臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第31號原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 林財生律師
丙○○被 告即反訴原告 群祥開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳志誠律師複 代 理人 郭瓔滿律師
陳豪杉律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國98年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰柒拾萬伍仟參佰玖拾陸元及其中新台幣參佰貳拾萬伍仟參佰玖拾陸元自民國96年11月14日起，新台幣貳佰伍拾萬元自民國97年12月5日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣伍佰柒拾萬伍仟參佰玖拾陸元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：㈠原告起訴時請求被告應將座落台北縣○○鄉○○段○○○○號
土地所有權持分千分之132及門牌號碼台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋所有權移轉登記並點交予原告，起訴後被告將系爭房地移轉予訴外人豐和營造有限公司，原告追加豐和營造有限公司為被告，並聲明：⑴先位部分：被告豐和營造有限公司就座落臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權持分千分之132及門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○ 號房屋於97年10月7日所為所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為群祥開發股份有限公司所有。被告群祥開發股份有限公司應將前開房地所有權移轉登記並點交予原告。⑵備位部分：被告群祥開發股份有限公司應給付原告新台幣(下同)10,8 44,907元及自起訴狀繕本送達翌日起至清日止，按年息5%計算之利息。嗣豐和營造有限公司又於98年2月20日將系爭房地轉移予訴外人陳志暐，原告乃於98年3月24日變更聲明為：被告應與豐和營造有限公司連帶給付原告5,705,396元，嗣於98年10月23日撤回對豐和營造有限公司起訴，並擴張聲明：被告應給付原告5,705,396元及其中3,205,396元自96年11月14日起，2,500,000元部分自97年12月5日（追加暨答辯狀送達之翌日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。原告為追加、變更聲明，核屬請求基礎事實同一、擴張、減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明等情形，且無礙被告防禦及訴訟終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、3、4、7款之規定，應予准許。
㈡按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原
告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告即被告於言詞辯論終結前之民國97年10月27日言詞辯論期日以民事反訴狀請求反訴被告即原告應給付213,825元及自反訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算利息，嗣減縮聲明為請求給付115,000元及自反訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算利息，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，亦予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部份：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國95年5月31日承購被告興建之「群祥愛登堡134A
區D2棟」預售屋（下稱系爭房地），並於簽約後逐期繳納價金3,060,000元及代收款145,396元。原告承購系爭房屋係供自住並傳後世，並曾多次至施工現場關注施工進度事宜，惟竟多次發現被告施工品質粗糙，甚或產生灌漿時未搗混凝土致拆模後1樓樑柱、牆壁等多處形成嚴重中空、蜂窩狀等狀況，以及承重樑有多處遭事後以洗洞切斷鋼筋等其他嚴重危害建物結構安全之瑕疵，原告曾將上開施工不良等情形向被告反應，竟不獲置理。按兩造買賣契約第12條約定「賣方依本契約完成本戶房屋建造及領得使用執照並接通自來水、電力後，應通知買方進行驗收手續」，系爭房屋於96年11月間取得使用執照後，原告即要求就系爭房屋建造過程中發生影響結構安全等重大瑕疵進行驗收之手續，惟被告仍置之不理，原告祇得於96年11月間向消保官提出申訴，並表明俟確認系爭房屋安全無虞、使用年限未受不利影響後，始就後續之付款繼續履行，然被告拒不同意辦理驗收手續，卻反要求原告先給付買賣契約中所約定之第10期分期款，進而於97 年7月14日逕自以原告未依限辦理金融機構貸款之付款手續為由，表示解除兩造間買賣契約，並沒收原告所繳價金2,500,000元；又兩造買賣契約第11條約定「土地產權之移轉，賣方應於地上結構體完成後，再行申辦所有權移轉登記；房屋產權之移轉應於使用執照核發後四個月內辦理」，系爭房屋既已於96年11月間取得使用執照，依約被告即應將系爭房地所有權移轉登記予原告，嗣於起訴後被告群祥公司將系爭房地移轉予豐和營造有限公司，豐和營造有限公司又於98年2月20日將系爭房地轉移予訴外人陳志暐，是為可歸責於被告之事由而給付不能，原告爰依民法第256條、兩造所訂契約第18條第1項規定解除兩造所訂契約；並依民法第259條，兩造合約第20條第1項規定，就原告已付價金請求回復原狀、依民法第260條、兩造合約第20條第1項規定，就原告所受損害請求賠償250萬元。
㈡被告於系爭預售屋取得使用執照並接通自來水、電力後，拒
絕原告依照契約之約定為驗收，是原告自得援引消保法第11條、第12條第1項、第2項第2款、及民法第264條規定，主張同時履行抗辯，拒絕被告關於給付價款之請求：
⒈按本件兩造就系爭房地之買賣為「預售屋」買賣，即被告負
有依照建造執照所示及兩造契約之內容「依序建造」系爭建物並取得使用執照後，轉移並交付土地、建物所有權予原告之債務，而原告則負依被告建築之進度，繳交各期價金予被告之債務，是兩造間關於該預售屋買賣係屬雙務契約，應毋庸置疑。
⒉又兩造間各對他方所負之債務，一為依法、依序、依約為建
築房屋、移轉所有權及交付標的物，一為依他方的建築進度，按期繳交各期價金，是上開兩造間對他方之負債，顯然具有對立之關係。
⒊再自本件為「預售屋」買賣之性質分析；被告依照契約所應
履行之依序建築、通知等義務，均為該契約之「給付義務」（主給付義務或從給付義務），是對該等義務之不履行，原告均得援引民法第264條適用同時履行抗辯。
⒋查依兩造合約第12條關於「交付不動產及相關文件之條件及
期限」之第1款約定：「賣方依本契約完成本戶房屋建造及領得使用執照並接通自來水電力後，應通知買方進行驗收手續。」，第2款約定「買方依前項完成本戶房屋驗收後，賣方應通知買方進行交屋」，足徵該「通知買方驗收」為賣方依合約之「給付義務」之一環，即必先有驗收，始能有後續交屋，是被告拒絕原告關於驗收之要求，原告自得主張同時履行抗辯，拒絕給付期款。
⒌退步而言，縱認該「驗收」與原告之交付價金非有「對價關
係」（假設），然以民法第264條所定之同時履行抗辯，係基於給付與對待給付之牽連性，而牽連性給付之所以得構成同時履行抗辯，乃基於誠實信用原則，故最高法院74年度台上字第355號判決略以：「同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，然而雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平之原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯」。肯認雖非具對價關係之雙務契約，其兩造債務間，於履行上具有實質牽連關係者，得「類推適用」同時履行抗辯之規定，學者王澤鑑先生亦同此見解（參王澤鑑著民法學說與判例研究第六冊），準此，則本件被告依約應使原告就系爭建物於接通水電後之驗收義務，既為其所為給付不可缺之一環，應認為與原告之付款義務，具有實質上牽連關係，而得類推適用同時履行抗辯規定。
⒍按自內政部頒「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事
項」第14條規定：「賣方依約完成本戶一切主建物．．．並應達瓦斯、水電配管之可接通狀態及完成契約、廣告、圖說所示設施後，應通知買方進行驗收手續」，係基於公平誠信原則，針對「預售屋」交易所頒行政指導，足徵原告於被告拒絕驗收時，主張同時履行抗辯，拒絕先行給付銀行貸款部分之期款，尚無不符誠信或有失公平之情事，毋寧惟是，且被告屢次拒絕原告驗收之請求卻要求原告即須先行給付大部分買賣價金，實不符公平、誠信。
⒎末按消費者保護法：「為保護消費者權益，促進國民消費生
活安全，提昇國民消費生活品質，特制訂本法。有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」消費者保護法第1條、第11條、第12條第1項、第2項第1款、第17條第1項、第2項、消費者保護法施行細則第15條第2項分別定有明文。揆之上開規定與消費者保護法規範意旨，為達保護消費者之目的，若中央主管機關就特定行業公告其定型化契約應記載事項，無論該特定行業之企業經營者與消費者間，有無就該等應記載事項達意思表示合致或作成書面，於有利消費者之範圍內，均構成企業經營者與消費者契約之內容」，準此，則原告自得援引消費者保護法第11條、第12條第1項、第2項第1款及該內政部所頒預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第14條之規定，於被告允許就系爭預售屋驗收前，拒絕付款。
㈢本件被告所興建之「預售屋」，興建過程中屢次存有樑柱結
構之嚴重安全瑕疵，且均由原告所發現，而該等瑕疵由原告依法、依約驗收以確認是否能補正或真正完成補正前，原告得拒絕繼續付款：
⒈按「關於買賣標的物之瑕疵，於買賣標的物危險移轉前，若
有明顯之瑕疵，如經買受人催告補正，出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之利益」。（最高法院93年台上字第1958號判決）。
⒉查本件系爭預售屋於興建過程中，存有灌漿不全、事後穿樑
等嚴重瑕疵，件件均足以危害居住人之生命安全，而原告屢次依約請求驗收而均遭被告拒絕，實被告早已違反消保法第11條、第12條、及契約第12條規定且完全不合常理。是關於該等瑕疵是否能補正，被告實際有無補正效果，補正效果為何等，均屬未明，依諸前揭最高法院判決見解，原告自得拒絕繼續付款。
⒊又查被告始終未曾通知原告有關該瑕疵之補正情形，遑論證
明瑕疵已經補正，至於台北縣政府據原告之依法檢舉，而對原告之函復內容，究屬該政府行政作為，而無「代」被告為關於「瑕疵已否補正」之通知效力。
㈣對被告答辯所為陳述：
⒈被告從未依約通知原告驗收，且對原告依契約所主張執行「
驗收」之程序視若無睹。被告主張已通知原告系爭房屋驗收云云，依照97年2月27日消保官主持之調解會中，協調過程中被告代表許加潭曾問及費用由誰負擔，原告明確表明原告願先預付，但許員在消保官指示下打電話回公司請示後，仍當場拒絕原告驗屋。依其會議紀錄第六項所示，被告拒絕通知原告驗收。
⒉驗屋乃契約賦與原告之關鍵權利，且一棟房屋應驗收項目眾
多，非僅止於結構體，舉凡房屋是否漏水、房屋是否有傾斜、進排水是否通暢、地壁磚是否空心、電線線路是否符合法規要求．．．．等等，除由原告進行逐項驗屋，否則原告無從得知屋況是否真正達到可堪居住之情形。
⒊原告屢次發現系爭房屋於建造過程中產生諸多重大結構安全
瑕疵，向被告反應，被告總是謊稱施工品質沒有問題後置之不理，而當原告無奈向主管機關台北縣政府投訴後，被告均被主管機關勒令停工後又故意不讓原告依約進行驗屋，足見被告施工品質相當堪慮。
⒋根據雙方買賣合約第12條規定，原告必須等到系爭房屋取得
使用執照並接通水電後，始有驗收權利。原告雖於系爭房屋興建過程屢次發現重大結構安全瑕疵，然依契約只能按時繳付各期期款，一直等到取得使用執照並接通水電後，始能主張驗屋之權利。惟被告於系爭房屋取得使用執照並接通水電後，卻屢屢故意規避通知原告行使驗屋之義務，甚至原告數次以存證信函催告被告請其依契約通知驗屋均未獲回應，可見被告故意要跳過驗屋程序，迫使原告接受此瑕疵屋，原告如行使抗辯而暫不給付時，則以貸款給付條件不履行而片面違約沒收原告已付價款，此種行為完全違反消保法第11條第1項、第2項，第12條第1項、第2項第1款規定。故被告自行片面主張解約與沒收原告給付價款應自始無效。
㈤聲明：被告應給付原告5，705,396元及其中3,205,396元自
96年11月14日起，2,500,000元部分自97年12月5日（追加暨答辯狀送達之翌日）起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、被告則抗辯以：㈠系爭房屋之諸多瑕疵實係因原告95年11月7日至系爭房屋施
工現場察看，適系爭房屋進行灌漿工程，原告與現場施工師傅因言語溝通不良，施工師傅當場憤而離去，致影響混凝土搗實作業而產生，且原告歷次反映工程品質問題，被告均立即處理改善完畢並委請臺灣省土木技師公會鑑定確認安全無虞後，報請主管機關備查，足證房屋完工時並無任何安全顧慮，是以原告主張被告對其反應之瑕疵均未置理等語均屬不實。原告係於96年11月16日向台北縣政府消保官處提出消費爭議申訴，並就驗屋部分提出被告必須就系爭房屋進行載重試驗及耐震試驗，且費用完全由被告負擔及會同原告到場等條件，之後原告始願辦理金融貸款，足見被告已通知原告驗收系爭房屋，雙方並已在協商驗收之方式，僅因雙方無法共識而遭原告提起消費爭議申訴。台北縣政府已發函告知原告系爭房屋安全無虞，並審驗合格發給使用執照，原告就上開載重試驗及耐震試驗等關於驗收之主張顯已逾越合理範圍，被告並無配合義務。
㈡通知驗收與給付價金間，並不具對待給付之關係，亦非契約
之主給付義務，原告既明知系爭房屋之瑕疵已獲修補，自不得恣意主張拒付價金。按兩造買賣契約及其所定分期繳款明細表約定，原告有依約給付價款之義務，台北縣政府工務局96年6月21日及10月8日之回函送達原告表明混凝土灌漿及一樓樑柱部分經安全鑑定均無結構安全顧慮後，原告均仍依契約約定時程給付價款，包括96年6月26日給付外飾完成價款26萬元，10月15日給付申請使用執照費用26萬元，11月14日給付取得使用執照價款26萬元等，直至被告發函催告原告依約繳付第10期價款並辦理貸款時，原告始以系爭房屋有諸多瑕疵拒絕付款，故原告主張實有違反誠信原則，且被告已屢次催告原告繳付價款並辦理貸款，原告仍拒不履行，被告業已於97年7月14日發函解除兩造買賣契約並沒收原告已繳價金後，契約已不存在，原告嗣後再以被告違反利權利瑕疵擔保之約定為由主張解除契約，返還價金及給付違約金等，自無理由。
㈢原告迄未能證明其受有何種之損害及其數額，且依兩造契約
第20條之約定，原告得請求被告賠償者，其得請求金額包含全部利息支付、違約金及損害賠償款項，合計不得超過買賣總價即1250萬元之百分之二十，換算為250萬元，此係違約金之約定，依民法第252條規定，原告既無從證明其有何損害，法院自得減至相當之金額。原告之訴為無理由，應予駁回等語。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告於反訴原告施工期間，曾多次前往工地現場阻撓施工，導致被告必須於施工後另為補強工程及送請台灣省土木技師公會辦理結構安全鑑定，並因而增加額外之支出，灌漿補強工料費用73,825元、安全鑑定費用140,000元，合計213,825元，依民法第184條第1項前段規定，反訴被告自應負損害賠償之責。並聲明請求反訴被告應給付反訴原告213,825元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息。
二、反訴被告抗辯：反訴被告從未阻撓反訴原告之施工，反訴原告所述均屬不實，依契約第12條規定賣方於完成接通水電需通知買方進行驗屋，依契約當然無先行給付後續價款之必要，且反訴被告早已多次以存證信函要求反訴原告依契約通知驗屋，反訴原告均置之不理，依契約第12條規定，通知驗屋之程序與房屋結構安全與否無關，反訴原告僅為模糊本案焦點拖延時間而已。反訴被告於施工期間曾多次向反訴原告反應工程品質問題，均未曾接獲任何來自反訴原告之改善完成通。反訴內容，係全因反訴原告不依契約規定履行通知驗屋所致，依約反訴被告當然無先行給付後續價款之必要。並聲明反訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事項：㈠原告於95年5月31日向被告承購「群祥愛登堡134A區D2.棟」
預售屋，約定總價為1250萬元，雙方並簽定土地房屋預定買賣契約（下稱系爭買賣契約）。
㈡原告自95年5月24日起陸續繳納定金、簽約定等，至96年l1月14日共已繳納各期價金306萬元及代收款145,396元。
㈢包括系爭房屋在內之「群祥愛登堡134A區」建物均已完工並取得使用執照，系爭房屋尚未點交原告。
㈣被告於97年2月22日、5月8日分別以存證信函催告原告協辦
貸款並繳納尾款，再於97年5月27日及7月1日委託律師發函催告，並於同年7月14日發函表示解除系爭契約。
㈤被告已將系爭房屋及土地移轉登記予豐和營造有限公司，嗣
豐和營造有限公司又於98年2月20日將系爭房地轉移予訴外人陳志暐。
肆、得心證之理由
一、本訴部份：原告起訴主張向被告購買系爭預售房地，被告興建完成取得用執照後，未通知進行驗屋手續，即以原告未配合辦理銀行貸款為由解除系爭買賣契約，並將系爭房地移轉登記予豐和營造有限公司，豐和營造有限公司再轉移予訴外人陳志暐，被告移轉系爭房地所有權予原告義務已陷給付不能，爰解除契約請求被告返還已付價金並給付違約金。被告則抗辯已合法解除契約並通知驗屋，原告不得再行解約，並以前揭情詞置辯，則本件兩造爭執重點在於：㈠被告有無依照契約第12條第1項約定於領得使用執照並接通水電後通知原告進行驗收手續？㈡被告通知驗收與原告給付金融貸款間是否具同時履行抗辯關係？㈢被告以原告給付遲延為由解除系爭買賣契約，是否有理由？㈣原告解除系爭買賣契約請求被告返還價金及給付違約金，是否有理由？茲分述如下：
㈠被告未依照契約第12條1項於領得使用執照並接通水電後通知原告進行驗收手續：
⒈按消費者保護法第17條第1、2項規定：「中央主管機關得選
擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」法條目的係為導正不當之交易習慣及維護消費者之正當權益，由中央主管機關依據上開規定授權公告特定行業之契約應記載或不得記載之事項，該特定行業之定型化契約如有違反者，其條款為無效。準此，該項公告係對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生效律效果，屬實質意義之法規命令。內政部於90年9月3日內政部台（90）內中地字第9083626號公告所頒預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第14 條第1項規定：「賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗收手續。買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款。」，另系爭買賣契約第12條第1項亦約定：「賣方依本契約完成本戶房屋建造及領得使用執照並接通自來水、電力，應通知買方進行驗收手續。買方如發現工程缺失或未盡事宜應載明於驗收單上賣方應儘速完成修繕。」，此屬被告出賣人所負系爭買賣契約從給付義務，自應依約確實履行。⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件關於被告通知原告進行驗屋乙事係有利於被告之積極事實，自應由被告負舉證之責。被告抗辯原告於96年11月16日向台北縣政府消保官處提出消費爭議申訴，並就驗屋部分提出被告必須就系爭房屋進行載重試驗及耐震試驗，且費用完全由被告負擔及會同原告到場等條件，足見已通知原告驗收系爭房屋云云，但為原告所否認，被告自須舉證證明之。查原告於96年11月16日向提出消費爭議申訴時，係要求被告對系爭房屋做載重、耐震等試驗，相關費用由被告負擔且須會同原告到進行試驗，確認補強安全無虞後再履行銀行貸款及交屋等語，並未提及已收受被告驗屋通知，後兩造於97年2月27日在台北縣政府法制局會議室進行協調，協商結果如下：「依照內政部頒訂之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第十四條規定，賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗收手續。驗收完成始依十五條規定辦理房地產權移轉與貸款撥付事宜。對造公司不同意，本案協商不成立，本案轉成調解再處理。」，可見原告仍爭執被告並未履行通知驗收義務，嗣兩造再於97年6月17日進行調解，因意見不一致而不成立，有消費爭議申訴表、台北縣政府消保官受理消費者申訴協調紀錄書、台北縣政府消費爭議委員會調解筆錄等可稽，可見迄調解不成立之日止，被告仍未訂定具體驗收時間、地點，通知原告進行驗屋事宜。何況被告訴訟代理人於97年12月4日審理中亦自承「已經解除契約所以沒有通知驗屋」等語(見本院卷一第261頁反面)。被告空言抗辯已通知原告驗屋，未舉證以實其說，其抗辯自不足採。原告主張被告未通知驗收乙詞，堪可採信。
㈡被告通知驗收與原告給付金融貸款間具同時履行抗辯關係：
⒈按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。」民法第264條第1項前段定有明文。故所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付，與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。又「查同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦不許其類推適用於同時履行之抗辯。」，亦有最高法院83年度台上字第1710號判決可參考。復按雙務契約上之給付義務，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務與附隨義務。所謂從給付義務，僅具輔助主給付義務之功能，確保債權人之利益獲得最大之滿足；從給付義務與他方之對待給付是否立於互為對待給付之關係，應視其對契約目的之實現具有密切關係且屬必要而定，並應就具體案件依雙務契約之類型及當事人之利益狀態，依誠信原則定之。
⒉系爭買賣契約為預售屋買賣，屬雙務有償契約，即被告負有
依照建造執照所示及兩造契約之內容依序建造系爭建物並取得使用執照後，轉移並交付土地、建物所有權予原告之債務，而原告則負依被告建築之進度，按期繳交各期價金予被告之債務，彼此間給付與對待給付不斷發生，互相構成同時履行之關係。最高法院對於預售屋交易歷來判決，就物之瑕疵擔保之規定，可歸納下列數項原則：
⑴出賣人有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕
疵物之權利。(最高法院71年度台上字第1533號、82年度台上字第291號、89年度台上字第2498號判決參照)⑵出賣人交付有瑕疵之物，不得謂依債務本旨之提出，不
生提出之效力，買受人拒絕受領，即不負遲延責任；因物有瑕疵而被拒絕受領，致發生給付遲延時，出賣人仍不能免其遲延責任。(最高法院71年度台上字第1533 號判決參照)⑶為買賣標的之特定物於危險移轉前，已有明顯之瑕疵，
如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，買受人得拒絕給付相當之價金。(最高法院74年台上字第1796號、82年度台上字第291號判決參照)因此預售屋興建完成後，出賣人是否依約定內容完成符合約定品質成屋，於交屋前買受人若未進行驗收手續，自無從檢視查驗是否有瑕疵存在，縱存在瑕疵亦無法行使物之瑕疵擔保權利，而受迫須受領可能存在瑕疵之房屋，更甚者，如房屋有輻射鋼筋、未經處理之海砂或其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵情況，買受人亦無法依內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第19條規定，通知金融機關終止撥付貸款予賣方，凡此情形對買受人顯屬不公，為平衡兩造間權利狀態失衡情形，內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第14條第1項即規定「應通知買方進行驗收手續」，系爭買賣契約第12條第1項亦約定「應通知買方進行驗收手續。買方如發現工程缺失或未盡事宜應載明於驗收單上賣方應儘速完成修繕。」，故交屋前履行通知買方進行驗收係出賣人交付無瑕疵房屋前必須確實履行之重要程序，透過驗收程序實行始能使買受人受領無瑕疵物之締約目的圓滿達成。此項出賣人通知驗收之行為，應係追求出賣人給付無瑕疵買賣標的物主給付義務之重要關鍵，應認屬系爭買賣契約之從給付義務。
⒊系爭買賣契約附件(一)一分期繳款明細表中，就分期繳款期
別分別約定訂金、簽約金、期工款、一樓底版完成款、三樓底版完成款、結構體完成款、外飾完成鷹架拆除、申請使用執照款、取得使用執照款、金融貸款、交屋款等期間，迄至取得使用執照款階段，原告均依約繳納該期價金，被告完成房屋建造及領得使用執照並接通自來水電力後，即應依系爭買賣契約第12條第1項約定通知原告進行驗收手續，同時原告依被告通知於期限內如期辦妥金融貸款，則繳納金融貸款固屬原告給付價金主給付義務之一環，通知驗收則屬被告從給付義務內容，二者間雖非具有對價關係，但彼此間所負上開債務之履行，在實質上互有牽連關係存在，且系爭契約並未約定原告就金融貸款有先為給付之義務，基於兩造間利益狀態之平衡，應認二給付間具同時履行抗辯之關係。被告抗辯通知驗收與辦理銀行貸款對保、給付價金間，不具對待給付關係云云，尚不足取。
㈢被告以原告給付遲延為由解除系爭買賣契約，並無理由：
被告於96年11月間取得使用執照後，先後於96年11月11日、
97 年2月22日、5月8日、5月26日通知原告辦理金融貸款及完成對保手續，若不履行應於收受通知後7日內一次以現金付清應付價款、手續費等，嗣於同年7月1日、14日發函解除系爭買賣契約，固有存證信函、律師函可稽，惟查被告興建期間，經原告主動查覺施工過程有後院污水管未使用橘管、混凝土拆模後表面產生蜂窩、鋼筋暴露、保護層不足、樑柱穿孔等諸多瑕疵，經向主管機關申訴，被告始依主管機關要求進行修補強化工程，有台灣省土木技師公會安全鑑定報告書、穿樑部分結構安全鑑定暨補強鑑定報告書等附卷可佐，可見被告自始即未依誠信確實履行契約義務，則在被告完成房屋建造及領得使用執照並接通自來水、電力後，即應通知原告進行驗收手續，俾原告得詳細查驗被告興建房屋是否符合約定品質，但被告有意規避未通知原告於指定時間、地點進行驗收手續，逕行要求原告先行辦理銀行申貸及對保手續，經原告先後於96年11月16日消費爭議申訴資料表、97年2月21日台北縣政府消保官受理消費者申訴協調會議、97年2月27日、5月20日、6月2日、7月9日存證信函中主張，被告應通知進行驗收手續始辦理貸款撥付手續等語，是原告已主張同時履行抗辯，則在被告未履行通知驗收手續前，原告就有對待給付關係之辦理銀行貸款、對保、繳納貸款金額給付義務自得拒絕履行，尚不負遲延履行之責。原告同時履行抗辯權之行使，已阻卻遲延責任，是被告於97年7月1日、14日二度發函，主張原告未依期限辦妥金融貸款、繳付金融貸款為由解除系爭買賣契約，即屬於法有違，不生合法解除契約效力。被告抗辯已合法解除系爭買賣契約云云，實無足取。㈣原告解除系爭買賣契約請求被告返還價金及給付違約金，為有理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。民法第226條第1項、第256條分別著有明文。被告解除系爭買賣契約意思表示並不生效力，兩造間買賣契約關係仍屬有效存在，嗣被告於97年9月間將系爭房屋及土地移轉登記予豐和營造有限公司，豐和營造有限公司於98年2月20日將系爭房地轉移予訴外人陳志暐，為兩造所不爭，並有建物土地登記謄本可稽，被告就交付系爭房地並移轉所有權義務已屬給付不能，原告依上開規定解除系爭買賣契約，即屬有效。
⒉復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受
領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1、2款定有明文。系爭買賣契約第20條第1項約定，賣方違反第9條第2項及第18條第1項、第2項規定者，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時買方已繳價款同額之金額作為違約金及損害賠償，合計總金額以買賣總價20%為限。則原告依上開規定請求被告返還已付價金3,205,396元及自96年11月14日起算法定利息，暨給付違約金250萬元及自追加暨答辯狀送達翌日即97年12月5日起算法定利息，即屬有據，應予准許。
⒊違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，
雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號裁判意旨參照）。又民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，既明訂於民法第二章債編總則，依照「體系解釋」之法律解釋方法，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。亦即，法院於適用民法第252條酌減違約金時，縱違約金約定之數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮「契約自由」之空間。經查系爭契約約定違約金最上限為契約價金總額之20%，此係原被告所合意訂立，故被告應誠實履行契約，而非於給付不能負擔違約責任時，再主張違約金過高，請求法院酌減相當之數額，若被告依約履行，自能免除違約金處罰，此項違約金之約定，已斟酌雙方違約程度及履約情形，計罰相同數額違約金，且其上限為契約總價金20%，無再為累計，應屬合理公平，並無違約金過高之情事，本院認並無酌減之必要。⒋綜上，原告之訴為有理由，應予准許。
二、反訴部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，以有損害之發生，及行為人有故意或過失不法侵害他人權利之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。從而，反訴原告主張反訴被告於反訴原告施工期間，曾多次 前往工地現場阻撓施工，導致被告必須於施工後另送請台灣省土木技師公會辦理結構安全鑑定，因而增加安全鑑定費用115,000元支出，依民法第184條第1項前段規定，反訴被告應負損害賠償之責云云，既為反訴被告堅詞否認，揆諸上揭說明，自應由反訴原告就此事實舉證證明之。
㈡經查，反訴被告另案告訴反訴原告負責人甲○○涉溓妨害名
譽案中，反訴原告協理賴忠義證稱：群祥開發公司函覆臺北縣政府工務局及發函乙○○之內容屬實，乙○○向群祥開發公司購屋，於興建時常至工地了解施工狀況，在施工過程到場指正，公司也交由專業技師及建築師處理，工務局也有來驗，現已取得使用執照等語。反訴原告工地主任莊明德證稱：本件房屋自95年8月間起開始施工，乙○○常至工地向施工師傅指點，說這個做不好，這個要改，那個做不好，那個要改，多少會影響施工之進行，又混凝土施工灌漿時，乙○○於95年11月7日在工地與施工師傅因言語溝通不良，施工師傅當場憤而離去，致影響混凝土搗實作業，惟本件工程之鋼筋結構不會有問題，該屋已經取得使用執照等語，有台灣士林地方法院檢察署97年度偵字第785號不起訴處分書可稽。依渠等證言，反訴被告於反訴原告施工過程中，固有多次至工地現場了解施工狀況，並與現場施工人員言語交談，其目的應屬關心購買系爭預售房屋反訴原告是否依約定品質施工，反訴被告於現場所為亦僅係與施工人員口頭交談溝通而已，並無施用任何脅迫或強制阻撓不法手段迫使現場人員無法進行施作作業，難認反訴被告在施工現場觀看並與施工人員交談之行為具有不法性。證人莊明德固證述反訴被告於95年11月7日在工地與施工師傅因言語溝通不良，施工師傅當場憤而離去，致影響混凝土搗實作業等語，惟查混凝土搗實作業本即該施工師傅份內承工地主任之命令應履行之勞務內容，縱使與反訴被告言談中產生爭執而心生憤怒，依約亦須經反訴原告工地主任允許請假後始得離去，反訴原告所僱用施工師傅果自行離開施作現場，致影響混凝土搗實品質而受有損害，其原因亦屬該師傅未能依約確實履行勞務所致，與反訴被告並無關連性。此外，反訴原告就其主張反訴被告有不法阻撓施工行為致受有損害事實，未能舉證以實其說，反訴原告主張反訴被告因故意過失，不法侵害其權利云云，不足採信。
㈢綜上所述，反訴原告未能舉證證明反訴被告有故意或過失不
法侵害權利情事，則反訴原告依民法第184條1項前段之規定，請求反訴被告給付115,000元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，反訴原告之訴應予駁回。
伍、假執行部分：
一、本訴方面：本判決主文第1項，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
二、反訴方面：反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
柒、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 8 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 8 日
書記官 謝盈敏