該筆款項前，被告自得拒絕本件之給付。
㈤聲明：原告之訴駁回。給付金錢部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
不爭執之事項（見本院98年5月26日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第89頁）：
㈠坐落於⑴臺北縣下圭柔山段469-6地號土地【地目田；面積
原為7328平方公尺；後因分割增加469-53地號(面積1217平方公尺)、469-54地號(面積3平方公尺)、469-55地號(面積2091平方公尺)、469-56地號(面積265平方公尺)、469-57地號(面積1182平方公尺)、469-58地號(面積509平方公尺)、469-59地號(面積1225平方公尺)；469-6地號現面積為836平方公尺】，⑵275-3地號【地目田；面積為63平方公尺；嗣後另分割出275-30地號、275-31地號】，⑶276-139地號【地目雜；面積為985平方公尺；嗣後另分割出276-187地號、276-188地號、276-189地號、276-190地號】(即系爭三筆土地)，係於78年9月26日登記為被告所有，所登記之原因為78年8月22日之買賣關係，目前系爭土地仍為被告所有，權利範圍為全部。(土地登記謄本見本院卷㈠第9至16頁、不動產買賣契約書影本見本院卷㈠第49至51頁、土地買賣所有權移轉契約書影本見本院卷㈠第52頁)㈡原告之姊夫即訴外人林南山曾於78年6月1日具名為買主、賣
主則為訴外人楊水龍，原告則具名為仲介人之一(另一仲介人名義為廖菊)，就系爭三筆土地簽訂不動產買賣契約書(即被證1，下稱系爭第一份契約，不動產買賣契約書影本見本院卷㈠第49至51頁)。另於78年8月22日，被告曾具名為承買人，與訴外人楊水龍簽訂土地買賣所有權移轉契約書1份(即被證2，下稱第二份契約，土地買賣所有權移轉契約書影本見本院卷㈠第52頁)。前開系爭三筆土地辦理所有權移轉登記與被告時，即係持系爭第二份契約所申辦。
㈢原告於95年10月18日曾寫立傳真1份(被證3)交付與被告，內
容記載⑴訴外人林瑞庭(原告之弟)與被告合買土地共計5141.5497坪。⑵林瑞庭欠被告欠款票退還2273.8坪。⑶林瑞庭有登記所有權計4268.343坪。⑷林瑞庭應退還被告坪數1400.593坪(4630平方公尺)：①下奎柔山段505-17(2125平方公尺)、505-43(2平方公尺)、509-3(160平方公尺)地號。②林子段1128-4地號(2313.5平方公尺)。③下奎柔山段505-14地號(29.5平方公尺)。
㈣原告曾於96年11月19日委請律師發函，催請被告移轉系爭土
地所餘約950坪之1/2應有部分與原告，或以每坪46,500元計價給付，該函文並經被告所收受(林辰彥律師事務所函暨收件回執影本見本院卷㈠第7至8頁）。
本案爭點：
㈠被告是否曾與原告簽訂原證一之協議書？㈡被告就系爭土地所有權，是否曾與原告成立借名委任登記為
被告所有之契約？㈢原告是否有取得系爭土地應有部分？㈣原告以起訴狀繕本之送達為「終止借名委任登記之意思表示
」，是否合法？被告對原告是否負有移轉系爭土地所有權或償還其價額之義務？被告是否曾與原告簽訂原證一之協議書？
㈠原告主張被告有簽原證一協議書，被告則否認原證一末甲方「廖東漢」之字跡為其所為。
㈡本院曾將原證一協議書送內政部警政署刑事警察局、法務部
調查局鑑定(比對資料為88年9月17日協議書、被告在台灣銀行等金融機構之開戶資料)，均因參對字樣不足致未能鑑定(內政部警政署刑事警察局函見本院卷㈠第185頁、法務部調查局函見本院卷㈠第255頁)。內政部警政署刑事警察函說明：如有續鑑定必要，請先明爭議承諾書上所載時間，再蒐集廖東於同時期、以相同書方式所簽署之無爭議直式及橫式簽名字跡多件，並敘明資料蒐集來源後，連同原囑鑑資料送鑑(本院卷㈠第185頁)。法務部調查局函則說明：如需再鑑定，要補送⒈廖東漢於89年間平日直式、快速書寫之簽名及與系爭承諾書相關字跡之長篇幅筆跡資料，數量愈多愈好；⒉廖東漢當庭快速書寫直式簽名筆跡20次。原告請求本院向福華大飯店股份有限公司函調88年、89年及90年間被告簽名之文及董事會簽到簿(原告聲請調查證據狀見本院卷㈡第24頁)，本院依旨函查，然福華大飯店股份有限公司函覆「無保存相關原本」(該公司陳報狀見本院卷㈡第35頁)，無保存相關原本，無法提供。此外，兩造未再提出鑑定機關所要求之民國78年(即西元1989年)間平日字跡多件，故未能再送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定。
㈢原證一協議書末甲方「廖東漢」之字跡，與88年9月17日協
議書(影本見本院卷㈠第92頁)、被告各銀行開戶資料(影本見本院卷㈠第165頁反面、第170頁反面、第171頁反面、第172頁反面、第173頁反面、第208頁反面、第221頁反面、第223頁反面、第229頁、第234頁)之被告簽名，自肉眼觀之，兩者筆勢、運轉方式、組織方式，似屬相符。
㈣何炳賢到場證稱：「兩造是我的高中同學，曾經在被告公司
上班，現在沒有。(提示原證一協議書，有否看過這份協議書？)這份大約20幾年左右寫的，是原告與被告兩造同意我寫的，且兩造都有看過，賺的錢要給我，但我也沒有看到。(證人是否曾簽署原證一之系爭協議書？)我根據兩造的陳述，三個人不同時在場，且兩造都同意協議書的內容，我根據兩造所講的內容來擬的協議書，寫完協議書後，我再拿給兩造看，兩造都有同意，協議書我是有簽名，但兩造有否簽名，時間太久我忘記了，兩造看過協議書內容之後，兩造有說買土地賺錢要分給我，我想那麼久了，好像沒有效，因為太久了，我本來不想來當證人，因為我與兩造是高中同學，所以我很不想出來當證人。(協議書原來正本總共有幾份？)我忘記了，因為太久，已經20年了。(原證一系爭協議書是否確實由林位濱、廖東漢及證人三方合意簽署？其上之『廖東漢』簽名是否為被告親簽？)是不是廖東漢本人簽的，因為太久了，我不太清楚。協議書上何炳賢是我簽的沒有錯，因為他們要分給我錢。(依原證一系爭協議書㈠②所載『...乙所有948坪之權利...』，當時原告與被告間是否已合意原告林位濱就當時469-6地號土地擁有948坪之權利？)裡面內容因為太久了，我不太清楚。(原告與被告間是否有該土地係屬原告與被告合資購買、暫登記於被告名下、售出土地後再依原證一系爭協議書之約定分配獲利等事項之合意？)協議書內容兩造比較清楚，我只是兩造的同學，我只是依照兩造所說的協議書內容來擬，兩造說如果有賺到錢要分給我。(協議書內容是否兩造叫你寫的？有否叫你寫土地是借名登記的約定？)他們叫我寫的沒有錯。沒有借名登記這幾個字。...(提示原證一，協議書甲方廖東漢三個字是否為廖東漢親簽？)這個太久了，這個我簽了之後，他們才簽我也不清楚，我在廖東漢工作10幾年，與兩造是40幾年的同學，我們三個人都是好同學。」(何炳賢筆錄見本院卷㈡第10至12頁)雖何炳賢對於協議書末甲方「廖東漢」之簽名是否被告所簽為不記憶之陳述，然自其所述原證一協議書之由來觀之，可知兩造有為原證一協議書內容為合意。
㈤綜上，原證一協議書末甲方「廖東漢」之字跡與88年9月17
日協議書、被告各銀行開戶資料之被告簽名似屬相符，又自何炳賢之證詞可知兩造有為原證一協議書內容為合意，應認被告曾與原告簽訂原證一之協議書。
被告就系爭土地所有權，是否曾與原告成立借名委任登記為被
告所有之契約？㈠原證一協議書之內容為：「立協議書人廖東漢(以下稱甲方)
林位濱(以下稱乙)及仲介人何炳賢(以下稱丙方)為甲、乙兩人於78年6月1日購買淡水下奎柔段753-3、276-139、469-6等3筆土地由甲出資而乙所積欠之土地款訂立協議事項如下：㈠甲同意乙先行出售276-139、469-6等二筆土地約317坪每坪售價46.500所得價款先行償付乙所積欠之上述購置之土地款乙尚欠甲之餘款三方同意再依下列條件進行①乙方在上述購置之土地尚有948坪之權利三方同意在78年12月5日以每坪46.500計值暫不出售。②甲同意乙所欠上述之土地款在乙有948坪之權利於79年6月30日前出售時再行償還。③79年6月30日前出售該948坪所得之價款如果逾78年12月5日三方所訂之土地價值時其所逾盈之所得依下列之順序支付：(A)土地買賣佣金1%優先支付。(B)支付乙向甲因購置本件土地所積欠土地款20,544,515及利息(利率以年息18%計算)。(C)支付甲之報酬金7,710,000。(D)支付乙方23,537,485之利息(利率以年息12%計算)。(E)扣除A、B、C、D項之剩餘由甲、
乙、丙三方平均分配。*如出售價值未能支付A、B、C、D四項時三方同意依下列條件分配①A項優②C項先以6,000,000萬計算③D項④B項⑤甲、乙各送紅包一個給丙 甲方廖東漢
乙方林位濱 丙方何炳賢」(原證一協議書見本院卷㈠第4至5頁)原證確認書之內容為：「貴我雙方共同購買之座落於台北淡水鎮之農地，若於登記日起一年內變更為商業區(草案公告)a.地主取回40%酬謝金1000萬元、b.地主取回50%酬謝金1500萬元、c.取回非整數 依此比例計算之。變更為住宅區(草案公告)a.地主取回40%酬謝金500萬元、b.地主取回50%酬謝金750萬元、c.取回非整數 依此比例計算之。若以上之變更在第一年底至第二年底完成，則酬謝金一律減半，若發生於第二年底之後，則無酬謝之必要。此地產買價之總數暫定為2億8仟萬元。確切人廖東漢5/16/89」(原證確認書影本見本院卷第6頁)依原證一協議書及原證二確認書之文義，可知系爭土地係被告於78年間所出資購買，由原告負責於1、2年內變更地目為商、住，再高價出售，以賺取價差為目的之契約，尚難認原告有借名委任被告登記契約之意思。
㈡依原證一協議書所約定之協議事項「甲同意乙先行出售276-
139、469-6等二筆土地約317坪每坪售價46.500所得價款先行償付乙所積欠之上述購置之土地款乙尚欠甲之餘款三方同意再依下列條件進行①乙方在上述購置之土地尚有948坪之權利三方同意在78年12月5日以每坪46.500計值暫不出售。
②甲同意乙所欠上述之土地款在乙有948坪之權利於79年6月30日前出售時再行償還。③79年6月30日前出售該948坪所得之價款如果逾78年12月5日三方所訂之土地價值時其所逾盈之所得依下列之順序支付：．．．」可知兩造係約定被告出資購買275-3、276-139、469-6地號土地後，由原告先出售276-139、469-6地號土地約317坪，再出售餘948坪，此兩項出售行為應於79年6月30日前完成，出售該948坪所得之價款如逾每坪46,500元計算之價值時，約定分配之順序如③(A)、(B)、(C)、(D)、(E)、(F)或*所載。應認為原證一協議書係被告授權原告得於79年6月30日前出售276-139、496-6地號土地，並約定出售所得利益之計算及分配方式。然系爭土地自78年9月26日登記為被告所有，所登記之原因為78年8月22日之買賣關係，目前土地仍為被告所有，權利範圍為全部(土地登記謄本見本院卷㈠第9至16頁)，可知原告迄今未完成原證一協議書所約定之出售行為。至原告主張原證一協議書約定被告同意原告先行出售276-139、275-3地號土地、系爭協議書記載先行出售469-6地號土地係誤載等語，為被告所否認，原告未舉證證明確有誤載之情形，原告此部分主張不足採信。
㈢何炳賢到場證稱：「(原告與被告間是否有該土地係屬原告
與被告合資購買、暫登記於被告名下、售出土地後再依原證一系爭協議書之約定分配獲利等事項之合意？)協議書內容兩造比較清楚，我只是兩造的同學，我只是依照兩造所說的協議書內容來擬，兩造說如果有賺到錢要分給我。...(關於你跟原告主張說你們協議書講到證人可以分到錢，是否有分到？)沒有。(為什麼證人沒有分到，沒有追討嗎？)我以為1、2年沒有賣，可能已經作廢。(協議書內容是否兩造叫你寫的？有否叫你寫土地是借名登記的約定？)他們叫我寫的沒有錯。沒有借名登記這幾個字。...」(何炳賢筆錄見本院卷㈡第11至12頁)是依證人之證詞，益可認兩造定立協書係約定於1、2年內出售276-139、496-6地號土地賺取價差，惟自何炳賢之證詞尚無從認為原告有借名委任被告登記為所有權人之意思。
㈣至原告主張：原告就系爭土地有948坪之權利(不包括已出售
之317坪)，原告實際出資額為23,537,485元(現金出資0000000元＋向被告貸款出資00000000元=00000000元)，原告已提出現金為17,733,470元(即現金出資0000000元＋原告出售土地所得價金00000000元=00000000元)，則原告現金出資與實際出資額比例約75.3%(00000000/00000000)，是原告出資額所佔坪數約713.84坪(948×75.3%)等語，為被告所否認。原告未再提出確有現金出資17,733,470元之證據，原告此部分主張，不足採信。
㈤綜上，原證一協議書約定由被告出資購買275-3、276-139、
469-6地號土地後，授權原告先行出售276-139、469-6地號土地約317坪，再出售餘948坪，此兩項出售行為均應於79年6月30日前完成，並約定出售該948坪所得利益之計算及分配方式。尚無從認為原告有借名委任被告登記為系爭土地所有權人之意思。
原告是否有取得系爭土地應有部分？
㈠原證一協議書約定由被告出資購買275-3、276-139、469-6
地號土地後，同意原告先行出售276-139、469-6地號土地約317坪，再出售餘948坪，此兩項出售行為均應於79年6月30日前完成，並約定出售該948坪所得利益之計算及分配方式。依原證一協議書之文義，並未約定原告有取得系爭土地應有部分，亦未約定以原告清償應負擔比例之價款為條件始能取得所有權。故原告未取得系爭土地應有部分。
㈡至被告抗辯96年間由原告代表原告家族將雙方合夥購置而登
記於林瑞庭名下之土地等合夥財產為合夥清算，於97年間履行完畢，原告不得再就系爭土地之應有部分所有權為請求等語，並提出被證為證。經查被證95年10月18日原告致被告傳真影本，並未提及臺北縣下圭柔山段275-3、276-139、469-6地號土地(被證見本院卷㈠第54頁)，尚難認為兩造已就系爭土地為合夥清算，被告此部分所辯不足採信，併予敘明。
原告以起訴狀繕本之送達為「終止借名委任登記之意思表示」
，是否合法？被告對原告是否負有移轉系爭土地所有權或償還其價額之義務？㈠原告主張：原告曾於96年11月19日委請律師發被告表示「已
於先行出佶276-139、496-6號二筆土地內317坪之價款中扣抵...因此所餘約950坪土地當應由台端與本人各擁有1/2應有部分，希台端於1個月內移轉登記前來」(律師函及回執見本院卷㈠第7至8頁)具有終止借名委任之意思，並以起訴狀繕本之送達為終止借名委任登記之意思表示(起訴狀見本院卷㈠第3頁)。本件起訴狀繕本於97年10月9日送達被告(送達證書見本院卷㈠第31頁)。
㈡借名登記之返還請求權，必先終止借名登記契約，始得行使
返還請求權，借名登記契約存續期間，原權利人受契約限制而登記於他人名下。本件若有借名登記之情形，原告返還請求權之時效固應自原告所主張之96年11月19日終止後起算，惟本件依原證一協議書之內容觀之，無從認為原告借名委任被告登記為系爭土地所有權人之意思，已如前述，故原告對被告所為「終止借名委任登記之意思表示」，因兩造間無借名委任登記契約存在，欠缺終止之客體，其終止並不合法。㈢民法第541條第1項規定：「受任人因處理委任事務，所收取
之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」第2項規定：「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」本件被告出資購買系爭土地登記於被告名下，並非為原告處理委任事務，亦非無法律上原因而受利益。原告主張就原告出資比例計算後，以比例23%為準〈計算式：506.18坪（原告應出資額00000000元/每坪金額46500元）/2216.72坪（系爭土地面積共計7328平方公尺×0.3025坪〉＝0.228，四捨五入為0.23〉，依民法第541條、第179條之規定，先位請求被告將系爭土地之23%應有部分所有權移轉給原告，為無理由。
㈣民法第181條規定：「不當得利之受領人，除返還其所受之
利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」本件被告出資購買系爭土地登記於被告名下，並非無法律上原因而受利益，被告並非不當得利之受領人，故原告主張若被告無法返還，依民法第181條之規定，備位聲明請求被告給付原告23,537,485元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，亦無理由。
㈤綜上，原告對被告所為「終止借名委任登記之意思表示」，
並不合法。被告對原告不負移轉系爭土地所有權或償還其價額之義務。
綜上所述，兩造所簽訂之原證一協議書，約定由被告出資購買
275-3、276-139、469-6地號土地後，同意原告先出售276-139、469-6地號土地約317坪，再出售餘948坪，此兩項出售行為均應於79年6月30日前完成，並約定出售該948坪所得利益之計算及分配方式，尚無從認為原告有借名委任被告登記為系爭土地所有權人之意思。原告對被告所為「終止借名委任登記之意思表示」，並不合法。被告對原告不負移轉系爭土地所有權或償還其價額之義務。從而，原告先位聲明請求被告移轉臺北縣○○鎮○○○○段469-6、469-53、469-54、469-55、469-56、469-57、469-58、469-59地號土地之23%應有部分予原告，備位聲明請求被告給付原告23,537,485元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其備位聲明聲請宣告假執行，即失所附麗，應併予駁回。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
民事第一庭 法 官 周美雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
書記官 詹雪娥