臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第300號原 告 林和信
林銘松林天賜林鶴松共 同訴訟代理人 游淑惠律師複代理人 陳恂如律師
何似蘭被 告 洪春華
柯王秀容林信忠林信義林信祿共 同訴訟代理人 游成淵律師被 告 洪德輝
王德旺林依萍上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國一百年二月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林信忠、林信義、林信祿就坐落台北市○○區○○段2小段第31-5號土地如附圖丁部分面積5平方公尺、第31-3號土地如附圖戊部分面積46平方公尺、及附圖所示第31-2號面積5平方公尺土地之不定期限地上權不存在。
被告林信忠、林信義、林信祿應就其於前項所示土地上之地上權登記予以塗銷。
被告林信忠、林信義、林信祿就坐落台北市○○區○○段2小段第31號、第31-4號土地之地上權，其地租應自民國98年3月24 日起，調整為每年新台幣壹拾壹萬陸仟肆佰叁拾壹元，並應於每年12月31日給付。
被告洪春華、柯王秀容就坐落台北市○○區○○段2小段第31-5號土地如附圖丁所示面積5平方公尺、第31-3號土地如附圖戊所示面積46平方公尺之租約，其租金應自民國98年3月19日起，調整為每年新台幣柒萬叁仟陸佰叁拾元，並應於每年12月31日給付。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林信忠、林信義、林信祿負擔百分之九十三，被告洪春華、柯王秀容負擔百分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件追加被告洪德輝、王德旺、林依萍經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。查，原告原起訴主張為：㈠先位聲明部分：⒈被告洪春華、柯王秀容應將坐落台北市○○區○○段2小段第31-2、31-3、31-5號土地內如附圖黃色所示部份之地上建物即門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○號之房屋拆除，將基地返還原告，並應連帶給付原告新台幣（下同）1,172,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地時止，按年息5％計算之利息，暨自民國98年3月1日起至拆屋還地時止，按每月給付原告19,513元。⒉被告林信忠、林信義、林信祿應將坐落台北市○○區○○段2小段第31、31-4號土地內如附圖紅色所示部份之地上建物即門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○號之房屋拆除，將基地返還原告，並應連帶給付原告1,362,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地時止，按年息5％計算之利息，暨自98年3月1日起至拆屋還地時止，按月給付原告22,024元。㈡備位聲明部分：⒈被告洪春華、柯王秀容就坐落台北市○○區○○段2小段第31-
2、31-3、31-5號土地內如附圖黃色所示部份之地租，自起訴狀繕本送達翌日起，調整為每平方公尺每月19,513元。⒉被告林信忠、林信義、林信祿就坐落台北市○○區○○段2小段第31、31-4號土地內如附圖紅色所示部份之地租，自起訴狀繕本送達翌日起，調整為每平方公尺每月22,024元。嗣於99年11月29日具狀變更聲明為：⒈確認被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍就坐落台北市○○區○○段2小段第31-5號土地如附圖丁所示部份面積5平方公尺、第31-3號土地內附圖戊所示部份示面積46平方公尺、及附圖「註」所示第31-2號面積5平方公尺土地，以其被繼承人林狄清為地上權人登記之不定期限地上權不存在，並應辦理繼承登記後予以塗銷。⒉被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍應將坐落台北市○○區○○段2小段第31、31-4號土地內，如附圖甲所示面積15平方公尺、乙所示面積52平方公尺、丙所示面積1 平方公尺，以其被繼承人林狄清為地上權人登記不定期限之地上權，辦理繼承登記。其地租應自起訴狀繕本送達翌日起，調整為每月11,643元，並應按月於每月首日給付。⒊被告洪春華、柯王秀容、洪德輝、王德旺就承租坐落台北市○○區○○段2小段第31-5號土地內如附圖丁所示面積5平方公尺，及第31-3號土地內如附圖戊所示面積46平方公尺之租金自起訴狀繕本送達翌日起，調整為每月7,364元，並應按月於每月首日給付。經核原告所為上開變更追加，其請求之基礎事實同一，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，應予准許。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍就坐落台北市○○區
○○段2小段第31-5號、第31-3號土地（以下分別簡稱31-3、31-5號土地）並無地上權存在，該2筆土地之地上房屋即台北市○○○路○段○○○巷○號房屋係被告洪春華、洪德輝（原房屋所有人洪月娥之繼承人）、柯王秀容及王德旺（原房屋所有人王金枝之繼承人）所共有，與被告林信忠、林信義、林信祿及追加被告林依萍無關。又同段第31-2號土地（以下簡稱31-2號土地）係原告所有房屋之基地，其上並無被告之建物，純屬地政機關之誤登地上權，故被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍亦無地上權存在。然因土地登記謄本有地上權之誤載，而該等被告亦抗辯有地上權，致原告在法律上之地位不安定，爰請求確認該等被告就該等土地無地上權存在。
㈡被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍，雖因繼承其被繼承
人林狄清之權利，對於同段第31、31-4號土地（以下分別簡稱31、31-4號土地）有地上權存在。惟其地租偏低，爰類推適用民法第442條規定請求增加地租。為此，依土地法第105條準用第97條及平均地權條例之規定，按土地公告現值8成之年息6％，調整每月地租為11,643元。
㈢另被告洪春華、洪德輝、柯王秀容、王德旺，就同段第31-5
、第31-3號有不定期之租賃權（原有之地上權已經消滅，並已塗銷登記，存有不定期租賃）。惟其租金偏低，原告得類推適用民法第442條及以上土地法與平均地權條例，按土地公告現值8成之年息6％，調整每月土地租金為7,364元。
㈣為此，爰依民法第767條第1項中段、第442條規定提起本件
訴訟。並聲明：⒈確認被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍就坐落台北市○○區○○段2小段第31-5號土地如附圖丁所示部份面積5平方公尺、第31-3號土地如附圖戊所示部份示面積46平方公尺、及附圖所示第31-2號面積5平方公尺土地，以其被繼承人林狄清為地上權人登記之不定期限地上權不存在，並應辦理繼承登記後予以塗銷。⒉被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍應將坐落台北市○○區○○段2小段第31、31-4號土地內，如附圖甲所示面積15平方公尺、乙所示面積52平方公尺、丙所示面積1平方公尺，以其被繼承人林狄清為地上權人登記不定期限之地上權，辦理繼承登記。其地租應自起訴狀繕本送達翌日起，調整為每月11,643元，並應按月於每月首日給付。⒊被告洪春華、柯王秀容、洪德輝、王德旺就承租坐落台北市○○區○○段2小段第31-5 號土地內如附圖丁所示面積5平方公尺，及第31-3號土地內如附圖戊所示面積46平方公尺之租金自起訴狀繕本送達翌日起，調整為每月7,364元，並應按月於每月首日給付。
二、被告方面：㈠被告洪春華、柯王秀容、林信忠、林信義、林信祿以：
⒈本件環河南路1段155巷1號之房屋及地上權，已變更登記為被告林信忠、林信義、林信祿等人共有。
⒉被告林信忠、林信義、林信祿就台北市○○區○○段2小段
第31-2、31-3、31-5等地號土地確有地上權：⑴依舊建物登記簿資料所載，本件建物原門牌號碼分別為台北
市○○街○段○○○巷1、3號，本為1戶（即上址190巷3號），建坪共為22坪5合，後於40年間分割登記為2戶，建坪各為11坪2合5勺，分割後之另一建物門牌為：台北市○○街○段○○○巷○號，其所有權人即為林狄清。本件二建物當時之登記面積共為22坪，與他項權利證明書上所載地上權權利範圍相同，顯見林狄清（即被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍之被繼承人）之地上權設定範圍，確有包含台北市○○○路○段○○○巷○號即洪月娥、王金枝所有建物坐落之土地範圍在內。
⑵上開地上權登記，為林味（原告祖父）與林狄清所設定，並
經地政機關登記有案，自有絕對之效力。本件土地於66年間進行地籍圖重測，而地政機關已通知原所有權人林福禮、林福泉到場，並公告測量結果供所有權人表示意見後，方為登記。而林狄清之地上權既登記於本件土地上，地籍測量之結果並已公告確定，則本件地上權登記於本件土地之結果顯已經原所有權人知悉，並確認無訛，始為變更登記，依法應有絕對之效力，難指其有何錯誤。
⑶依被證10存證信函內容，原所有權人林福禮、林福泉主張林
狄清所使用之土地，為本件5筆地號之土地，且數十年來均向被告林信忠等及其父親、被告洪春華等及其母親收取地租，原告之父、祖亦從未表示31-2、31-3、31-5地號土地無使用權限或無地上權。且依常情，如地上權業已屆期，或林狄清之地上權未包含洪月娥、王金枝所有建物坐落之土地，原告之父、祖應無容任洪月娥、王金枝繼續使用而收取地租迄今之理，顯見原告之主張與常情相悖，不足採信。而上情除可證明渠等知悉林狄清之地上權係存在於本件5筆土地之上外，更可說明地政機關之登記並無錯誤。
⑷原告依原證23、25之他項權利證明書，認歡慈段土地面積有
147平方公尺，約為44.47坪，被告洪月娥、王金枝之地上權設定範圍為20坪，林狄清所有權22坪2合，兩者相加恰為上開土地面積，顯見洪月娥、王金枝與林狄清係各就房屋所占之土地面積設定地上權，且設定時間有差異，是不同的地上權云云，經查：
①147平方公尺之面積，約為44.47坪，惟22坪2合與20坪相加
，為42坪2合，並非44.47坪，原告主張兩處地上權設定之面積相加恰為147平方公尺，顯然有誤，自非事實。
②依原證23、25之他項權利證明書所載，147平方公尺之面積
係指歡慈段3小段第12-7地號土地，即為重測後之31、31-4地號土地，本件前經地政事務所測量後，31、31-4土地上僅有被告林信忠等人之房屋，被告洪春華、柯王秀容之房屋係坐落於31-3、31-5地號土地，亦即並未占用該31、31-4地號土地。惟觀之原證23洪月娥之他項權利證明書，其有於房屋未坐落之歡慈段3小段12-7地號土地設定地上權；依原證22之土地登記簿所示，林狄清有於房屋未坐落之歡慈段3小段12-10地號土地設定地上權，顯見原告主張洪月娥、王金枝與林狄清係就各房屋所占之土地面積設定地上權，且是不同的地上權云云，並非事實。
③又，依本件5筆土地之土地登記簿所載，林狄清之地上權係
設定於本件5筆地號土地之上，並未區分是否為其房屋所坐落之基地，被告洪月娥、柯王秀容亦同，亦見原告上開主張，顯不足採信。
⒊退言之，縱認本件地上權登記有錯誤，惟數十年來權利人均
未行使權利，每年並有收取租金之情，及曾發函承認對於5筆土地之權利等情，足引起被告之信任，故本於誠信原則，原告確認地上權不存在、塗銷之請求，亦不應准許。
⒋原告主張以土地公告現值8成之年息6％計算租金，然原告之
主張相對於其他交通、生活機能更為方便之地點而言，顯屬過高，應以年息4％計算租金，方屬適當等語，資為抗辯。⒌並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵願供擔保，請准宣告免假執行。
㈡被告洪德輝、王德旺、林依萍均經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠台北市○○區○○段2小段第31、31-2、31-3、31-4、31-5
號土地原為原告祖父林味所有，原告於95年6月18日因受遺贈而成為分別共有人（應有部分各為1/4），並於97年1月8日辦竣所有權移轉登記。
㈡上開土地上均有以林狄清為權利人之不定期限地上權登記，
權利範圍為「所有權一部」（本院卷第7至11頁）。嗣於99年6月28日，被告林信忠、林信義、林信祿業以分割繼承為原因登記為上開地上權之地上權人，權利範圍為「所有權一部（22坪2合）」（本院卷第301至308頁）。
㈢林狄清於82年11月13日死亡，繼承人為林陳細妹、被告林信
忠、林信義、林信祿、林依萍。林陳細妹於85年12月21日死亡，繼承人為被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍。
㈣原門牌號碼台北市○○街○段○○○巷○號之房屋，整編後門牌
為台北市○○○路○段○○○巷○號（以下簡稱3號房屋），所有權登記為洪月娥、王金枝共有，應有部分各二分之一。原門牌號碼台北市○○街○段○○○巷○號之房屋，整編後門牌為台北市○○○路○段○○○巷○號（以下簡稱1號房屋），所有權原登記為林狄清所有，嗣於99年6月28日，被告林信忠、林信義、林信祿以分割繼承為原因登記為所有權人，權利範圍各三分之一（審查卷第47、49頁、本院卷第300頁）。
㈤被告洪春華於93至96年各給付原告49,000元，被告林信忠、林信義、林信祿亦於93至96年給付原告同額款項。
㈥原告父親林福禮、林福泉於77年8月26日寄發存證信函予林
狄清，請求調整地租（審查卷第97、98 頁）
四、兩造爭執事項：㈠被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍就坐落台北市○○區
○○段2小段第31-2、31-3、31-5號土地有無地上權存在？㈡被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍就台北市○○區○○
段2小段第31號、31-4號土地之地上權地租是否應予調整？㈢被告洪春華、洪德輝、柯王秀容、王德旺就台北市○○區○
○段2小段第31-3號、31-5號土地之租金是否應予調整？
五、1號房屋之地上權範圍原告主張被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍於31-2、31-3、31-5號土地上並無地上權，係以被告等未辦理繼承登記，且1號房屋並未坐落於31-2、31-3、31-5號土地上等情為據。經查：
㈠訴外人林狄清為被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍之父
，林狄清死亡時，由配偶林陳細妹及子女林信忠、林信義、林信祿、林依萍共五人繼承，嗣林陳細妹亦於85年間死亡，由被告林信忠、林信義、林信祿、林依萍四人協議分割繼承林陳細妹之遺產，其中1號房屋分歸被告林信忠、林信義、林信祿三人繼承，被告林信忠、林信義、林信祿亦已就1號房屋之所有權，以及林狄清對31、31-2、31-3、31-4、31-5號土地之地上權辦妥繼承登記，其中1號房屋由林信忠、林信義、林信祿三人共有、應有部分各1/3，地上權則由林信忠、林信義、林信祿三人以分割繼承為原因登記為權利人，此有戶籍謄本、遺產稅免稅證明書、遺產分割協議書、繼承系統表、申請書、萬華區公所備查函、土地登記簿謄本（審查卷第67至70頁、本院卷第134至141、300至308頁）可考。
足認被告林信忠、林信義、林信祿三人確已自訴外人林狄清處繼承系爭地上權及1號房屋之所有權，原告否認其等有繼承之事實，尚無可採。
㈡就系爭地上權之範圍，原告主張31-2、31-3、31-5號土地係
由歡慈段土地（147平方公尺，折合44.47坪）輾轉分割而來，房屋之基地20坪係於44年12月10日由原告之祖父林味設定地上權予洪月娥、王金枝，存續期間44年12月1日起至45年5月31日止，1號房屋之基地22坪則於45年8月1日由原告之祖父林味設定地上權予林狄清，存續期間不定期限，二地上權係先後就不同房屋基地設定，標的與權利主體各異。土地重測後歡慈段土地改編為台北市○○區○○段二小段31、31-2、31-3、31-4、31-5號等五筆土地。詎地政機關誤將二地上權混淆，將洪月娥、王金枝、林狄清所有之地上權，均登記於上開五筆土地上，然因洪月娥、王金枝所有之地上權存續期滿消滅，故僅餘林狄清所有之地上權而已，並提出土地登記簿謄本為證（本院卷第142至147頁）。被告則以1、3號房屋早於日據時代昭和2年即已辦理保存登記，且洪月娥、王金枝、林狄清所有之地上權面積分別為22坪2合、20坪，合計42坪2合，與原告所述44.47坪不符；又原告之祖父係於35年7月間取得上開土地所有權，然1、3號房屋當時早已存在，若洪月娥、王金枝之地上權早已期滿消滅，林狄清之地上權又未包含31-2、31-3、31-5號土地，則原告之父、祖何以向被告洪春華、柯王秀容之先人收受地租長達數十年而未令其拆屋還地，顯見原告主張不可採等語，並提出他項權利證明書、建物登記簿謄本、地租收據為證（審查卷第65至66、
71 至86、90至95、103至105頁、本院卷第142至143頁）。㈢經查，依原告所提土地登記簿謄本（本院卷第142至147頁）
，洪月娥、王金枝、林狄清所有之地上權，原均設定於歡慈段3小段12-7地號土地上，土地面積147平方公尺（折合
44.47 坪），洪月娥、王金枝之權利範圍記載「內20坪」、林狄清之權利範圍記載「所有權一部，22坪2合」，均係以建築改良物為目的。然依土地登記謄本所載（審查卷第7至11頁、本院卷第30頁），歡慈段3小段12-7 地號重測後係直興段二小段31地號土地，嗣又自其中分割出31-4號土地。
經本院囑託台北市建成地政事務所測量結果，系爭1號房屋係坐落於31、31-4號土地，其中庭院使用31號土地15平方公尺，主建物使用31號土地52平方公尺，31-4號土地1平方公尺；3號房屋則坐落於31-3、31-5號土地，主建物使用31-3號土地46平方公尺、31-5號土地5平方公尺，有複丈成果圖可考（審查卷第161頁）。亦即1號房屋坐落之土地固為45年間所設定地上權之土地，然3號房屋目前坐落之土地則不在44年所設定地上權之土地上。再者，依44、45年間之他項權利證明書附表、建物登記簿記載，林狄清地上權之建物為建物號數157號，面積11坪2合5勺之木造住宅（未載門牌），洪月娥、王金枝地上權之建物為建物號數130號，面積11坪2合5勺，門牌長沙街二段190巷3號之木造住宅（本院卷第65至66、90至91頁）。又長沙街2段190巷1、3號建物，其建物號數為130號，其中11坪2合5勺嗣經分割移載登記為建物號數157號，門牌長沙街2段1號之建物，輾轉為林狄清取得，其餘11坪2合5勺則輾轉為洪月娥、王金枝取得（審查卷第105至105頁、本院卷第166至167頁）。據此，依44、45年間之地上權設定資料，對照其上建物之登記，可知洪月娥、王金枝之地上權建物，確為門牌長沙街2段190巷3號之建物，然並未落於地上權標的物之土地（歡慈段13小段12-7號）；林狄清所有之地上權建物，即為門牌長沙街2段190巷1號之建物，且確實坐落於地上權標的物之土地（歡慈段3小段12-7號）上。又，門牌台北市○○街○段○○○巷○號整編為現門牌台北市○○○路○段○○○巷○號（審查卷第70頁）、門牌台北市○○街○段○○○巷○號整編為現門牌台北市○○○路○段○○○巷○號（本院卷第149頁）。
㈣經本院至現場勘驗結果，系爭1、3號房屋為同棟日式木造建
築，共用樑柱，室內隔開，有各自對外門戶，有勘驗筆錄在卷、照片可考（本院卷第260至263、278至288頁）。酌以系爭1、3號房屋均係自日據時代即有保存登記之房屋，有建物登記簿謄本可考（審查卷第47、49頁、審查卷第105至105頁、本院卷第166、167頁），與一般未經保存登記之房屋迥異，若其曾經拆除重建，其所有權登記即無法延續，是以系爭
1、3號房屋之結構，此二戶房屋坐落地點、主要結構自日據時代迄今並未改變，堪以認定。參諸上開地上權登記資料、門牌整編資料，堪認系爭1、3號房屋，各為林狄清所有之地上權，以及洪月娥、王金枝共有之地上權，於44、45年間登記時附表所示之建物。上開地上權之權利範圍雖僅以坪數記載，並無特定位置之註記，然以他項權利證明書上既有「以建築改良物為目的」之記載（審查卷第65、90頁），且於附表列載建物標示，足認該地上權設定時，其權利範圍至少應包含他項權利證明書附表所示之建物即系爭1、3號房屋所在位置。
㈤就洪月娥、王金枝地上權部分，他項權利證明書附表所示建
物，其位置顯然不在地上權標的物之土地（歡慈段3小段12-7號）上，已如前述，其登記內容確有不一致之處，惟洪月娥、王金枝之地上權業已因期限屆滿而塗銷，有土地登記簿謄本、異動索引可稽（本院卷第43至73頁），被告亦未主張洪月娥、王金枝之地上權仍繼續存在，是以此部分尚無審究之必要，合先敘明。
㈥至於林狄清之地上權（現由被告林信忠、林信義、林信祿三
人繼承），其登記範圍為「所有權一部，22坪2合」，而其附表所載建物之面積僅11坪2合5勺，目前系爭1號建物總面積68平方公尺（折合20.57坪），其中庭院15平方公尺（折合4.54坪），主建物53平方公尺（折合16.03坪），有複丈成果圖可考（審查卷第161頁）雖不及登記面積22坪2合，然差異不大，且31號土地總面積75平方公尺，31-4號土地總面積2平方公尺，有土地登記簿謄本可考（審查卷第10至11頁），總面積77平方公尺，折合23.29坪，尚大於22坪2合，足以容納地上權之範圍，亦即並無事實可認林狄清之地上權範圍必然包含31、31-4號土地以外之其他土地。目前之土地登記簿謄本雖記載被告林信忠、林信義、林信祿三人繼承自林狄清之地上權，其標的物包含31、31-2、31-3、31-4、31-5等五筆土地，然此既為繼承所得而非重新設定之地上權，其範圍自應以林狄清當時設定登記之範圍為據，然追溯至44、45年間之地上權登記資料，顯無依據可認此地上權標的物及於31-2、31-3、31-5等三筆土地。再者，若認為此地上權確實包括31、31-2、31-3、31-4、31-5等五筆土地，對照複丈成果圖上所載上開五筆地號土地之相對位置，酌以此地上權之設定係以建築改良物為目的，衡情其位置應盡量方正，不致過於曲折，否則難以建築房屋，則此22坪2合須坐落於較靠近目前系爭3號房屋所在位置，始有可能將五筆地號土地均包含在內。然林狄清地上權之標的物僅31、31-4號土地，已如前述，且31-2土地完全不在系爭1、3號房屋坐落之基地內，亦即被告主張包含五筆土地之地上權位置，不僅偏離目前系爭1號房屋之實際坐落位置，且偏離地上權標的物所在位置，顯然與原始之地上權登記資料不符，亦與建物現況迥異。被告另主張原告之父、祖長年向洪春華、柯王秀容之先人收受地租達數十年，並未令其拆屋還地一節，固屬實在，然查地上權為物權，須經登記始生效力，洪月娥、王金枝所登記之地上權範圍既不包括31-2、31-3、31-5等三筆土地，且該地上權業已因期間屆滿而消滅，兩造就系爭3號房屋所在基地復別無其他地上權之設定，尚無從僅以收取地租之事實即認為有地上權之成立。綜觀上開情事，應認為被告林信忠、林信義、林信祿三人繼承自林狄清之地上權，其標的物僅包含31、31-4二筆土地，不包含31-2、31-3、31-5等三筆土地。至於被告林依萍部分，其既未繼承林狄清之地上權，則其對31、31-2、31-3、31-4、31-5等五筆土地均無任何地上權，自不待言，併此敘明。
㈦按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條定有明文。原告為31-2、31-3、31-5等三筆土地之所有權人，有土地登記簿謄本可稽（審查卷第7至11頁），被告林信忠、林信義、林信祿對原告所有之31-2、31-3、31-5號等三筆土地既無地上權，原告請求確認上述被告就如附圖丁、戊部分及31-2地號部分之地上權不存在，並請求被告林信忠、林信義、林信祿塗銷此部分地上權登記，即屬有據。惟林狄清之地上權既已由被告林信忠、林信義、林信祿三人辦妥繼承登記，被告林依萍並未登記為地上權人，被告林依萍並未到庭或以書狀爭執，其餘被告亦未主張被告林依萍仍有地上權，原告復未另行證明其就被告林依萍部分尚有何私法上地位之危殆須以確認判決除去之，尚無從認為其就被告林依萍對31-2、31-3、31-5等三筆土地有無地上權一節有何確認利益可言。又，被告林信忠、林信義、林信祿三人業已就31、31-4土地之地上權辦妥繼承登記，是以原告仍請求其等辦理繼承登記，即無必要，不應准許；而被告林依萍並未繼承林狄清之地上權，亦未登記為地上權人，原告請求被告林依萍塗銷31-2、31-3、31-5等三筆土地之地上權登記，亦無理由。
㈧至於原告主張被告林信忠、林信義、林信祿應將地上權登記
為1號房屋基地所在位置（即附圖所示甲、乙、丙部分）一節，如前所述，地上權原登記之範圍為「所有權一部，22坪2合」，然1號房屋所在基地總面積僅68平方公尺（折合
20.57坪），小於地上權登記範圍。其餘部分雖非建築改良物所坐落，然提供建築改良物使用之地上權，依法並無必須全用作建物基地之要求，地上權人欲酌留通道、庭院等，並無不可，31、31-4二筆土地總面積77 平方公尺（折合23.3坪），並無不足容納地上權範圍之情況，原告亦未舉證證明有何依據可認為被告林信忠、林信義、林信祿三人繼承自林狄清之地上權，範圍僅可限縮至1號房屋實際使用之基地所在，自無從認為被告林信忠、林信義、林信祿三人有何縮減地上權面積，僅就附圖所示甲、乙、丙部分登記地上權之義務，是以原告請求被告林信忠、林信義、林信祿三人將地上權範圍特定至附圖所示甲、乙、丙部分，即屬無據。至於被告林依萍並未繼承林狄清之地上權，原告自無從請求其就特定範圍為登記，併此敘明。
六、31、31-4號土地之地租㈠就林狄清地上權之地租，被告林信忠、林信義、林信祿自85
年起即每年給付原告49,000元至96年為止，97年則為原告提存49,000元，有地租繳納紀錄、提存書可稽（審查卷第71至86頁）。原告主張應調整為土地公告現值8成之年息6％，亦即每月11,643元；被告則主張縱需調整亦應以土地公告現值
8 成之年息4％為適當。㈡又，99年2月3日修法前民法雖無地上權租金調整之明文，然
依司法院院字第986號解釋，民法第442條有關調整租金之規定，於地上權地租得類推適用之。經查，31、31-4號土地96年1月以後之公告地價分別為每平方公尺42,679元、51,300元，96年1月申報地價分別為每平方公尺34,143.2元、41,040元，有公告地價表、土地登記簿謄本可稽（審查卷第18至19、22至31頁），亦即其申報地價即為公告地價之8成，與原告之計算標準一致。原告請求調整地租之計算標準，係以系爭1號建物實際占用基地面積即31號土地67平方公尺，31-4號土地1平方公尺，依公告地價8成之6％計算，全年為139,717元，相當於每月11,643元。經本院至現場勘驗結果，系爭房屋位於環河南路一段旁巷弄內，距環河南路一段與長沙街二段路口約40步，巷弄並不規則，巷內僅有一家機車行，其餘均為民宅，長沙街二段上有餐具行、五金工具公司及廟宇，環河南路上靠系爭房屋側為「馬可貝里磁磚」，對面為貴陽抽水站與五金商店街，附近無公車站牌，300公尺外有市場，有勘驗筆錄、照片可考（審查卷第154頁、本院卷第260至263、278至288頁）。以系爭1號房屋周邊之狀況，屬台北市之老舊社區，雖有市場，然缺乏日常所需之各式商店，生活機能並非完善，周邊亦乏大眾運輸系統，雖有五金商店街，然究非一般消費者經常出入消費之商店類型，人潮有限，並非繁華地段，原告主張以公告地價8成之6％計算，調整為每月11,643元之租金，尚屬過高，惟被告主張以4％計算，則月租金僅7,762元，亦嫌偏低，本院認為應調整為以5％計算為適當，則調整後每年地租為116,431元，折合每月9,703元。又原告請求地租於每月1日給付，惟原告並未舉證證明兩造有何於每月1日給付地租之約定，且林狄清之地上權自78年起均係按年繳納地租，有租金收據可稽（審查卷第71至87頁），民法物權對地上權租金之給付時期並無明文，然參照民法第439條之規定，若無習慣或約定，租金應於每期屆滿時支付之，調整地租既係類推租賃之規定，關於地租之給付時期，租賃之規定亦應予以類推適用，是以本件地租應於每年末日給付之。
㈢至於調整地租之起算日，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起
調整，並無不合（最高法院69年度台上字第921號判決參照），然被告林信忠、林信義、林信祿收受起訴狀繕本送達之時間不一，而租金調整效力於各地上權人間應歸於一致，自應以最後收受者收受之翌日即98年3月24日起算，併此敘明。
七、31-3號、31-5號土地之租金㈠系爭3號房屋原為洪月娥、王金枝所共有，應有部分各二分
之一，坐落於31-3號、31-5號土地上，占用31-3號5平方公尺、31-5號46平方公尺，有複丈成果圖、建物登記簿謄本可稽（審查卷第47頁）。然洪月娥、王金枝就31、31-2、31-3、31-4、31-5號土地，原亦有地上權之登記，其登記內容與44年就歡慈段三小段12-7地號土地之地上權內容完全相同，嗣於97年5月20日始以地上權期間屆滿而塗銷，有土地登記簿謄本、異動索引可考（本院卷第43至73頁），足認該部分地上權之登記係由44年歡慈段三小段12-7地號土地之地上權所轉載。惟前開44年洪月娥、王金枝設定之地上權，其存續期間至45年5月31日即已屆滿，是以雖其遲至97年5月20 日始辦理塗銷，然地上權應於45年5月31日即已因期滿而消滅（最高法院79年度台上字第2251號判決參照）。而依民法第758條，地上權之設定須經登記始生效力，是以就被告洪春華、柯王秀容及其先人雖自63年起均有繼續繳納地租之事實（審查卷第92至96頁），亦無從因而成立地上權之關係。
㈡洪月娥過世後，洪月娥之繼承人為其配偶及子女即被告洪春
華、洪德輝，嗣洪月娥之配偶亦已過世，被告洪德輝則出具協議書，放棄對系爭房屋之所有權，此為被告洪月娥所自承，並有戶籍謄本、協議書、印鑑證明可稽（本院卷第146至
150、298至299頁），堪信屬實，是以系爭3號房屋洪月娥之所有權應有部分目前應由被告洪春華一人繼承。
㈢被告柯王秀容陳稱王英涼未曾結婚，有一子即被告王德旺，
被告柯王秀容與王金枝戶籍上同為王英涼之養女，因年齡之故，伊實則與王金枝係母女相稱，並稱呼王英涼為阿嬤等語，核與戶籍謄本（審查卷第48頁、本院卷第147至150頁）所載相符，堪信屬實。被告柯王秀容自陳被告王德旺自幼離家，長年在國外，伊與被告王德旺甚久未曾碰面，亦未聽聞其提過欲拋棄繼承，王金枝之遺產均由被告柯王秀容處理等語。查王金枝既有直系血親卑親屬之繼承人被告王德旺，則無論被告柯王秀容與王金枝情感上是否養母女關係，法律關係上被告柯王秀容與王金枝均僅為養姊妹，被告柯王秀容均無從繼承王金枝之遺產，是以系爭3號房屋王金枝之所有權應有部分應僅由被告王德旺繼承。
㈣就洪月娥、王金枝地上權之地租，被告洪春華、柯王秀容自
陳其等二人均逐年繳納，自85年起至96年為止每年給付金額49,000元，97年則為原告提存49,000元，有民事答辯狀、地租繳納紀錄、提存書可稽（審查卷第61、71至86頁），足認洪月娥、王金枝過世後，係由被告洪春華、柯王秀容二人給付租金。且被告洪春華、柯王秀容除系爭3號房屋坐落於原告所有土地一事外，要無其他理由需對原告給付地租，足認其給付之地租，係作為3號房屋使用31-3號、31-5號土地之對價。
㈤原告主張於洪月娥、王金枝之地上權消滅後，原告係與被告
洪月娥、洪德輝、柯王秀容、王德旺成立不定期租賃關係云云。惟按，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文。是以租賃契約之成立，以雙方就租金之給付與租賃物之提供有意思合致為要件，與不當得利僅以無法律上原因受利益，致他人受損害之事實為已足者迥異；若無從認為兩造有租賃之合意，尚無從僅以其所有房屋坐落他人土地之事實，認定兩造間有不定期基地租賃關係存在。
⑴就3號房屋洪月娥之應有部分而言，被告洪春華繼承其應有
部分，且長年支付地租，足認確有就系爭3號房屋基地與原告成立不定期租賃關係；被告洪德輝既未繼承系爭3號房屋之應有部分，客觀上亦無給付地租之事實，顯無從認為其有支付租金換取該部分基地使用權源之意思，要無從認為被告洪德輝與原告間存在何種不定期租賃關係。
⑵就3號房屋王金枝應有部分而言，依被告柯王秀容所陳，被
告王德旺自幼離家，長年身在國外，從未過問系爭3號房屋之事，更無給付地租之事實，顯難認為被告王德旺主觀上有給付租金換取系爭3號房屋對原告所有31-3號、31-5號土地使用權源之意思。又，基地租賃原不以成立於建物所有權人與基地所有權人之間為限，縱由他人向基地所有權人承租，提供予建物所有權人使用，亦非法之所禁。被告柯王秀容雖非系爭3號房屋王金枝應有部分之繼承人，然被告柯王秀容主觀上長年與王金枝以養母女相稱，且認為王金枝之遺產需由其負責處理，並自承有使用系爭3號房屋多年之事實（審查卷第60頁背面），客觀上亦長年為系爭3號房屋使用原告所有土地一事給付地租，顯然具有給付租金以換取系爭3號房屋使用31-3號、31-5號土地權源之意思。
⑶從而，就系爭3號房屋坐落31-3號、31-5號土地之不定期租
賃關係，其租賃契約應認為係存在原告與被告洪春華、柯王秀容之間，不及於被告洪德輝、王德旺。
㈥經查，31-3、31-5號土地96年1月以後之公告地價分別為每
平方公尺35,443元、42,078元，96年1月申報地價分別為每平方公尺28,354.4元、33,662.4元，有公告地價表、土地登記簿謄本可稽（審查卷第13至14、7至11頁），亦即其申報地價即為公告地價之8成，與原告之計算標準一致。
㈦按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院
增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限，民法第442條定有明文。原告與被告洪春華、柯王秀容間既有不定期租賃關係存在，若租金目前已有偏低，原告自得依此規定聲請本院調整租金。原告主張就3號房屋基地之不定期租賃租金，應調整為土地公告現值8成之年息6％，亦即每月11,643元；被告則主張縱需調整亦應以土地公告現值8成之年息4％為適當。經本院勘驗結果，以系爭3號房屋周邊之狀況，屬台北市之老舊社區，雖有市場，然缺乏日常所需之各式商店，生活機能並非完善，周邊亦乏大眾運輸系統，雖有五金商店街，然究非一般消費者經常出入消費之商店類型，人潮有限，並非繁華地段，已如前述。原告請求調整地租之計算標準，係以系爭1號建物實際占用基地面積即31-3號土地46平方公尺，31-5號土地5平方公尺，原告雖主張依公告地價8成之
6 ％計算，然原告認為全年之租金應為147,259元，實係依
10 ％計算之結果，相當於每月12,272元（按：若依6％計算，全年租金應為88,356元，相當於每月7,363元）。然參諸上開系爭土地周邊之情況，本院認為原告主張調整之租金尚屬過高，惟被告主張以4％計算，則年租金僅58,903元，月租金僅4,908元，亦嫌偏低，本院認為應調整為以5％計算為適當，則調整後每年租金為73,630元，折合每月6,136元。
又原告請求租金於每月1日給付，惟原告並未舉證證明兩造有何於每月1日給付租金之約定，且洪月娥、王金枝之地上權自80年起均係按年繳納地租，有租金收據可稽（審查卷第
91 至96頁），依民法第439條之規定，若無習慣或約定，租金應於每期屆滿時支付之，是以本件租金應於每年末日給付之。
㈧至於調整租金之起算日，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起
調整，並無不合（最高法院69年度台上字第921號判決參照），被告洪春華、柯王秀容均於98年3月18日收受起訴狀繕本，是應自98年3月19日起調整，併此敘明。
八、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第442條規定，請求：⑴確認被告林信忠、林信義、林信祿就坐落台北市○○區○○段2小段第31-5號土地如附圖丁部分面積5平方公尺、第31-3號土地如附圖戊部分面積46平方公尺、及附圖所示第31-2號面積5平方公尺土地之不定期限地上權不存在。⑵被告林信忠、林信義、林信祿應就其於前項所示土地上之地上權登記予以塗銷。⑶被告林信忠、林信義、林信祿就坐落台北市○○區○○段2小段第31號、第31-4號土地之地上權，其地租應自98年3月24日起，調整為每年壹拾壹萬陸仟肆佰叁拾壹元，並應於每年12月31日給付。⑷被告洪春華、柯王秀容就坐落台北市○○區○○段2小段第31-5號土地如附圖丁所示面積5平方公尺、第31-3號土地內如附圖戊所示面積46平方公尺之租約，其租金應自98年3月19日起，調整為每年柒萬叁仟陸佰叁拾元，並應於每年12月31日給付。為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條但書、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 鄭美華