臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第24號原 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 陳進會律師被 告 大眾商業銀行股份有限公司台北分行法定代理人 己○○訴訟代理人 符玉章律師
葉至上律師蔡嘉恩律師乙○○
參 加 人 德寶營造股份有限公司法定代理人即重整人 庚○○
丁○○王元甫訴訟代理人 甲○○上列當事人間給付剩餘工程預付款事件，本院於民國99年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告法定代理人於起訴時為丙○○，嗣於本院審理期間變更為曾大仁，業經其具狀聲請承受訴訟，並有行政院民國（下同）99年2月6日院授人力字第0990060802號函在卷可稽（見本院卷㈡第178、184頁），經核無不合，應予准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條定有明文。查本件參加人德寶營造股份有限公司（以下簡稱德寶公司）具狀陳稱：原告與被告間履行契約給付剩餘工程預付款事件，因參加人與原告為「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第521標工程」（以下簡稱系爭521標工程）之契約當事人，而被告為系爭521標工程預付款還款之保證人，因參加人與原告、被告間就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助被告起見，聲明參加訴訟等語（見本院卷第95至97頁）。
揆諸前開規定，參加人德寶公司就本件訴訟既為法律上利害關係之第三人，其為輔助被告起見而於本件訴訟繫屬中聲請參加訴訟，核無不合，應予准許。
三、參加人原法定代理人即重整人戊○○於本件訴訟繫屬後請辭，經本院於98年4月6日以95年度整字第2號民事裁定解任重整人，同時選認王元甫為參加人之重整人，參加人之新重整人王元甫並於98年5月12日提出書狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟及本院95年度整字第2號民事裁定在卷可稽（見本院卷㈠第291至293頁），經核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠參加人德寶公司於92年11月12日與伊簽訂契約書（下稱系爭
契約），以決標總價新臺幣（下同）2,968,269,070元得標承攬伊之「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第521標工程」，依系爭契約之約定，參加人德寶公司於申請給付決標總價10%之預付款即296,826,907元時，應向伊繳納相等於前開預付款金額之預付款還款保證296,826,907元（利息另計），該預付款還款保證由被告於92年12月2日開具預付款還款連帶保證書（以下簡稱系爭保證書）負連帶保證責任。嗣參加人德寶公司因財務困難無法正常出工履行契約，截至95年10月15日止累計實際完成進度65.52%，較累計預定進度80.55%持續擴大落後達15.03%，經伊於95年10月30日以工拓字第0950031779號函催告參加人德寶公司依一般契約條款規定儘速提出補救措施，並於30日內（95年11月15日前）改善，否則伊將依一般條款第R.6節規定以書面終止系爭521標工程，惟參加人德寶公司迄未改善，伊乃於96年5月9日以工字第0960009161號函通知參加人德寶公司自即日起終止系爭契約，並以副本週知被告，亦於同日以工字第09600091612號函檢附上開預付款還款連帶保證書影本，請被告給付剩餘預付款112,893,167元及自92年12月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。依被告所開具之系爭保證書第3條約定，伊認定承攬人即參加人德寶公司因未依系爭契約之約定履行違約而依一般條款第R.6節終止契約；另依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第22條第2項之規定，參加人德寶公司未依系爭契約之約定履行或契約經終止，伊得就預付款還款保證尚未遞減部分加計利息隨時要求返還之情形，即有不予發還廠商預付款還款保證之情形，被告即應依上開約定，將該剩餘預付款及利息給付原告。而查參加人德寶公司已向原告領取預付款296,826,907元，依系爭保證書第2條約定，伊於被告「於工程估驗款超過百分之20至達百分之80止，並隨給付承包商工程估案款中逐期平均扣回」，截至德寶公司遭伊終止系爭契約前，伊已由德寶公司之工程估驗款中扣回預付款183,933,740元，尚有預付款112,893,167元未扣回，依系爭保證書第3條約定，被告即應返還剩餘之預付款予原告。惟被告接獲伊請求給付之函文後，迄今尚未給付前開剩餘預付款，並主張對參加人德寶公司之各債權，依本院95年度整字第2號裁定所示，非依重整程序，均不得行使，原告申報之重整債權業於97年2月15日遭本院駁回，並已確定，則於系爭工程爭議釐清前，被告保證責任之條件尚未成就，自無庸依保證書所載內容支付剩餘預付款款項云云；然原告係依兩造間之系爭保證書請求給付，與參加人德寶公司是否經法院准予重整，及原告申報對德寶營造公司重整債權是否遭法院駁回無涉。況被告應否返還預付款，係依系爭保證書第3條約定，然該條並未約定被告須俟原契約工程清算、工程驗收合格後，始負給付義務。至預付款之利息起算日，依系爭保證書第3條約定應自預付款給付予承包商之日，即92年12月17日起算，故被告所辯，顯不足取。爰依系爭保證契約之法律關係，請求被告返還剩餘之預付款等語。
㈡對於被告及參加人之答辯則以：
⒈系爭保證書之法律性質應為付款之承諾：
按工程預付款還款保證，係付款之承諾，本身具獨立性及無因性，與民法保證契約及保證人不同，自無民法保證契約之從屬性或補充性。而其主要義務在於依約給付該工程預付款還款保證，立該保證書人不得執定作人與承攬人間之事由對抗定作人，此觀最高法院97年台上字第838號判決意旨及91年台上字第2599號裁定意旨自明。本件被告既有符合系爭保證書第3條約定情事發生，被告即應依系爭保證書之約定，將剩餘之預付款返還原告。至原告與參加人德寶公司間之另案系爭債權究為重整債權或重整債務，原告前向法院請求對德寶公司之債權是否遭駁回，均與本件訴訟無涉。又系爭保證書第3條約定：「高公局依契約文件與政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定認定有不予發還廠商預付款還款保證之情形者，保證人同意一經接獲高公局書面通知，當即依高公局書面通知所載金額（不逾本保證金總額）並加計年利率百分之五之利息如數撥付高公局（該利息自預付款給付予承包商之日起至撥付高公局該還款金額之日止），絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序，高公局得自行處理該款。保證人絕不提出異議，並無民法第七百四十五條之權利，並拋棄行使抵銷權。」，係原告認定有上開作業辦法規定不予發還廠商預付款之情形者，被告即應依原告通知給付剩餘之預付款。
⒉原告對被告系爭預付款還款保證債權並未消滅：
⑴伊於96年5月9日即已函請被告給付系爭剩餘預付款112,
893,167元及其法定利息，當時確實尚有預付款112,893,167元未自參加人德寶公司扣回，依系爭保證書第3條約定，被告應於接獲原告上開請求其依系爭保證書給付剩餘預付款112,893,167元及其法定利息之通知時，即應給付該剩餘之預付款予原告，故原告該預付款還款保證債權並未消滅。
⑵雖參加人德寶公司以：原告向參加人申報重整債權時已
經「主動」將系爭未扣回之預付款由其保留參加人之工程款扣回，既然原告於本件起訴前已將預付款扣回，預付款因清償而使系爭保證書失其效力，或以原告於本院97年度建字第121號案件，其起訴範圍是以原告所認債權與其保留參加人之工程款，兩相計算後，原告認其債權有不足部份而向參加人起訴，故於原告起訴前已由其保留參加人之工程款扣回預付款後，始對參加人起訴，既然原告一再主張其已經扣回預付款，又參加人亦不爭執預付款已由原告保留之工程款扣回，預付款已經發生清償之效果，系爭保證書因預付款扣回而失其效力云云。惟不論其所述是否為真，原告並未因之獲得任何清償，原告於另案之上訴範圍，亦不包括請求扣減本件該未扣回之預付款112,893,167元。同時，參加人所稱之各該日期即96年8月24日申報重整債權與本院另案97年度建字第121號原告97年5月7日起訴時，均在原告於96年5月9日要求被告依該系爭保證書給付剩餘之預付款之後，依系爭保證書第3條之約定均不影響原告基於不同法律關係，且以該具有獨立性之系爭保證書向被告為本件請求之權利。
⒊原告依系爭保證書請求被告給付剩餘之預付款，並無違背誠信原則、禁反言或權利濫用：
依上揭二判決意旨，其認定系爭保證書具有獨立性，且被告確立有該保證書，則原告依該保證書之約定向被告請求給付該剩餘之預付款112,893,167元及其法定利息，乃係原告合法權利之行使，難謂原告本件請求有違誠信原則、禁反言及權利濫用之情形。被告雖引系爭契約一般條款第R3節之規定，然該規定於本件並無適用之餘地，原告本件請求自無違背誠信原則、禁反言及權利濫用之情形。
⒋原告並無被告所稱有民法第101條「以不正當行為阻其條件成就者，視為條件已成就」之情形：
系爭保證書是否為附條件之法律行為，尚非無疑。被告主張民法第101條規定之適用云云，本有可議。退一步而言，縱認系爭保證書為附條件之法律行為，惟被告所引用之該一般條款第R.3節之規定，係適用於發生該R.1節及R.2節所規定之「在本契約期間爆發戰爭，不論宣戰與否」而終止契約時，該R.3節始有適用之餘地，此觀該R.3節開宗名義約定：「如在前述情況下終止本契約」至明，系爭工程並非因「在本契約期間爆發戰爭，不論宣戰與否」而終止契約，並無該R.3節規定之適用，自無被告所稱依該R.3節之規定，本件應依民法第101條規定視為條件已成就，其毋庸給付該剩餘之預付款云云。再退一步而言，依最高法院97年台上字第838號判決意旨及91年台上字第2599 號裁定意旨，被告亦不得以該一般條款第R.3節之規定，對抗原告。
⒌參加人德寶公司主張抵銷，並非適法：
⑴原告否認於另案即本院97年度建字第121號民事事件已自認德寶營造公司對原告之債權金額。
⑵又依參加人所提出之97年度建字第121號判決，原告主
張參加人尚應給付原告至少新台幣1,046,486,363元，參加人自無可資主張抵銷之債權。況參加人乃是為輔助被告而參加訴訟，系爭保證書第3條既已約定被告拋棄行使抵銷權，參加人自無可資主張之抵銷權。若允許參加人為抵銷之主張，形同回復被告上開已拋棄之抵銷權，自非法之所許。況工程預付款還款保證之性質為擔保契約，係以擔保該預付款還款之保證金交付為目的，具獨立性，非民法上之保證，並無民法保證契約之從屬性或補充性，應依該保證書獨立論斷被告之責任，不得援引該保證書以外之情由為抗辯。參加人所為抵銷之主張，於本件顯非適法。
⒍原告前未申報重整債權，是否發生公司法上失權效？
本件被告應否為給付，應純依系爭保證書第3條之約定論究，且被告亦正常經營，即無被告所稱原告前未申報重整債權，已發生公司法上失權效云云之問題。
⒎否認被告所稱原告於本院另案承認原告尚積欠參加人承攬
報酬324,321,744元。又被告所稱原告與參加人調0000000號調解案成立，原告應給付參加人95,478,952元云云，與事實不符。查該調解案，行政院公共工程委員會至目前僅作成建議案，且建議金額為73,694,700元，非被告所稱之95,478,952元。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告112,893,167元，及自92年12月
17日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯以：㈠工程預付款之性質，係機關與承包商於招標契約簽訂後成立
之消費借貸關係，其目的在提供承包商初期成本之資金。本件被告所開立之系爭保證書，係在保證參加人德寶公司能依約返還原告所付之工程預付款，其性質為民法上之保證契約。原因：⒈依原告與參加人德寶公司間之系爭契約一般條款
G.4節規定「…(3)(I)銀行書面連帶保證：指由銀行開具連帶保證書並負連帶保證責任者。」，故系爭契約已明確定義由被告所出具之系爭保證書即為民法上之保證契約。⒉由系爭保證書所規範之權利義務關係觀之：原告與參加人德寶公司間之系爭契約一般條款第G.6節規定：「(3)給付承包商之預付款，於工程進度達百分之二十至百分之八十間，於每期估驗時，逐期平均扣回。」及第G.4節規定：「(2)(C)預付款還款保證金保證期限自提供保證起，迄預付款全部扣回結清時止，或至主辦機關通知解除保證責任時止」；另對照系爭保證書第2點約定：「高公局將依契約文件規定於工程估驗款超過百分之二十至達百分之八十止，並隨給付承包商工程估驗款中逐期平均扣回，保證金總額比照遞減，並以書面通知保證人遞減該扣回之數額。」，第6點約定：「本保證書由保證銀行負責人或表人全權代表簽署，並加蓋保證人印信或經理職章，並經由法院公證或認證後生效並持續至扣回結清預付款還款總額日止」，可見系爭保證書依系爭工程契約已訂明有遞減保證金總額及保證期限之約定，以使被告之連帶保證責任與參加人所負返還預付款債務之範圍一致，此即民法第741條所規範保證債務之從屬性。⒊由系爭保證書之目的功能觀之：系爭保證書係於參加人德寶公司向原告支領預付款時繳納，具有防止參加人德寶公司日後無法返還其預先支領而尚未扣抵之預付款之功能，其從屬於系爭契約而發生、變更、移轉與消滅，故性質上為從契約，以原告與參加人德寶公司間之系爭契約有效為前提。⒋由系爭保證書之原因關係觀之：系爭保證書係原告依系爭契約之約定要求參加人德寶公司提出，而被告之所以出具系爭保證書，乃係應參加人德寶公司之授信申請及參加人德寶公司所簽立之綜合授信契約書而製作。按參加人德寶公司所簽立之綜合授信契約書已約定：「總則條款第一條第四項：委任保證，包含購料保證、發行商業本票之保證、押標、履約保證、應繳稅捐保證、 貴行（即被告）得承作支各項保證業務及相關事項」、「委任保證條款第一條：本項授信係供立約人（即參加人德寶公司）就 貴行得承作之債務保證業務，委請 貴行循環提供保證之用」、「委任保證條款第五條：立約人應切實履行或責其指定人（包含法人）切實履行所委請 貴行保證之主債務，並將履行情形隨時知會 貴行，如有任何違約不履行情形，致 貴行因履行保證責任而墊付時，概依前條規定處理」。由此可見，參加人德寶公司係就其依系爭契約應給付預付款還款保證金之債務，委由被告提供保證，故被告出具系爭保證書之真意，即係對原告就參加人德寶公司應繳付預付款還款保證金之債務負連帶保證責任。⒌依政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法亦已明定銀行出具之連帶保證書即為民法上連帶保證關係，此觀政府採購法第30條規定「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金。押標金及保證金應由廠商以現金……或取具銀行之書面連帶保證……」，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第2條第1項第10款亦記載：「銀行書面連帶保證：指由銀行開具連帶保證書並負連帶保證責任者」甚明。是保證返還之範圍，乃德寶公司預先支領而尚未扣抵之工程預付款。
㈡系爭契約經原告終止後，原告之拓建工程處隨即就系爭521
標工程進行初步結算，自行確認尚積欠參加人德寶公司承攬報酬達400,381,240元，並基於該初步結算結果向參加人德寶公司聲報重整債權。由上可知，原告拓建工程處於96年8月24日向參加人德寶公司聲報重整債權時，已於其自製「第521標求償相關金額統計表」中自承其對參加人德寶公司尚有應付未付之承攬報酬400,381,240元，並主動以該承攬報酬扣減當時尚未對參加人德寶公司扣回之全部預付款112,893,167元。嗣原告於97年6月15日，對參加人德寶公司提起另案本院97年度建字第121號請求損害賠償訴訟時，再於起訴狀中引述參加人德寶公司與原告間之系爭契約一般條款第R.3條約定：「如在前述情況下終止本契約，……在本條規定下，主辦機關之任何給付中，應扣除承包商預付款中尚未扣還之餘款…」為請求權基礎，並自承：「系爭第521標工程以估驗期數第37期計算，尚有未還預付款，原告自得主張自承攬報酬中扣減此部分金額」。原告復於本院97年度建字第121號訴訟程序中，自認其就系爭521標工程評值結算後之結果，尚積欠參加人德寶公司承攬報酬達302,972,067元，有陳報附表2號：「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第521標求償金額一覽表」佐憑，且原告主動以該承攬報酬扣減當時尚未對參加人德寶公司扣回之全部預付款112,893,167元。此外，原告在97年度建字第121號審理程序中，再於97年9月30日陳報附表4號：「第521標請求原因事實一覽表」，追加承認尚積欠參加人德寶公司承攬報酬達341,906,174元，同時於附表4號項目「b.預付款未還金額」之請求權基礎一欄自認「已清償」。另參加人德寶公司亦根據前開附表4號於民事答辯(三)狀中提陳對照表1：「第521標雙方主張對照表1」，對於原告所主張預付款未還金額已清償乙事，亦未爭執。復查，97年度建字第121號判決已將原告與參加人不爭執原告尚積欠參加人德寶公司承攬報酬34,1906,174元，以及原告已主動以該應付未付之承攬報酬扣減當時尚未對參加人德寶公司扣回之全部預付款112,893,167元等事實，列為判決之基礎事實。而原告於98年4月就另案敗訴部分提起上訴，由原告所列之上訴聲明及上訴理由可知，原告僅就97年度建字第121號判決敗訴部分中之「確認上訴人得扣減參加人德寶公司521標工程款332,697,180元」及「確認上訴人得扣減參加人德寶公司531標工程款187,486,201元」等損害賠償債權提起上訴，亦足證原告自承就系爭521標工程僅請求對於參加人損害賠償債權332,697,180元部分，故其起訴與上訴，均僅請求損害賠償部份，其他部份原告與參加人德寶公司間並無爭議，且業經確定。另原告雖於另案起訴時曾主張前開1,046,486,363元之損害賠償債權，惟於97年度建字第121號敗訴判決之上訴聲明中，已放棄此項請求，此參原告於另訴上訴審所繳納之訴訟標的金額即明。準此，原告對參加人並無1,046,486,363元之損害賠償債權乙事已於另案判決確定。況且，無論原告於另訴向參加人德寶公司主張損害賠償債權之數額為何，均與預付款債權無涉。蓋原告在另案訴訟中，均主張事實上其已收回所有預付款債權，故其在另訴中並未向參加人請求預付款債權。
㈢又原告與參加人德寶公司業於98年2月間完成系爭521標工程
之評值結算，參加人已完成之工程進度之總價為1,873,309,276元，另參酌97年度建字第121號判決附表中原告所提出之系爭521標工程相關金額，可知原告應給付參加人之工程款加上履約保證金共計2,021,722,730元，扣除掉原告已給付參加人之工程款1,697,400,986元，原告尚積欠參加人承攬報酬共計324,321,744元，此金額已遠遠大於參加人未返還原告之預付款金額112,893,167元。此外，原告與參加人德寶公司針對系爭521標工程尚有兩件履約爭議調解案，其中調0000000號案件已調解成立，原告需再給付參加人德寶公司42,878,349元，有調0000000號履約爭議調解成立書在卷可稽。另一件調0000000號案件也已協商完畢，其協商結論為原告需再給付參加人95,478,952元，此觀系爭521標工程之評值明細表（附表）第27頁可稽自明。該兩件履約爭議調解案內容顯示系爭521標工程，除上開評值結算金額外，原告尚積欠參加人共計138,357,301元，此為原告所承認，而此金額也已超過參加人未返還原告之預付款金額112,893,167元。目前原告積欠參加人之承攬報酬已達324,321,744元，除此之外原告尚積欠參加人計138,357,301元，前開金額均超過參加人未返還原告之預付款金額112,893,167元，故無論是原告主動行使扣減權或是參加人行使抵銷權，參加人之承攬報酬債權已足清償其積欠原告之預付款債務，故依系爭保證書第2點、第6點及承攬契約約定，保證總額因此遞減至零，系爭保證書亦因扣回預付款而失其效力、保證期限也視為到期，原告自不得向其為給付之請求。
㈣保證金債權因預付款債權申報重整債權失權而一同消滅：
原告對參加人之預付款還款債權，業於本件起訴前向參加人全數申報重整債權，原告所申報之重整債權因逾期未依公司法規定踐行申報債權之期限，業於97年2月15日遭本院駁回，發生不能行使權利之失權效，而前開裁定因原告未為抗告，業依公司法299條之規定，該裁定已經確定在案，即原告不能依系爭工程契約規定對於參加人行使任何權利。此有參加人於98年2月20日主張：「參證四有駁回重整債權的申報，原告未抗告，也未提起確認之訴，依公司法第296條規定，裁定已經確定，原告不得行使權利，原告發生失權效果」可稽。另原告於本件起訴前即已就其對參加人之各項損害賠償暨預付保證金債權，向參加人提起請求損害賠償之訴，經本院於98年3月31日以97年度建字第121號判決原告敗訴在案，更足證原告對被告之系爭預付款還款請求權已依法消滅，則依照民法第741條規定以及系爭預付款還款保證書第2條約定意旨，保證金總額比照預付款債權金額遞減，故系爭預付款還款保證金債權亦因系爭預付款還款債權消滅而一併歸於消滅。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：㈠原告曾於96年8月24日向法院申報重整債權，而原告係以系
爭契約於96年5月9日終止契約時，其因系爭契約受有損害，將其損賠償債權扣除其所保留參加人之工程款及扣回預付款後而申報債權，是預付款早已經於原告96年8月24日申報債權時已經清償。
㈡原告於本院與參加人就同一工程之另案（97年度建字第121
號損害賠償事件）審理程序中，原告已自認參加人對原告就系爭521標工程有工程款債權高達341,906,174元，並經本院於該案判決所採認。而依原告用印之被證20評值總表計算，原告亦自承參加人於終止系爭工程契約時，對之尚有324,321,744元之債權。再按承攬契約規範條款之一般條款R章節R.3關於終止契約之付款規定：「……但在本條規定下，主辦機關之任何給付中，應扣除承包商預付款中尚未扣還之餘款，及為辦理本工程而由主辦機關先行給付承包商之款項（含利息）」，惟原告於本院97年度建字第121號事件中亦爰用上開契約一般條款R章節R.3關於終止契約之付款規定，並於該訴訟所提書狀中一再主張預付款已經由參加人所有之工程款扣回。原告既然自認參加人就系爭521標工程有工程款債權高達341,906,174元，其又主張爰用契約一般條款R章節R.3關於終止契約之付款規定，由參加人之工程款債權扣回預付款，則原告對於系爭預付款債權已經消滅，由於原告對於參加人之工程預付款債權與對於被告預付款連帶保證金保證書債權有債法上「債之關係同一性」，在此種情形下，縱然原告主張保證書為付款承諾、具無因性亦無法與之對抗，誠如債務人就貨款債權清償，縱債權人又持本票依票據之法律關係向債務人請求，債務人亦可以「債之同一性」法律關係為抗辯，此時債權人不得向債務人再依本票法律關係為主張。故本案亦因債法上「債之關係同一性」之法理，原告既將預付款經由參加人應得之工程款扣回，自不得持保證書向被告請求，否則將發生權利濫用或違反誠信原則之情事。
㈢參加人就系爭521標工程對原告有工程款債權至少高達3億41
90萬6174元，遠較原告之預付款為多，又原告迄今並未清償參加人上開工程款債權之分毫，倘原告竟持保證書向被告請求，實發生權利濫用並違背誠信原則之情事。
㈣按「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內
有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎」（最高法院26年上字第805號判例可參）。故原告與參加人在另案訴訟上之自認在原告與參加人間有拘束法院之效力，倘參加人就原告另案訴訟所自認之工程款債權與參加人之債務抵銷，按上開判例意旨亦發生拘束法院之效力。再按「當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據。」，亦有最高法院20年上字第724號判例可參。
故倘本案爭執之預付款確因參加人之抵銷，而依債之本旨向有受領權之原告為清償，按民法第309條之規定，系爭保證書將因清償而失其效力，原告所請應無理由。
㈤被證20中調0000000號調解案，行政院公共工程委員會已經
於99年1月29日做出調解建議（參證9），原告已於99年2月
23 日同意上開調解建議（參證10），又參加人業已於99年2月10日同意調解建議在案（參證11），故行政院公共工程委員會調0000000號調解案已成立。
㈥其次，原告依公司法第296條第1項、第297條第1規定，其雖
因系爭契約所生法律關係而對於參加人德寶公司及被告有相當權利，惟原告因未依公司法規定踐行申報債權之程序，已生失權效果，而原告對參加人德寶公司就系爭契約所生之債權已經本院97年2月15日95年整字第2號裁定債權不存在，該裁定復因原告未為抗告而確定，原告依公司法第299條規定即不得依承攬契約規定對於參加人德寶公司行使任何權利。依公司法規定原告既對於參加人已不得行使其債權，按民法第742條第1項規定：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」，故被告得援引前述原告與參加人間之抗辯對抗原告，故原告自無權向被告請求，倘原告在參加人德寶重整程序中，既因未申報債權而生失權效果，卻仍得對被告再為請求，即表示原告可依不依重整程序行使其權利並受清償，此不但發生抵觸本院97年2月15日95年整字第2號確定裁定之問題，原告亦可能發生權利濫用的問題等語。
四、兩造對於下列事項：㈠德寶公司於92年11月12日與原告簽訂系爭契約，由德寶公司以決標總價2,968,269,070元得標承攬系爭爭工程。
㈡依系爭契約之約定，德寶公司於申請決標總價預付款296,82
6,907元時，應向原告繳納相等於前開預付款金額之預付款還款保證296,826,907元（利息另計），該預付款保證由被告於92年12月2日開具系爭保證書負連帶保證責任。依系爭保證書第3條約定，原告依契約文件與政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定認定有不予發還廠商預付款還款保證之情形者，保證人（即被告）同意一經接獲原告書面通知，當即依原告書面通知所載金額（不逾本保證金總額）並加計年利率5％利息如數撥付原告（該利息自預付款給付予承包商之日起至撥付原告該還款金額之日止），絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，原告得自行處理該款。保證人絕不提出異議，並無民法第745條之權利，並拋棄行使抵銷權。
㈢系爭521標工程之第一期工程估驗款（預付款）296,826,907
元，原告已於92年12月17日前已匯入被告000000000000號指定帳戶中。
㈣德寶公司因財務困難無法正常出工履行契約，經原告於95年
10月30日以工拓字第0950031779號函催告德寶公司提出改善，惟德寶公司迄未改善，原告乃於96年5月9日以工字第0960009161號函終止系爭契約，並於同日以工字第09600091612號函請求被告依系爭保證書將剩餘預付款112,893,167元及年息5%之利息撥至原告於中央銀行國庫局專戶，惟被告並未給付。
㈤德寶公司前聲請重整，經本院以95年度整字第2號裁定准予
重整。原告前曾於重整程序中向法院申報重整債權，但經本院於97年2月15日駁回之。
㈥依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第22條第2項之規定，
德寶公司未依系爭契約之約定履行或契約經終止，原告得就預付款還款保證尚未遞減部分加計利息隨時要求返還，而德寶公司遭原告終止系爭契約前，原告已由德寶公司之工程估驗款中扣回預付款183,933,740元，尚有預付款112,893,167元未扣回。
等事實均不爭執，並有系爭契約、預付款還款連帶保證書、原告95年10月30日工拓字第0950031779號函、96年5月9日工字第0960009161號函、96年5月9日工字第09600091612號函、工程估驗單、原告拓建工程處92年12月17日拓工字第0920010257號函及工程估驗單、各期估驗一覽表等在卷可稽（見本院卷㈠第5至22頁），堪信屬實。
五、得心證之理由：原告主張被告應依系爭保證書給付剩餘工程預付款，被告則以前揭理由答辯，則本件所應審究者，厥為：㈠工程預付款還款保證之法律性質為何？㈡原告是否得依系爭保證書對於被告為本件請求？（被告抗辯原告已依系爭契約之約定對德寶公司扣回所有預付款，保證總額因此遞減至零、連帶保證書因扣回預付款而失其效力、保證期限亦視為到期，原告自不得向其為給付之請求是否有理？）茲析述如次：
㈠工程預付款還款保證之法律性質為何？
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第99條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年度上字第1118號判例可資參照。
⒉查兩造所不爭執之預付款還款保證連帶保證書之內容所
載為：⑴立預付款還款保證連帶保證書人大眾商業銀行台北分行茲因德寶營造股份有限公司…得標承建交通○○○區○道○○○路局（以下簡稱高工局）之中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第521標工程，依契約文件規定其於申請預付款時應向機關繳納預付款還款保證新臺幣貳億玖仟陸佰捌拾貳萬陸仟玖佰柒元（NT$296,826,907）（利息另付）（以下簡稱保證金總額），該預付款還款保證由保證人開具本連帶保證書負連帶保證責任。⑵高公局將依契約文件規定於工程估驗款超過百分之二十至達百分之八十止，並隨給付承包商工程估驗款中逐期平均扣回，保證金總額比照遞減，並以書面通知保證人遞減該扣回之數額。⑶高公局依契約文件與政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定認定有不予發還廠商預付款還款保證之情形者，保證人同意一經接獲高公局書面通知，當即依高公局書面通知所載金額（不逾本保證金總額）並加計年利率百分之五之利息如數撥付高公局（該利息自預付款給付予承包商之日起至撥付高公局該還款金額之日止），絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序，高公局得自行處理該款。保證人絕不提出異議，並無民法第七百四十五條之權利，並拋棄行使抵銷權。……⑹本保證書……並持續至扣回結清預付款還款總額日止，有該保證書為證（見本院卷㈠第10頁）。又查，系爭521標工程之契約文件
（16）一般條款（見本院卷㈡第54至118頁），在G.一般契約責任與保證的G4保證金一般說明項記載「⑴保證金類別……（C）預付款還款保證金：保證承包商返還預先支領而尚未扣抵之預付款。……⑵保證金說明……預付款還款保證金保證期限自提供保證起，迄預付款全部扣回結清時止，或至主辦機關通知解除保證責任時止……⑶保證金擔保方式：各項保證金由承保商按下列擇一或併用作為擔保：……（I）銀行書面連帶保證：只由銀行開具連帶保證書並負連帶保證責任者」，足見預付款還款保證金係用以保證承包商返還預先支領而尚未扣抵之預付款，並得由銀行開具連帶保證書，負連帶保證責任。是依系爭保證書及系爭契約之一般條款之文義，均已表明被告所負之預付款還款保證責任係「連帶保證」責任，自屬民法上之「保證」。
⒊原告雖以最高法院97年台上字第838號判決意旨及同院
91年台上字第2599號裁定意旨，主張預付款還款連帶保證具獨立性，與民法上之保證具有從屬性或補充性不同。惟連帶保證人所負的是連帶債務，是在主債務人所應負擔之債務範圍內為連帶責任，而非重複請求；且保證債務與債務之承擔不同，債務之承擔，係債務之移轉，原債務人已由債之關係脫退，僅由承擔人負擔債務，然保證債務，則係保證人在有約定之保證事由發生時，應代負履行責任之從債務。依前揭系爭保證書之名稱及內容，均足認系爭保證書係兩造間之保證債務契約，而非債務之承擔，被告自非代替主債務人德寶公司負預付款還款債務。況前揭系爭保證書第2點、第6點已明示，連帶保證人所保證之保證金總額係隨高工局自承攬人之工程估驗款中逐期平均扣回預付款而比照遞減，直至扣回結清預付款還款總額，是系爭預付款還款連帶保證仍不失其從屬性。次按，「保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務人所負債務縱有一部未經清償，而該部分已由債權人免除，因而主債務全部消滅者，保證債務當然隨之消滅」、「保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生」，分別有最高法院22年上字第495號判例要旨、89年度台上字第2786號判決要旨可供參照。是被告依系爭保證書所附之連帶保證債務，仍以參加人德寶公司對原告所負之主債務（預付款還款債務）存在為前提。
㈡原告是否得依系爭保證書對於被告為本件請求？
⒈按「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權
當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷」，此有最高法院22上字第1112判例意旨可供參照。又「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，分別為民法第334條第1項前段、第335條第1項所明文規定，是債權人以其對債務人存有債權，主張以該債權與其所負之債務互為抵銷，而向債務人為抵銷之意思表示，即發生抵銷之效力，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。
⒉查系爭保證書第3點固有前揭「……保證人同意……如
數撥付高公局……絕不推諉托延，且無需經過任何法律或行政程序，高公局得自行處理該款。保證人絕不提出異議，並無民法第七百四十五條之權利，並拋棄行使抵銷權」之約定，惟此僅係約定被告不得主張先訴抗辯權及抵銷權，並非謂被告因此即負有返還剩餘預付款之「獨立」債務。又原告及參加人德寶公司就系爭521標工程之權利義務，仍係依系爭521標工程之契約文件，並不受系爭保證書之拘束，原告非不得就其預付款債權與其對參加人德寶公司所負之工程款債務主張抵銷，是原告以其對德寶公司所有之預付款債權與其對德寶公司所負之工程款債務主張抵銷，乃法之所許。
⒊又查，系爭契約經原告終止後，原告曾以其進行評值時
，發覺系爭521標工程及另一531標工程造成其損失高達1,500,793,901元，而在本件訴訟起訴前向本院提起損害賠償訴訟，由本院以97年度建字第121號受理（已於98年3月31日判決駁回原告之訴，目前由臺灣高法院審理中，以下簡稱前案，前案判決附於本院卷㈠第260至281頁），原告於前案起訴狀主張「有關第521標工程工程損失部分：……其項目略有：⒈缺失改善費用……⒉另案發包之價差及監造服務費用增加……⒊逾期違約金……⒋未還預付款：A.請求權基礎：一般條款第R.3條約定：「如在前述情況下終止本契約，……在本條規定下，主辦機關之任何給付中，應扣除承包商預付款中尚未扣還之餘款，及為辦理本工程而由主辦機關先行給付承包商之款項（含利息）………。B.查系爭第521標工程以估驗期數第37期計算，尚有未還預付款，原告自得主張自承攬報酬中扣減此部分金額。㈢綜上計算，有關第521標工程部分，原告得向被告請求1,029,1 84,974元」（前案起訴狀見本院卷㈠第155至161頁），並於附表2記載521標工程部分1項評值結算已完工工程應得款項a評值金額1,720,279,264……8其他b預付款未還金額「-112,893,167」（見本院卷㈠第280頁前案判決附表），原告於97年9月30日前案中提出陳報㈢狀，並提出附表4號：「第521標請求原因事實一覽表」，於附表4號項目「b.預付款未還金額」之請求權基礎一欄記載「已清償」（見本院卷㈡第167、168頁），足見原告在前案中即已主張自參加人德寶公司之承攬報酬（工程款）中扣回未返還預付款，而參加人德寶公司於前案並不爭執原告所主張未返還之剩餘工程預付款金額，從而，原告於前案已就其對德寶公司之系爭521標工程預付款債權與其對德寶公司就系爭521標工程所負之工程款債務為「抵銷」之意思表示。是參加人德寶公司所負之預付款還款「主債務」已因原告（債權人）為抵銷之意思表示而消滅。
⒋綜上所述，被告於原告依契約文件與政府採購法、押標
金保證金暨其他擔保作業辦法規定認定有不予發還廠商預付款還款保證之情形，固負有返還剩餘工程預付款之保證債務，惟原告在本件訴訟起訴前已在前案主張抵銷，參加人德寶公司所負之預付款還款「主債務」即因原告為抵銷之意思表示而消滅，被告依系爭保證書所負之預付款還款連帶保證責任亦隨之消滅，原告依系爭保證書請求被告返還剩餘工程預付款，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依系爭保證書請求被告返還剩餘工程預付款，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第一庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 潘惠敏