臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第293號原 告 戊○○訴訟代理人 官朝永律師複 代理人 甲○○被 告 己○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳貴德律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○應給付原告新臺幣玖佰捌拾伍萬陸仟捌佰捌拾柒元，及自民國九十七年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁佰貳拾玖萬元或等值之遠東國際商業銀行板橋分行可轉讓定存單為被告己○○供擔保後，得假執行；但被告己○○如以新臺幣玖佰捌拾伍萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時聲明：被告己○○應給付原告新臺幣（下同）1, 200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告己○○與被告乙○○間就坐落臺北市○○區○○段1小段168地號，應有部分10分之5之土地，於民國96年10月16日所為贈與行為應予撤銷，並塗銷其所有權移轉登記；被告己○○與被告乙○○間就坐落臺北市○○區○○段1小段4720建號即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號1樓，應有部分2分之1之建物，於96年10月16日所為贈與行為應予撤銷，並塗銷其所有權移轉登記；被告己○○與被告乙○○間就坐落臺北市○○區○○段1小段4723建號即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號4樓之建物，於96年10月16日所為贈與行為應予以撤銷，並塗銷其所有權移轉登記；被告己○○與被告乙○○間就坐落臺北市○○區○○段1小段4724建號即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號5樓之建物，於96年10月16日所為之贈與行為應予以撤銷，並塗銷其所有權移轉登記；第一項聲明，願供擔保聲請宣告假執行。嗣變更聲明為：被告己○○應給付原告1,200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告己○○與乙○○間就附表所示不動產，於96年10月16日所為贈與行為及96年10月25日所為之所有權移轉行為應予以撤銷；被告乙○○就附表所示不動產於96年10月25日於臺北市松山地政事務所，以贈與登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告己○○所有；第一項聲明，原告願供現金或等值之遠東國際商業銀行板橋分行可轉讓定存單為擔保聲請宣告假執行。揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告己○○與原告戊○○為兄弟，二人之母即訴外人劉徐算
妹原係坐落臺北市○○區○○段1小段168地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺北市○○街○○○巷○弄47及49號房屋（下稱興安街房屋）之所有權人，生前囑意死後將系爭土地及興安街房屋平均分配予子女即原告與被告己○○及訴外人劉慰珍、辛○○○四人，惟基節稅之考量，遂先後於78年5月25日及78年6月27日以買賣為原因，先移轉登記予訴外人庚○○○再移轉登記予被告己○○，惟實際係借名登記在被告己○○名下，83年5月21日劉許算妹去世，於辦理喪事期間，被告己○○與原告、劉慰珍、辛○○○成口頭協議，待系爭土地及興安街房屋（下稱系爭不動產）出售之後，被告己○○分別給付售價之4分之1予原告、劉慰珍、辛○○○詎被告己○○於91年間將興安街房屋拆除，並在原地興建門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號之5層建物（下稱民生東路房屋），復於96年9月12日將系爭土地應有部分5分之1及民生東路2樓房屋出售予訴外人陳宏萍，並於96年9月29日完成所有權移轉登記，被告己○○卻未交付前述售價4分之1予原告，又被告己○○於92年1月29日將系爭土地應有部分10分之1贈與被告之子即訴外人劉聿庭，復於96年10月25日將附表所示之房地，贈與登記予其配偶即被告乙○○，另於97年4月9日將系爭土地應有部分10分之2設定最高限額800萬元抵押權予訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）。而因被告己○○於91年間擅將興安街房屋拆除，致將來出售系爭不動產之條件無法成就，造成原告及其他繼承人無法請求分配系爭不動產所售得之價款，亦即被告己○○以不正當行為阻其條件成就，則此時即將該條件視為已成就，且此亦屬可歸責於被告己○○而致給付不能之狀態，從而原告及其他繼承人即得以請求被告己○○分配相當於系爭房地所售得之價款各4分之1。
㈡系爭不動產確為訴外人劉徐算妹之遺產：
系爭不動產係劉徐算妹所有，於78年間劉徐算妹因年歲已高，為達節稅目的，擬將系爭不動產借名登記為被告己○○所有，因屬三親等內之血親，若以買賣為名義辦理移轉登記，依法視同贈與，勢必課徵贈與稅，於是借用其養女（未依法收養）庚○○○人頭，78年5月24日將系爭不動產移轉登記予庚○○○再囑庚○○○供印鑑及印鑑證明書，隨即於78年6月27日辦理移轉登記予被告己○○，因庚○○○原告之母劉徐算妹間並無法律上血親關係，可以規避贈與稅之課徵，且得以適用自用住宅稅率繳付土地增值稅10%，而達到借名登記予被告己○○之目的，因此，系爭不動產實質上所有權人為劉徐算妹，於劉許算妹死亡時，為劉徐算妹之遺產。
㈢遺產分配之系爭口頭協議確實存在：
系爭不動產屬於劉徐算妹之遺產，劉徐算妹於83年5月21日死亡時，系爭房地借名登記為被告己○○名下，仍應與其他遺產一併由全體繼承人共同繼承，故基於繼承之法律關係，原告自得請求被告己○○將上開房地移轉登記為全體繼承人所共有。因系爭房地已經借名登記於被告己○○名下，乃經全體繼承人口頭協議，仍暫借名登記於被告己○○名下，待將來出售時，再由全體繼承人平均分配所售得之價款，原告有於將來出售上開房地之條件成就時，請求分配上開房地所售得之價款4分之1之請求權。被告己○○於91年間擅將興安街房屋拆除，致將來出售系爭不動產之條件無法成就，造成原告及其他繼承人無法請求分配系爭房地所售得之價款，亦即被告己○○以不正當行為阻其條件成就，此時將該條件視為已成就，從而原告及其他繼承人即得以請求被告己○○分配相當於系爭不動產所售得之價款。
㈣96年12月26日之協議書與96年12月27日之增補協議書已解除，系爭口頭協議之效力已回復：
為分配劉徐算妹遺產即系爭不動產部分，被告己○○分別於96年12月26日及96年12月27日與原告簽訂協議書及增補協議書（下稱系爭協議書及系爭增補協議書），被告己○○同意將系爭土地應有部分5分之1及其上民生東路房屋3樓之所有權移轉登記予原告，然被告己○○不依約履行，經原告催告後仍不履行，原告依民法254條規定解除該協議。而系爭協議書與增補協議書既已解除，是當初遺產分配口頭協議之效力已回復，故原告仍得本於原來之系爭口頭協議而為主張，請求被告己○○履行義務。
㈤系爭不動產價值之4分之1為1,200萬元：
系爭不動產經估價師勘估後，其於97年10月23日的總值為41,217,600元，扣除土地增值稅後，淨值為39,427,549元。若被告己○○未違約將附表所示之房地移轉所有權登記予被告乙○○等，而致給付不能者，則前開39,427,549元勘估標的淨值乃原告依通常情形至少在土地部份可得預期之利益，則原告所受損害及所失利益在土地部份至少為9,856,887元（計算式：39,427,549÷4＝9,856,887），又本件系爭不動產之估價報告，係以民生東路房屋1樓作為停車場使用來估算，然被告己○○目前是將民生東路1樓出租予他人作為商業辦公室使用，是本件系爭土地之價格當較估價鑑定報告所載之價額超出許多；此外，被告己○○違約不履行義務且拆除興安街房屋，致原修繕後之建物失其價值，而該建物於修繕後值約600萬餘元，惟遭拆除難以勘估，爰與前依通常情形可得預期之利益即9,856,887元以上之損失合併請求，是故原告請求被告1,200萬元之損害賠償，依法為有理由。㈥被告間就附表所示房地之贈與行為與移轉所有權登記行為，有害及原告之本件債權：
⒈被告己○○違反系爭口頭協議而應負債務不履行之損害賠償
責任，又以無償贈與為原因，將附表所示房地於96年10月25日移轉所有權登記予被告乙○○後，致被告己○○陷於無資力，蓋被告己○○所有之財產總額僅7,196,581元，而其名下所有位於桃園縣之田地、建地亦係與原告等4名兄弟姊妹所共有，其應有部分僅4分之1，況其中被告己○○所有之民生東路房屋3樓於97年4月9日且設定有最高限額800萬元之抵押權予臺灣中小企銀，故被告己○○之財產總額與原告本件債權額相差甚鉅，自屬有害及原告債權，原告確有撤銷該法律行為以保全債權之必要及實益，而符合民法第244條第1項之情形，故請求撤銷該贈與行為及物權移轉行為，並塗銷附表所示房地之所有權移轉登記。
⒉又被告己○○違反借名登記契約之約定，處分系爭土地，對
借名者而言，即屬無權處分，而被告乙○○為被告己○○之配偶，對於借名登記之事實不可能不知，自非善意第三人，，故原告另得依民法第118條無權處分之規定主張被告己○○於96年10月25日以贈與為原因，將系爭土地應有部分10分之3移轉登記予被告乙○○之處分行為，依民法第828條第2項規定應為無效，原告並得請求塗銷該所有權移轉登記。
㈦爰依系爭口頭協議、民法第226條及民法第244條第1項規定，聲明：
⒈被告己○○應給付原告1,200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告己○○與乙○○間就附表所示房地，於96年10月16日所
為贈與行為及96年10月25日所為之所有權移轉行為應予以撤銷。
⒊被告乙○○就附表所示房地於96年10月25日於臺北市松山地
政事務所，以贈與登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告己○○所有。
⒋第一項聲明，原告願供現金或等值之遠東國際商業銀行板橋分行可轉讓定存單為擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭不動產非劉徐算妹之遺產：
⒈系爭不動產原為劉徐算妹所有，劉徐算妹於78年3月31日將
之出售予庚○○○而上開買賣，劉徐算妹應繳之增值稅667,633元係由被告己○○代為繳納，庚○○○於78年6月3日轉售予被告己○○，嗣劉徐算妹於85年5月間死亡，其所遺遺產為坐落桃園縣○○鄉○○段大坪小段195-7地號、195-13地號及同地段二坪小段30地號土地及100萬元現金，原告、被告己○○及訴外人劉慰珍、辛○○○繼承上開土地應有部分4分之1並辦理繼承登記，至現金部分扣除喪葬費用後尚餘65萬元，被告己○○已依原告指示先後於85年3月14日及85年6月1日分別存、匯入15萬元及50萬元至原告指定帳戶，若系爭土地係屬劉徐算妹遺留之財產，為何劉徐算妹生前未有書面之交待？⒉被告己○○於78年6月間向庚○○○購系爭土地時，已有坐
落臺北縣永和市○○段221建號、門牌號碼臺北縣永和市○○路○段○○○巷○○弄○號2樓之房屋，故「母親（劉徐算妹）遺產協議分配契約書」（下稱遺產協議分配契約書）第2條載：「母親生前因二哥（己○○）並無任何不動產，故先將其所有之不動產借名登記為二哥所有，待將來出售時，兄弟姐妹再平均分配所售得金額」，即非事實，因此，原告主張借名登記及出售時兄弟姐妹平均分配所得價金，亦非實在。
⒊興安街房屋屋頂殘破不堪，無法供居住使用，嗣經被告己○
○於80年間耗資150萬元整修後，始能使用。又因系爭土地與同小段之167、163地號，互為畸零地，迭經被告己○○與鄰地所有權人數次協調合併使用而未有共識，故由被告己○○於89、90年間四處借貸籌資約千萬元，而於原址「增建」為5層樓之公寓，建築完成後，將門牌改為臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號。若系爭土地係母親劉徐算妹借被告己○○之名登記，並表示身故後平均分配予子女，則被告己○○豈有數次與鄰地協商合併使用及背債付息於系爭土地上增建房屋，再由兄妹無償分配之理？㈡遺產協議分配契約書效力並不及於原告：
⒈被告己○○確與訴外人劉慰珍、辛○○○94年10月25日簽訂
遺產協議分配契約書，並已依該契約書之約定各給付劉慰珍、辛○○○41萬元，是契約當事人己○○、劉慰珍及辛○○○意將系爭遺產分配契約作廢，嗣被告己○○並未保存系爭遺產分配契約之原本，而遺產協議分配契約書形式上固屬真正，然作廢前之效力係存在於被告己○○與訴外人劉慰珍、辛○○○間，其效力並不及於原告，故原告以遺產協議分配契約書所載主張被告己○○對原告負有於系爭不動產出售時給付價金之義務，並非有據。
⒉遺產協議分配契約書未約定對原告給付，係有意省略，蓋被
告己○○依本院68年度訴字第484號塗銷所有權登記事件之和解筆錄，將其所有坐落台北市○○區○○段2小段508地號之土地賣予臺灣銀行，而所得價金即為被告己○○向其前手楊仁輔購買之價金1,406,750元，全數由原告取走，用以償還賭債；劉徐算妹生前於70年11月間以系爭不動產設定抵押，向訴外人盧義聲借款120萬元，全數由原告取去供其經營餐廳之用，因該筆借款約定月息3分，負擔沈重，故以被告己○○為債務人向第一銀行貸款80萬元，用以清償上開高利貸，而第一銀行之貸款，則由被告己○○與母親劉徐算妹以標會之方式陸續清償。原告明知上情，自知理虧，故於遺產協議分配契約書未約定其分配額，且非以當事人而係見證人身份簽署該契約，是原告無權分配，否則無獨漏原告之理。
㈢原告所稱系爭口頭協議並不存在：
原告主張劉徐算妹之繼承人，即己○○、戊○○、辛○○○劉慰珍之間有口頭協議，系爭不動產將來出售時應均分云云，被告予以否認，原告自應負舉證責任。退步言，縱有系爭口頭協議，亦已因原告與被告己○○另於96年12月26日、96年12月27日簽立系爭協議書與增補協議書而取代之，此觀系爭協議書第5、6條之約定即明，原來之協議已不存在，而系爭協議書與增補協議書嗣後雖經原告解除，然僅生回復原狀及損害賠償之效果，而所謂回復原狀，當然應適用民法第259條之規定，是原告主張應回復原來之口頭協議，再執口頭協議主張權利，實屬無理由。
㈣原告請求1,200萬元並無理由：
縱認應回復原告主張之系爭口頭協議，亦即就系爭不動產，應由兄弟姐妹4人均分，則依原告主張被告己○○於系爭土地上拆除興安街房屋並改建時條件已成就，而原建物係於89年9月13日之前拆除，即可證明。若原告主張之系爭口頭協議有理由，所謂之均分，每人應分配之價額，若非系爭遺產分配契約所示之341萬元，亦應依系爭土地於89年9月間之價值為基礎，而非原告片面所主張之1,200萬元。
㈤對鑑定結果之意見：
⒈本件鑑定之方法，不管係鑑定人所採用之比較法或土地開發
分析法，其於報告書中所引用之比較案件，鑑定人並未實際踏勘瞭解現況，而僅以相關資訊系統協助判讀，顯然未盡鑑定人客觀鑑定之義務。
⒉鑑定人丙○○○○9年8月30日到庭證稱：「本案1樓之使用用
途界定，在估價上仍然應以法定用途為準」；「實際使用狀況與法定用途不同，會影響市場上交易價值，但是我們估價還是以法定用途為準」，然其以土地開發分析方法鑑價時，仍將一樓法定停車空間劃出9.99坪，並以每坪56萬元為準，鑑價為5,594,400元，核其與上開證述不符，此部分之鑑定，自難採信。
⒊鑑定報告勘估本案標的之價值，理應將增值稅扣除，然未為之，刻意膨脹價值，有違公正、客觀鑑定之義務。
⒋比較案例之一門牌號碼臺北市○○路○○○巷○○○○號之建物，
依臺灣不動產交易中心所示資料，每坪單價74.7萬元成交，據此，鑑定報告如何認定坐落基地每坪單價有1,166,000元，未見其說明理由，則該鑑定報告豈能取信於人？⒌與勘估標的相鄰之案例，鑑定人不引作為比較案例，反而捨近求遠，難謂無偏頗。
⒍鑑定報告書所引之「中華民國不動產估價師全國聯合會第四
號公報」資訊，係內政部99年3月24日以台內地字第0990051075號函准予備查，然鑑定人卻執以判斷系爭土地97年10月23日價格之準則。
⒎鑑定人供述資本利息利率降低、工期縮短、投資報酬原則上
相對會提高，然其以土地開發分析方法鑑定系爭土地之價格時，99年6月3日與99年8月16日出具之報告書，二相比較，其結論正好相反，令人難以置信！益見鑑定人並未盡公正、客觀之鑑定，其鑑定結果，令人質疑其合理性。
⒏鑑定人以土地開發分析方法鑑定系爭土地之價值，其引為比
較之案例，並非成交價，而係預售價，如何反應開發成本？鑑定人雖到庭證述：「本案銷售單價之規定，已綜合考量預售案例之狀況，最後決定之」，然依被告於96年8月15日出售民生東路房屋2樓之價格及臺灣不動產交易中心所示資料所示，每坪成交價分別約為40萬元、40.93萬元，與鑑定人決定之單價每坪56萬元，二者相差甚遠！足見鑑定結果，有刻意灌水之嫌。
⒐綜上所陳，足資判明鑑定結果，確實偏離市場行情，不足採
信。反之，被告援引與系爭土地相鄰之案例作比較分析，而得出系爭土地之價值，於扣除增值稅後，每坪約428,900元，應屬合理。
㈥原告訴請撤銷及塗銷所有權移轉登記，實無理由：
民法第244條之撤銷訴權，必須債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件。而依稅務電子閘門調閱被告己○○財產所得明細，被告己○○有利息所得、薪資所得、租賃所得及名下多筆不動產，而不動產之公告現值有7,196,581元，若依市場行情，顯逾千萬元，縱原告之請求有理由，亦足予清償，是原告主張被告己○○、乙○○間之贈與行為，及以贈與行為為原因所為之所有權移轉登記，係屬詐害行為，而訴請撤銷及塗銷所有權移轉登記，應屬無理由。
㈦答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告、被告己○○、訴外人劉慰珍、辛○○○劉徐算妹之子
女，劉徐算妹於83年5月21日死亡，而被告二人為夫妻關係。復有戶籍謄本可參（見本院卷第39、40頁）。
㈡系爭不動產原為劉徐算妹所有，劉徐算妹於78年5月25日以
買賣為原因將系爭不動產移轉所有權登記予庚○○○庚○○○78年6月27日以買賣原因將系爭不動產移轉所有權登記予被告己○○，此有系爭不動產舊式土地及建物謄本在卷可參（見本院卷第87至105頁）。
㈢被告己○○於91年間將興安街房屋拆除，並在原地興建民生
東路房屋，於92年1月29日將系爭土地應有部分10分之1贈與其子劉聿庭，並於91年12月20日完成所有權移轉登記；於96年9月12日將系爭土地應有部分5分之1及民生東路2樓房屋出售予陳宏萍，並於96年9月29日完成所有權移轉登記；又於96年10月16日將附表所示之不動產贈與其配偶即被告乙○○，於96年10月25日完成所有權移轉登記；另於97年4月9日將系爭土地應有部分10分之2設定最高限額800萬元抵押權予訴外人臺灣中小企銀之事實，有前述不動產之土地謄本及建物謄本可考（見調解卷第10至15頁，本院卷第107頁）。
㈣被告己○○及訴外人劉慰珍、辛○○○94年10月25日簽立遺
產協議分配契約書，原告為見證人，被告己○○依第4條約已給付劉慰珍、辛○○○341萬元，此有該遺產協議分配契約書在卷可參（見調解卷第8、9頁）。
㈤被告己○○於94年12月26日與原告簽立系爭協議書，約定將
民生東路房屋3樓及其基地即系爭土地應有部分2分之1移轉登記予原告，且原告應支付被告己○○上開房屋之建築費2百萬元等，雙方隨即再於96年12月27日簽立系爭增補協議書，同意前開關於建築費200萬元之約定刪除，嗣原告以被告己○○逾期履行系爭協議書及增補協議書之約定，而分別於98年7月16日及98年8月18日定期催告履行及解除協議書及增補協議書等情，有系爭協議書及增補協議書、存證信函及掛號郵件回執可憑（見本院卷第148至156頁）。
四、得心證理由㈠系爭土地及興安街房屋是否屬劉徐算妹之遺產？
原告主張系爭不動產為劉徐算妹之遺產，為被告所否認，經查：
⒈被告己○○及訴外人劉慰珍、辛○○○94年10月25日簽立遺
產協議分配契約書，原告為見證人，而該遺產協議分配契約書載明系爭不動產係劉徐算妹所有，劉徐算妹去世後，由兩造之兄弟姊妹4人平均分配，因己○○並無任何不動產，僅先將系爭不動產借名登記為被告己○○所有，待將來出售時，所得價款平均分配，當時鑑定系爭不動產之4分之1價值為341萬元，且為擔保該項債務之履行，被告己○○簽發面額各341萬元之本票予劉慰珍、辛○○○，被告己○○已給付劉慰珍、辛○○○341萬元，此有該遺產協議分配契約書在卷可參（見調解卷第8、9頁），堪認系爭不動產為劉徐算妹之遺產。被告己○○雖辯稱其於78年6月已有坐落臺北縣永和市○○段221建號、門牌號碼臺北縣永和市○○路○段○○○巷○○弄○號2樓之房屋，故遺產協議分配契約書所載並非事實等語，並提出臺北縣永和市○○段建號221之舊式建物登記謄本為佐（見本院卷第58至64頁），然被告己○○業已依照遺產協議分配契約書給付劉慰珍、辛○○○341萬元，若系爭不動產是被告己○○自行出資購買，被告己○○為何簽立遺產協議分配契約書並依約履行。又被告辯稱原告無權分配系爭不動產，因被告己○○依本院68年度訴字第484號塗銷所有權登記事件之和解筆錄，將其所有坐落臺北市○○區○○段2小段508地號之土地賣予臺灣銀行，而所得價金即為被告己○○向其前手楊仁輔購買之價金1,406,750元，全數由原告取走，用以償還賭債；劉徐算妹生前於70年11月間以系爭土地設定抵押，向訴外人盧義聲借款120萬元，全數由原告取去供其經營餐廳之用，因該筆借款約定月息3分，負擔沈重，故以被告己○○為債務人向第一銀行貸款80萬元，用以清償上開高利貸，而第一銀行之貸款，則由被告己○○與母親劉徐算妹以標會之方式陸續清償等情，並提出本院68年度訴字第484號塗銷登記事件和解筆錄（見本院卷第114、115頁）、己○○與楊仁輔間不動產買賣契約書（見本院卷第116頁）、系爭土地舊式登記謄本（見本院卷第53至56頁）為憑，惟原告否認有取得前述款項，且稱當時是因伊認為系爭不動產4分之1價值不止341萬元，始未簽立遺產協議分配契約書等語，被告復未舉證證明前述款項確實是原告所取走，上開所辯，自難採信。
⒉被告己○○於94年12月26日與原告簽立系爭協議書，約定將
民生東路房屋3樓及其基地即系爭土地應有部分2分之1移轉登記予原告，且原告應支付被告己○○上開房屋之建築費2百萬元等，雙方隨即再於96年12月27日簽立系爭增補協議書，載明系爭協議書是為分配劉徐算妹之遺產，並同意前開關於建築費200萬元之約定刪除等情，有系爭協議書及增補協議書可憑（見本院卷第148至150頁），是衡情若非系爭不動產屬於劉徐算妹之遺產，被告己○○何須同意在原告實際無庸支付任何價款之情形下，將其所有之前揭房地移轉登記給原告，並載明是為分配劉徐算妹遺產之事而訂立系爭協議書及增補協議書，益徵非系爭不動產是屬於劉徐算妹之遺產。⒊證人辛○○○本院具結證稱：兩造是伊哥哥，劉徐算妹生前
有交代興安街房屋由伊等4個兄弟姊妹均分的，且有說為了避稅，將系爭不動產借名登記給被告己○○，80年間劉徐算妹媽媽出售兄弟姊妹4人集資購買之永和市○○路房屋，伊當時問母親所的價款如何處理，母親稱部分捐助慈濟的病床，部分作為修繕興安街房屋之用等語（見本院卷第161、162頁），亦堪認系爭不動產實質上為劉徐算妹所有。
⒋證人庚○○○本院具結證稱：伊於78年間未曾向乾媽劉徐算
妹購買系爭不動產，亦未曾將系爭不動產出賣予己○○，伊未曾支付金錢款項給劉徐算妹，己○○亦未曾支付任何金錢款項給伊，原證6之宣誓書是伊親自簽名等語（見本院卷第1
99、200頁），並有該經公證人公證之宣誓書可稽（見本院卷第106頁），足認證人庚○○○劉徐算妹處以買賣為原因取得系爭土地之所有權，繼將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記為被告己○○所有，惟證人庚○○○被告己○○均未因此而支付任何買賣價款，亦足認系爭不動產實質上所有權人為為劉徐算妹⒌至於證人丁○○○○院具結證稱：於80年間好像姓劉的有找
伊整修興安街房屋，不記得是男的或女的，叫伊去整修之人付伊工資等語（見本院卷第163頁），是據證人丁○○○○述，無從認定是被告己○○有於80年間出資整修興安街房屋之事實。
⒍據上所述，堪認原告主張系爭不動產為劉徐算妹遺產之事實為真實。
㈡系爭口頭協議是否存在？是否因系爭協議書及增補協議書經
解除而回復？⒈原告主張：兩造兄弟姊妹4人於83年間劉徐算妹去世後未幾
，口頭協議系爭土地由兩造兄弟姊妹4人均分，待將來出售時，均分其價額之事實，為被告所否認，查證人辛○○○本院具結證稱：兩造是伊哥哥，劉徐算妹生前有交代興安街房屋由伊等4個兄弟姊妹均分的，且有說為了避稅，母親過世辦理喪事時，伊等兄弟姊妹針對此事討論過，就是均分為原則，若是能夠賣掉就是大家分錢，當時並有提到興安街房屋拆掉重新建公寓，按層分配，但提到需要分擔建築費用各4分之1時，就談不下去，但如果可以的話伊願意付等語（見本院卷第16 1、162頁），再徵諸遺產協議分配契約書載明系爭不動產係劉徐算妹所有，劉徐算妹去世後，由兩造之兄弟姊妹4人平均分配，先將系爭不動產借名登記為被告己○○所有，待將來出售時，所得價款平均分配等語（見調解卷第8、9頁），以及被告己○○於94年12月26日與原告簽立系爭協議書，約定將民生東路房屋3樓及其基地即系爭土地應有部分2分之1移轉登記予原告，及於96年12月27日簽立系爭增補協議書，載明系爭協議書是為分配劉徐算妹之遺產（見本院卷第148至150頁），核與證人辛○○○述情節相符，自堪認原告前揭主張之事實為真實。
⒉查被告己○○於94年12月26日與原告簽立系爭協議書，約定
將民生東路房屋3樓及其基地即系爭土地應有部分2分之1移轉登記予原告，且原告應支付被告己○○上開房屋之建築費2百萬元，原告不得援引遺產協議分配契約書所載分配方式對抗被告己○○，亦不得因係以買賣方式為之而主張未分配系爭土地應有部分5分之1等，雙方隨即再於96年12月27日簽立系爭增補協議書，載明系爭協議書是為分配劉徐算妹之遺產，並同意前開關於建築費200萬元之約定刪除，嗣原告以被告己○○逾期履行系爭協議書及增補協議書之約定，而分別於98年7月16日及98年8月18日定期催告履行及解除協議書及增補協議書等情，有系爭協議書及增補協議書、存證信函及掛號郵件回執可憑（見本院卷第148至156頁），是兩造為履行系爭口頭協議，而另行簽立系爭協議書及增補協議書，惟該協議書及增補協議書業經原告依法解除而溯及失效，原系爭口頭協議之效力是否仍存在？⒊按當事人間訂立新契約，同時將舊契約廢除。嗣新契約又經
雙方同意解除，則除有回復舊契約效力之特別約定外，舊契約不因新契約之解除而復活。當事人之一方，無由本於舊契約請求他方履行其義務，有最高法院78年度台上字第1482號判決可資參照。是當事人間訂立新契約時，須有同時將舊契約廢除之意思，舊契約始原則上不因新契約之解除而復活。查兩造有系爭口頭協議存在，而顯為履行該口頭協議，始簽立系爭協議書及增補協議書，因此，系爭協議書及增補協議書未履行，系爭口頭協議仍有效存在，至於系爭協議書中雖約定原告不得援引遺產協議分配契約書所載分配方式對抗被告己○○，亦不得因係以買賣方式為之而主張未分配系爭土地應有部分5分之1等，僅是針對遺產協議分配契約書而言，與系爭口頭協議無關，亦即被告己○○與原告並無約定於簽立系爭協議書及增補協議書之際，同時將系爭口頭協議廢除之意思，因此，揆諸前揭說明，系爭口頭協議不因系爭協議書及增補協議書之簽立而廢除，自亦不因系爭協議書及增補協議書已依法解除而影響其效力，亦即83年間所成立之系爭口頭協議仍有效存在。
⒋按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條定有明文。查被告己○○於91年間將興安街房屋拆除，並在原地興建民生東路房屋，於92年1月29日將系爭土地應有部分10分之1贈與其子劉聿庭，並於91年12月20日完成所有權移轉登記；於96年9月12日將系爭土地應有部分5分之1及民生東路2樓房屋出售予陳宏萍，並於96年9月29日完成所有權移轉登記；又於96年10月16日將附表所示之不動產贈與其配偶即被告乙○○，於96年10月25日完成所有權移轉登記之事實，有前述不動產之土地謄本及建物謄本可考（見調解卷第10至15頁，本院卷第107頁），則被告己○○顯無法履行系爭口頭協議關於出售系爭不動產並均分其價額之義務，而致給付不能之狀態，且係因可歸責於債務人即被告己○○之事由所造成，揆諸前揭民法規定，原告得請求損害賠償，從而，原告請求被告己○○給付系爭不動產價值之4分之1，洵屬有據，應予准許。
⒌按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短
者，依其規定，民法第125條定有明文。查系爭口頭協議係於83年間成立，而原告是於97年10月23日提起本件訴訟，尚未逾15年之消滅時效期間，被告為時效抗辯，尚無理由。㈢原告依被告己○○違反系爭口頭協議而生損害賠償請求權，
請求被告己○○給付1,200萬元及法定遲延利息，是否有理由？⒈按損害賠償之目的在於填補所生之損害。其應回復者，並非
原來狀態，而係應有狀態，亦即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，是以受損害如請求以金錢賠償者，原則上應以債務人應為給付時之市價為準，始能回復其應有狀態，惟債權人如能證明在請求或起訴前可獲較高之交換價額，亦得以該較高之價額為計算損害之基準（最高法院97年台上字第1291號判決參照）。準此，原告得請求被告己○○賠償伊起訴時即97年10月23日當時系爭不動產價值之4分之1。
⒉原告主張系爭不動產價值之4分之1為1,200萬元，然為被告
所否認。查展碁不動產估價師聯合事務所99年8月16日GEZ000000000號報告書：以臺北市○○路○○○巷○○○○號、八德路3段12巷66弄1-49號、民權東路3段60巷13弄2-50號為案例，以比較法及成本法之土地開發分析為勘估標的價格之推估方法，於97年10月23日系爭土地之正常價格總值為41,217,600元，系爭土地淨值為39,427,549元，興安街房屋現值為0元之情，有該報告書可稽，是堪認系爭不動產於97年10月23日之淨值為39,427,549元，其4分之1為9,856,887元。
⒊被告雖質疑前開報告書之可信性，經鑑定人丙○○○○院具
結證述：附表所示建物之總銷售面積是依據基地本身的條件，依據容積率等相關條件推估土地開發的量體（面積），在推估土地開發價格時，係以考量最有效使用的前提，因此容積率部分是以法定容積率加以推算。一般估價實務上，係以法定容積率為基礎，並參考相關建築開發法規，然估價師並非建築師，無法完整試算開發內容，本所僅就一般正常情形進行推估試算。有關堪估標的銷售面積的推算及使用項目，係參考現況地上建物登記謄本所載為準即一樓為停車空間、公共設施及陽台進行估價，實際使用情況與法定用途不同，會影響市場上交易價值，但是估價還是以法定用途為準，因為實際的使用情況，是因人而異。鑑定報告三個比較個案的屋齡當時都是兩年以內的新成屋，鑑定報告稱每坪單價介於85至110萬，是參考鑑定時松山地區房屋前後一年房價，依據不動產交易中心所公布的市場資訊而定，如勘估標的相鄰或附近，有交易情況或案例，本所依正常估價流程，仍須檢視案例與本身標的之差異，再加以判斷之，無法直接論斷，因牽涉影響價格之因素眾多，臺灣不動產交易中心所記載比較案例每坪單價74萬7000元，係指建坪價格，而非土地價格，是除以建物的面積，不是除以土地的面積，未去過比較案例現場，本案在評估當時已採用相關資訊系統（包括googlearth、地理資訊系統一點通）協助判讀比較標的的相關情況，本案在選取預售案例時，係綜合考量各建案與堪估標的間之差異，包括成交時間、優先選擇單純土地成交案例等，本事務所儘可能蒐集相關案例，並就該相關案例加以檢視，選擇最適當之案例作為比較法之參考案例，故報告書所選取之案例並無不適。勘估標的的樓上、樓下價值，因成交案例受到諸多因素影響，估價師無法就單一成交案例，即認定為該區行情。估價報告書之建物價格計算，係依據中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號公報規定，依據勘估標的價格日期當時之結構、屋齡加以考量，雖後續仍有整修等行為，但依前公報之規定，建物皆已折舊完畢，故現值為0，且稅捐機關之課稅現值與估價之參考基準有所不同，故無法相提並論。本次報告中，土地開發分析表的參數設定包括面積、興建年期已有所調整，直接及間接成本已反應出該興建開發模式的變動加以調整，而本公會之第四號公報之營建單價，係以區間為基礎，本公報之採用，係可透過指數之調整，來應用在各個不同的價格日期，如價格日期並非現在，亦得由指數加以調整，即可採用等語明確（見本院卷第332至
334、340至343頁），堪認報告書所鑑定之價格係屬合理之價格。
㈣原告依民法第244條第1項規定請求撤銷被告贈與如附表1及2
所示不動產並塗銷所有權移轉登記，是否有理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。次按，是否有害及債權，以債務人行為時及債權人行使撤銷權時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為，此有最高法院90年度台上字第2194號判決可資參照。準此，被告是於96年10月間將附表所示之房地贈與並移轉所有權登記予被告乙○○，且原告之債至遲於96年10越間即轉為金錢賠償之債，故被告己○○需於96年10間因前述贈與並移轉所有權登記之行為，而因此陷於無資力，始得認定該行為有害及原告之本件債權。
㈢被告己○○是於97年4月9日將系爭土地應有部分10分之2設
定最高限額800萬元抵押權予訴外人臺灣中小企銀之事實，有系爭土地之土地謄本可考（見調解卷第10至12頁），既在96年10月前述贈與並移轉所有權登記行為之後，自不影響被告己○○於96年10月間是否陷於無資力之認定。又依據財政部稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（見本院卷第188至191頁），被告己○○於96年間有股利、薪資、利息、租賃等所得共1,012,279元，此還未包括實際存款數額，以及有不動產及投資之財產共7,196,581元，況以上數字總計已達8,208,860元，且此不動產之估計，係以公告現值計算，與實際交易價格，難認相符，此觀系爭土地依據前揭報告書之5分之1價值已高達7,885,510元，而該稅務電子閘門財產所得調件明細表僅認為4,698,600元即明，是原告並未能舉證證明被告己○○於96年10月間無資力清償9,856,887元，其依據民法第244條第1項規定，請求撤銷前開贈與並移轉所有權登記行為，尚難准許。
㈤原告依民法第828條第2項規定請求塗銷系爭土地應有部分10
分之3所有權移轉登記，是否有理由？按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」，民法第828條定有明文。查依據系爭口頭協議，原告及劉慰珍、辛○○○已授與被告己○○系爭土地之處分權，且原告亦自承被告己○○除借名登記為系爭土地之所有權人，尚有授予管理、處分權限之積極信託之性質，因此，原告依民法第828條第2項規定請求塗銷系爭土地應有部分10分之3所有權移轉登記，亦無理由。
五、綜上所述，原告依據系爭口頭協議、民法第226條規定之法律關係，請求被告給付9,856,887元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年11月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第五庭 法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 李佩芳附表：
┌───────────────────┐│土地部分 │├──┬───────────┬────┤│編號│地 號│權利範圍│├──┼───────────┼────┤│ 1 │臺北市○○區○○段一小│十分之三││ │段168地號 │ │└──┴───────────┴────┘┌────────────────────────────┐│建物部分 │├──┬─────┬─────────┬────┬────┤│編號│建 號│基地坐落暨門牌號碼│權利範圍│備 註│├──┼─────┼─────────┼────┼────┤│ 1 │臺北市松山│臺北市○○區○○段│二分之一│ ○○ ○區○○段一│一小段168地號 │ │ ││ │小段4720號│臺北市○○○路○段 │ │ ││ │ │130巷18弄8號1樓 │ │ │├──┼─────┼─────────┼────┼────┤│ 2 │臺北市松山│臺北市○○區○○段│全部 │ ○○ ○區○○段一│一小段168地號 │ │ ││ │小段4723號│臺北市○○○路○段 │ │ ││ │ │130巷18弄8號4樓 │ │ │├──┼─────┼─────────┼────┼────┤│ 3 │臺北市松山│臺北市○○區○○段│十分之三│為上開二○○ ○區○○段一│一小段168地號 │ │建物之共││ │小段4725號│ │ │同使用部││ │ │ │ │分 │└──┴─────┴─────────┴────┴────┘