臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第265號原 告 恒崴企業有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 陳憲鑑律師複代理人 李智陽律師被 告 甲○○○（台灣）股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 翁焌旻律師複代理人 高志明律師複代理人 楊雅萍律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與被告間簽署有總經銷合約書（下稱系爭合約書），
由其總經銷代理被告之日立（HITACHI ）品牌投影機系列及投影機相關備品，合約期間自民國97年4 月1 日起至98年3 月31日止，為期一年，且雙方合作已有14年之期間。
雙方在合作期間內對日立品牌投影機的廣告事宜，雖未明文約定於系爭合約書內，惟曾有過口頭約定，每年兩次由被告提撥每次新臺幣（下同）150 萬元，一年合計300 萬元的日立品牌投影機廣告預算，廣告預算的執行分為上（
4 至9 月）、下半年度（10至3 月）執行，雙方訂約後，被告每年均執行提撥廣告費用以刊登日立投影機廣告，廣告文案原係由原告與廣告公司設計，刊登在原告所希望刊登的廣告刊物上，並由被告支付廣告費用；嗣後雖改由被告自行找廣告公司執行，但文案的設計仍然由原告參與設計及審核後刊登於廣告刊物上，前開雙方約定之日立投影機廣告均有執行迄至97年上半年度。詎料，被告卻於雙方97年度之總經銷合約執行至一半之際，即計劃於98年3 月31日合約到期後不再續約，並於97年12月5 日發函原告表示於98年3 月31日合約到期後，表明將不再繼續兩造間之總經銷關係，而被告為收回日立品牌投影機之總經銷權利及有利於98年3 月31日後自行營業銷售，被告竟未依照系爭合約書行之多年口頭約定執行日立投影機的廣告義務，拒不執行在97年下半年度之廣告預算，顯已有損及原告總經銷業務銷售之權利。
㈡又被告自決定於總經銷合約到期後不再續約之時，即於雙
力合約尚未到期之期間，違反系爭合約書第11條約定之保密義務，逕自對外宣稱原告之日立品牌投影機總經銷權利及業務即將終止，並私自展開業務行為，拜訪原告之經銷商，為其於總經銷合約終止後就日立品牌投影機及投影機相關備品之銷售業務預做銷售，甚至告知其等原告之經銷成本，導致原告之經銷商不願再購買日立品牌投影機及投影相關備品，原告難以經營銷售相關業務。就此，原告於97年第4 季銷售業務與96年同期相較、及98年第1 季銷售業務與97年同期相較均有嚴重衰退，原告於97年第4 季及98年第1 季相加銷售量僅有817 台，相較於96年第4 季及97年第1 季相加銷售2933台，減少2116台之銷售量，合計業績減少9104萬313 元，並以行業別其他家庭電器批發之18％毛利率為計算，原告受有1638萬7256元所失利益之損害。另就被告前開違約情形嚴重影響原告業績甚鉅情形，經原告於98年1 月25日寄發三重郵局第00057 號存證信函，請被告勿再違反總經銷合約約定私自為業務行為，並儘快提出下半年度之廣告預算費用，被告則於98年2 月4 日寄發台北建北郵局第424 號存證信函稱未有任何違反合約之行為。
㈢是以，被告違反總經銷合約逕自預約銷售業務，且未依約
執行97年下半年度之廣告費，業經原告查證屬實，致原告受有損失。為此，爰依債務不履行之法律關係，並依民法第227 條規定及總經銷合約書第11條約定，請求被告負不完全給付之損害賠償責任。並聲明：
⒈被告應給付原告1638萬7256元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告從未以其他書面或口頭約定有提供原告廣告預算之契
約義務，且依一般常理與經驗法則，倘本件兩造欲將此一年提供高達300 萬元之廣告預算給付，納入系爭合約書之契約義務範圍內，自應就此重要事項於系爭合約書中加以明文約定，惟於系爭合約書內並無任何約定廣告預算給付義務條款，顯見雙方間就系爭合約書確實未有任何廣告預算之契約合意。復依據兩造於97年訂定系爭合約書前，就日立品牌投影機設備之銷售事宜所訂定之買賣合約書，雙方僅於85年9 月23日之買賣合約書第8 條約定，設有類似提供廣告預算義務之條款，然就其他買賣合約書及系爭合約書，雖部分設有被告無對價關係之單方給付約定，惟無任何明文約定被告應提供所謂廣告預算之義務，顯見雙方自86年3 月20日重行簽訂買賣合約書起，即有意將所謂提供廣告預算，排除於契約義務範圍之外，故雙方已確實認知，被告於系爭合約書有效期間內，不負依任何廣告預算之提供義務。況被告公司品牌投影機及相關設備之廣告行銷，悉由持有被告100 ％股權之訴外人日商株式會社日立製作所決定，並由日商株式會社日立製作所編列預算予以執行，被告並無任何決行權限，自不可能能與原告達成契約合意，將此廣告預算給付納為系爭合約書之契約義務範圍。又縱認被告往年曾提供廣告預算以行銷日立品牌之投影機，此至多僅屬被告為經營該公司之品牌、增加銷售業績所為之行銷努力，並使販售該品牌投影機之原告亦間接享有該行銷之利益而已，顯與被告應負之契約義務無涉。
㈡被告並無違反系爭合約書，亦無於系爭合約書終止前對原
告之下游經銷商宣稱系爭合約書即將終止，或為任何預做銷售、告知原告之經銷成本之行為。至被告開發營業部副理丙○拜訪經銷商，亦僅單純為了解市場銷售情形，而非預做銷售或告知原告經銷成本；而經銷商之所以得知原告與被告間的關係可能發生變化乙情，實際上亦係原告公司營業部副理戊○○自行告知經銷商，或係原告自行釋放訊息予經銷商，自與被告無關。是被告並無違反系爭合約書第4 條及第11條規定。
㈢又關於原告所主張計1638萬7256元之銷售利益損失，實係
因原告於97年下半年度以及98年上半年度，因無法提供經銷商充足之日立品牌投影機貨源，而且明顯要求經銷商將銷售策略重心放至原告另經營之三洋品牌投影機所致，亦即日立品牌投影機於97年下半年度以及98年上半年度銷售量衰退，實係原告有意操作之結果，與所謂被告有無提供廣告預算間毫無因果關係，更遑論被告根本無原告所稱之違約行為，自無須負損害賠償責任。
㈣並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（見本院98年6 月25日言詞辯論筆錄，卷㈠第53頁）㈠原告總經銷被告之日立牌投影機及相關設備，已有14年，
兩造並訂署經銷合約書（原證1 ）㈡被告於97年12月5 日發函原告表示於98年3 月31日合約到
期後，表明將不再繼續兩造間之總經銷關係（原證3 ）㈢原告於98年1 月25日寄發三重郵局第00057 號存證信函（
原證6），被告則於98年2月4日寄發台北建北郵局第424號存證信函（原證7 ）㈣原告除了擔任被告公司日立牌投影機及相關設備總經銷以外，尚擔任三洋公司的投影機及相關設備的總經銷。
四、本件兩造爭執之重點在於：（見本院卷第53頁背）㈠依系爭合約，被告有無提供原告一年兩次各150 萬元廣告
預算之義務？如有此義務，被告於97年下半年度未提供廣告預算與原告所受之銷售業績損失間，有無因果關係？㈡被告有無違反系爭合約，私下進行業務行為之情形？如有
此情形，與原告所受之銷售業績損失間，有無因果關係？㈢原告主張之銷售業績損失之數額？㈣原告是否與有過失，被告可否主張損益相抵？
五、現就兩造爭執之重點，析述如下：㈠依系爭合約，被告有無提供原告一年兩次各150 萬元廣告
預算之義務？如有此義務，被告於97年下半年度未提供廣告預算與原告所受之銷售業績損失間，有無因果關係？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任」民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。原告既主張伊與被告間存有委任關係存在，據上說明，自應對該法律關係存在負舉證責任。第按，「按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。原告主張與被告口頭約定被告應提供每年二次各150萬元廣告預算之義務，自應對該口頭約定之事實負舉證責任。
⒉原告雖主張「證人戊○○可證明被告每年分上、下半年
兩次做日立投影機廣告，每次廣告金額為150萬元，廣告之方式為一開始廣告文案均由原告與廣告公司一起設計，刊登在原告所希望刊登的廣告刊物上，而由被告支付廣告費用，後來被告自行找廣告公司執行，但文案的設計仍然由原告參與設計及審核後刊登於廣告刊物上」（本院卷㈠第55頁），並以ithome、商業周刊、財訊、今周刊等雜誌封面為證（本院卷㈠第59-106頁）。然查，ithome等雜誌封面僅能作為廣告業已刊登之證據，尚無法資為兩造有口頭約定由被告支付廣告費用之證明。至於證人戊○○證稱：「（當時被告公司何人跟你表示願意一年提供2次150萬元的廣告預算？）由他們公司窗口證人丙○跟總經理俞恆青報告的。我是通總經理講的」等語（見本院卷㈠第161頁背面）；被告之員工，即證人丙○證稱：「（你有無向俞恆青表示願意一年提供2次150萬元的廣告預算？）沒有」等語（見本院卷㈠第162頁正面）；原告法定代理人俞恆青到庭陳稱：「時間很久了，十幾年前。在我們公司會議室講的，當時到底是在會議室說的還是在電話說的我也記不清楚。時間我很難具體的回答。曾經幫我作廣告的證人可以證明有作廣告」等語（見本院卷㈠第162頁正面），可見原告法定代理人俞恆青係陳稱被告係在十幾年前同意廣告預算，然觀兩造於85年9月23日之買賣合約第8條固約定「乙方（被告）無償配合廣告12次/年於『pc week』雜誌」（本院卷㈠第136頁），其後86年3月20日再簽新約則改變約定為「甲方（原告）所舉辦之商品發表會及展示會，乙方（被告）得視情況配合之」（本院卷㈠第138頁），86年5月7日兩造買賣合約第6條則約定「乙方（被告）贊助甲方（原告）參加97年5月之國際電腦軟體展費用合計新臺幣壹拾萬元整」（本院卷㈠第141頁）、87年4月7日之買賣合約則無廣告預算之約定（本院卷㈠第143-144頁）、88年5月31日之買賣合約則無廣告預算之約定（本院卷㈠第146-147頁），可見兩造關於廣告預算之約定，各年次均有不同，若有特別約定，其內容亦互異，尚無原告法代所述十多年前即口頭約定由被告負擔之可能，從而，關於廣告預算業經兩造口頭約定，僅有原告法定代理人片面之詞，尚難認為被告有該部分之給付義務，則被告未執行97年下半年度的上開廣告」，尚非不符債務本旨，原告主張被告不完全給，即難憑採。
⒊雖原告聲請傳喚證人辛○○，用以證明其主張之前開事
實，但證人曾建福具結證稱：「（原告有無委託你找廣告公司？）不能這麼說。他是委託我找媒體刊登廣告，至少有3次以上，民國93、94年左右。（廣告費的支付是付給你？）不是。原告告訴我有一筆廣告預算，我就這筆預算去幫他找刊登的媒體，媒體刊登之後才與廣告公司請款，這個預算的錢已經在廣告公司手上。（那你知道原告與被告就廣告有什麼約定？）日立公司會固定給原告公司的一筆預算，是原告公司的俞總經理告訴我的。（他有告訴你說日立公司會一年給幾次廣告費？）一年1次或2次，我不確定。... （付給廣告公司的錢是誰付？）是日立公司付的。（是誰與廣告公司簽約？）不清楚。日立一直都是透過廣告公司來運作。」等語（見本院卷㈡第7-9頁），證人辛○○僅係聽聞原告之法定代理人在訴訟外之陳述，而該陳述即屬於原告之片面陳述，其證據證明力與原告單方面之陳述相同，參酌最高法院91年台上字第1521號裁判意旨「惟查證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，本院著有53年台上字第2673號判例。又證人對於待證事實之陳述，如非親自在場聞見，而係耳聞於他人之轉述或告知，亦即所謂傳聞證據者，此項證詞缺乏證據力，尚難輕易採信」，則證人辛○○之證詞僅能證明原告法定代理人在訴訟外曾有此陳述，與證人戊○○之證詞證明力相同，但尚難以原告法定代理人之片面陳述，資為兩造有上開廣告預算約定之證明，原告之主張，尚非可取。
㈡被告有無違反系爭合約，私下進行業務行為之情形？如有
此情形，與原告所受之銷售業績損失間，有無因果關係？⒈原告主張被告違反系爭契約第11條「甲、乙雙方因本契
約所得知另一方營業上非公開之秘密；包括但不限於進貨內容、客戶資料、廠商資料、經營方式、銷售明細等，除經另一方以上書面同意或為執行本業務之必要而揭露外，不得擅自以任何形式洩露予第三人知悉或持有。若因一方違反本保密義務致使另一方受有損害者，應負相關賠償責任」之保密義務，原告自應對被告有何違反上開保密義務之事實負舉證責任。
⒉原告主張被告之違約事實，除上開不給付廣告費用外，
尚陳稱「被告即對外宣稱原告的日立品牌投影機的總經銷權利及業務即將終止，並私自展開業務行為，拜訪原告的經銷商，被告除了對市場及原告的經銷商宣稱原告總經銷權於98年3月31日即將終止之外，甚至對原告的經銷商告知原告的經銷成本，導致原告難以銷售總經銷的日立品牌投影機」云云（見本院卷㈠第3頁），核上開保密義務，仍與競業禁止有別，被告僅不得告知進貨內容、客戶資料、廠商資料、經營方式、銷售明細等營業上秘密，原告既受被告委任而銷售投影機，則原告之客戶，亦係被告之下游客戶，被告之拜訪尚非不得即認為係洩露營業秘密之行為，如被告有任何違反保密義務，原告自應就具體事實，例如如何洩露經銷成本之事實負舉證責任。
⒊原告之廠商，即證人庚○○到庭證稱：「（曾經告訴戊
○○說日立公司的人有去找過你？）印象中可能有。我是說證人壬○○與日立公司的丙○曾經找過我談過日立投影機的市場行情，這樣而已，如果有的話應該是講這些。（你當時有無跟他提到說原告公司與被告公司可能關係有一些變化？）這應該是戊○○透露給我的。（你有無提供一份空白表格給他？）沒有。（那段時間有無見過證人丙○？）之前幾乎沒有什麼見面，是今年一、二月以後才認識他的。（證人丙○有無拿空白的合約書給你？）沒有。（證人丙○找你是否瞭解南部投影機市場的銷售情形？）是。（證人丙○證稱98年1月、3月有去拜訪過你？）有。（證人丙○有無告訴你說恒崴公司與日立的關係有可能發生變化？）沒有。這是從原告公司那裡的到的訊息。... （你有無印象戊○○大概何時開始跟你提到兩造的關係有變化？）從97年年底告訴我的，但是之前就有徵兆，因為日立的銷售一直很不順，時常沒有貨給我們賣。日立的機器比較沒有貨，算起來是很好賣，只是時常沒有貨。我們問原告公司沒有什麼答案，就猜想兩造關係可能有變化。（今年1月到3月底左右是否有賣日立的東西？銷售與以往比較如何？）有。原告公司部分機型無法充足供貨，問原因原告他們也沒有講。（你是何時知道原告公司與被告公司契約已經終止？）4、5月才知道。（你剛才說1到3月無法充足供貨，是否表示原告公司無法提供日立的貨？）我們供貨大部分都是由原告提供，很少由其他的供應商進貨。我們都是配合原告的策略在作... （97年下半年起是否也配合原告公司的銷售策略主打三洋這個牌子？）對。（那你為何要配合原告公司的銷售策略，你不能有自己的一套？）投影機的品牌不多，我們長期與原告公司合作，大家都知道原告公司有三洋與日立公司的產品，所以賣哪一種都很合理，只是要知道原告公司要傾向賣哪一種產品。（那配合原告的銷售策略是指價格上比較有彈性、供貨也比較充足？）對。（97年一整年日立公司投影機的銷售數量是否比較少？）有。（原因是因為原告公司的銷售策略還是兼含經濟不景氣的情形？）兩種其實都有。（原告公司97年下半年雖然有金融風暴，但三洋投影機的銷售成長百分之93？）應該部是實際上的成長，應該是重心轉移。實際上受金融風暴影響也不是那麼多，但是因為銷售策略的關係三洋投影機在全部的銷售數量是佔大多數的。」等語（見本院卷㈡第2頁背面至第4頁背面、第6頁）。依據證人庚○○之證詞，被告僅係派證人丙○瞭解原告廠商之銷售情形，尚非告以經銷商任何之營業秘密；且告以銷售情形者，乃原告之經銷商，並非證人丙○透露如何之營業秘密，如該情不得告之，亦係證人庚○○有無違反伊與原告合約間關於保密義務之問題，尚與被告無關；況且，原告銷售被告日立投影機之銷量下滑，乃原告自己銷售策略所致，原告自行將銷售策略重心改至三洋牌投影機，被告代理之投機影銷量在一定之需求數量下當然下滑，此乃經濟上供需法則當然之現象，原告竟將自己決定銷售策略之移轉，指陳係被告違反保密義務所致，洵非可採。故證人庚○○之證詞，僅能證明證人丙○曾前往瞭解南部投影機之銷售狀況，此種禮貌性拜訪並了解自己產品的銷售狀況，乃人情之常，尚無原告指稱有何積極告以兩造總經銷關係終止或者洩露有何應保密事項之事。
⒋原告之廠商，即證人壬○○具結證稱：「（你是否見過
證人庚○○？）有。因為被告公司丙○有來找過我，他找我是了解市場投影機的銷售情形。因為證人庚○○跟我都是原告公司的經銷商，所以去找證人庚○○的目的也是了解銷售情形。（證人丙○有無跟你說兩造公司的關係已經發生變化？）沒有。我跟戊○○很熟，他在97年下半年就已經講到日立投影機的銷售情形。日立在下半年有一些供貨會不足，而且有一些銷售策略，我從戊○○的對話中嗅到兩造關係有點變化。投影機都是進口的。我跟戊○○訂貨有時要下個月或下下個月才有貨。（你的意思97年度的銷售狀況是比以前少，原因是供貨不足或經濟不景氣？）97年度供貨的狀況比較差，銷售也會受影響。9月份金融風暴也會受影響。（你與戊○○非常熟，對於供貨不足的問題，你有無問戊○○原因？）我作銷售都是跟的原告公司的政策在走。我的猜想是沒有訂貨當然就沒有貨。（你有無跟戊○○預定大量的貨，他沒有辦法給你？）這一季要銷售哪一個型號的貨我們都是事先溝通。比如我訂50或100台交貨期要協調，但是配合度是有的。（在每個月在賣的時候都會先與戊○○代理商溝通？）是。（今年年初時，戊○○有無要求你在銷售策略上減少日立商品的販賣，增加三洋商品的販賣？）應該是去年下半年，只是重心先擺在三洋。（是否去年下半年起到今年上半年都是如此？）對。（你從戊○○的對話中嗅到兩造的關係有變化，你對這個問題有無向日立公司的人詢問過？）應該是有，年初日立丙○有來找過我了解銷售情形，也有找我到證人庚○○那裡。證人丙○說還是一樣找原告公司。（你有無問證人丙○日立公司的供貨為什麼不足？）有問。證人丙○說貨一個是原告公司沒有訂貨或是怎麼樣。（你有無問證人丙○說為什麼原告公司的銷售策略在下半年是主打三洋，而不是主打日立？）對我銷售而言，賣三洋或日立都一樣。證人丙○沒有辦法正面回答。戊○○認為日立的配合度比較差、供貨不足、價格比較沒有彈性，所以才為主打三洋，我們就配合。... （證人丙○在98年1月之前找你的目的是如你所述的關心銷售狀況？）是了解市場投影機的銷售情形。（98年1月親自找你，你不覺得訝異？）我與證人丙○也認識，只是今年初接觸比較頻繁，當然就我的角度當我也配合他。我的銷售策略是跟的原告公司在走。原告公司策略是賣三洋我們就跟著賣三洋，被告公司供應貨源不足我們就可能比較沒有辦法賣。... （原告公司97年下半年雖然有金融風暴，但三洋投影機的銷售成長百分之93？）我們也是這樣的情形。」（見本院卷㈡第5-7頁），依據證人壬○○之證詞，被告僅係派證人丙○瞭解原告經銷商關於投影機之銷售情形，尚無違反合約之情形；且告以銷售情形者，乃原告之經銷商，並非證人丙○透露如何之營業秘密，如該情不得告之，亦係證人壬○○有無違反其與原告合約中關於保密義務之問題，尚與被告無關；況且，原告銷售被告日立投影機之銷量下滑，乃原告自己銷售策略所致，原告自行將銷售策略重心改至三洋牌投影機，被告代理之投機影銷量在一定之需求數量下當然下滑，此乃經濟上供需法則當然之現象，原告竟將自己決定銷售策略之移轉，指陳係被告違反保密義務所致，洵非可採。
⒌「按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為
調查，民事訴訟法第286條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言」，最高法院92年台上字第2577號裁判意旨可資參照。原告雖再聲請傳喚證人丁○○，用以證明「證人丁○○於98年3月13日下午2時30分至4時間以電話告知戊○○，鴻生系統科技有限公司曾向證人丁○○告知被告公司就型號CP-X400XGA3000之投影機報價給鴻生公司低於3萬元」之事實，然據前開最高法院91年台上字第1521號裁判意旨所示，證人丁○○所聽聞者，乃鴻生公司之人員之陳詞，屬傳聞證據，其證據證明力薄弱；且據證人庚○○、壬○○之證無，均足以判斷原告之損失乃原告97年下半年起銷售策略轉移所致，至於證人丁○○98年3月間之聽聞，何以能造成原告97年下半年迄98年3月間之損害，原告亦未釋明，如原告主張之該情不虛，係應命鴻生公司告以該情之人員到庭作證之問題，故依前述92年台上字第2577號裁判意旨，本院認為無調查之必要，併予敘明。
㈢綜合上述，原告未能舉證兩造有何由被告提供廣告預算之
約定，亦無法證明被告有何違反保密義務之行為，原告之訴即無理由，應予駁回。故關於爭點三、四部分自無需再予論述。原告之訴既駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
民事第四庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
書記官 謝榕芝