臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第341號原 告即反訴被告 國防部總政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 徐克銘律師複代理人 趙璧成律師
鄭凱威律師訴訟代理人 洪大植律師被 告即反訴原告 吳見山被 告 李春輝
吳尚育吳浩聞法定代理人 吳見山
李春輝上列四被告共同訴訟代理人 龔維智律師上列當事人間返還房屋及土地事件，本院於民國99年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳見山應自坐落於臺北市○○區○○段二小段0000-0000 地號土地上，門牌號碼為臺北市○○路臨四十九之一號，面積共一０三點五三平方公尺之建物(如附圖3 所示Ａ、Ｂ部分)遷出、騰空、拆除後，並將原坐落之土地返還予原告。
被告吳見山應給付原告新臺幣叁佰貳拾玖萬陸仟貳佰壹拾伍元及自民國九十八年七月五日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國九十八年七月五日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍萬伍仟叁佰柒拾肆元，及自遲延翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之九十四由被告吳見山負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰伍拾玖萬肆仟元供擔保後得假執行。但被告吳見山如以新臺幣壹仟玖佰柒拾捌萬貳仟零貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後得假執行。
但被告吳見山如以新臺幣叁佰貳拾玖萬陸仟貳佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。查原告之法定代理人原為鄭瑞堅，嗣經國防部於民國98年11月2 日以國人管理字第0980015199號令核定由王明我代理（見本院卷第94頁），亦經其聲明承受訴訟，核與前揭規定並無不符，應予准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。就㈠本訴部分：原告原起訴主張：「⒈先位聲明：⑴被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自坐落於台北市○○區○○段二小段0000-0000 地號土地（下稱系爭土地）上，如附圖1 所示，門牌號碼為台北市○○路臨49之1 號，面積共90.087平方公尺之建物（下稱系爭建物）及該部分土地遷出並返還予原告。⑵被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應給付原告新台幣(下同)4,182,695 元，及自起訴狀繕本送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞翌日起至遷出並返還前項之土地及建物之日止按年息百分之5 計算之利息；被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自起訴狀繕本送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞之翌日起至遷出並返還前項土地及建物之日止，按月給付原告69,712元，及自遲延翌日起至清償日止，年息百分之5 之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應將坐落於系爭土地上，面積共90.087平方公尺，如附圖1所示之系爭建物拆除，並將該部份土地返還予原告。⑵被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應給付原告3,613,79
5 元及自起訴狀送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞之翌日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按年息百分之5 計算之利息；被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自起訴狀送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞之翌日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按月給付原告60,230元，及自遲延翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。」；嗣於99年4 月26日具狀變更聲明為：「⒈先位聲明：⑴被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自坐落於系爭土地上，面積共
103.53平方公尺之系爭建物（如附圖3 所示Ａ、Ｂ部分）及所坐落之土地遷出、騰空並返還上開房地予原告。⑵被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應給付原告4,806,845 元，及自起訴狀繕本送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞翌日起至遷出、騰空並返還前項之土地及建物之日止按年息百分之5 計算之利息；被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自起訴狀繕本送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞之翌日起至遷出、騰空並返還前項土地及建物之日止，按月給付原告80,115元，及自遲延翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行；⒉備位聲明：⑴被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自坐落於系爭土地上，面積共103.53平方公尺之系爭建物（如附圖3 所示Ａ、Ｂ部分）遷出、騰空、拆除後，並將原坐落之土地返還予原告。⑵被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應給付原告4,153,055 元及自起訴狀送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞之翌日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按年息百分之5 計算之利息；被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自起訴狀送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞之翌日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按月給付原告69,218元，及自遲延翌日起至清償日止，年息百分之5 計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第156 頁原告更正聲明暨辯論意旨狀）；㈡反訴部分：反訴原告原起訴主張：「確認反訴原告就反訴被告所有坐落系爭土地上如附圖2 所示斜線部分（即門牌號碼為台北市○○路臨49之1 號建物），面積86.14 平方公尺範圍內之地上權存在。」，嗣於99年3 月11日具狀變更聲明為：「確認反訴原告就反訴被告所有坐落系爭土地上如附圖3 所示編號Ａ部分，面積89.31 平方公尺範圍內之地上權存在。」（見本院卷第145 頁反訴原告更正反訴聲明暨辯論意旨狀），核其前後所為訴之變更及追加，均基於同一基礎事實或僅擴張或僅減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開法文，原告上揭所為訴之變更及追加，核無不合，應予准許。
參、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告於本件言詞辯論終結前即98年9 月23日以民事反訴狀（見本院卷第52頁至第54頁），請求確認反訴原告就反訴被告所有坐落系爭土地上如附圖2所示編號Ａ部分，面積89.31 平方公尺範圍內之地上權存在，經核與反訴被告即原告於本件訴訟所為防禦方法相牽連，其提起反訴合於上揭規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：緣系爭土地為國有，而以原告為管理機關，並有面積共90.087平方公尺之系爭建物坐落其上。被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞等4 人占有系爭建物及系爭土地，經訴外人國防部空軍司令部人事軍務處少將處長路啟明於97年1 月28日寄出存證信函要求被告等於97年2 月25日前提供相關資料補件違占建戶申辦作業，詎被告吳見山於97年1 月29日收受後，迄今仍置之不理。經原告多次向被告等4 人要求遷出並返還系爭建物及土地，惟迄今被告等4 人仍未返還，爰依民法第767 條及第179 條規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈先位聲明：⑴被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自坐落於系爭土地上，面積共103.53平方公尺之系爭建物（如附圖3所示Ａ、Ｂ部分）及所坐落之土地遷出、騰空並返還上開房地予原告。⑵被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應給付原告4,806,845 元，及自起訴狀繕本送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞翌日起至遷出、騰空並返還前項之土地及建物之日止按年息百分之5 計算之利息；被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自起訴狀繕本送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞之翌日起至遷出、騰空並返還前項土地及建物之日止，按月給付原告80,115元，及自遲延翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行；⒉備位聲明：⑴被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自坐落於系爭土地上，面積共103.53平方公尺之系爭建物(如附圖3 所示Ａ、Ｂ部分)遷出、騰空、拆除後，並將原坐落之土地返還予原告。⑵被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應給付原告4,153,055 元及自起訴狀送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞之翌日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按年息百分之5 計算之利息；被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞應自起訴狀送達被告吳見山、李春輝、吳尚育、吳浩聞之翌日起至拆除前項建物及返還前項土地之日止，按月給付原告69,218元，及自遲延翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠先位聲明部分：系爭建物為訴外人陳壽春所建，依法由原始
起造人陳春壽原始取得建物所有權，被告吳見山係於78年4月10日以380 萬元向訴外人陳壽春購得系爭房屋，有讓渡書、房屋稅籍證明書可證，故原告就系爭房屋並無所有權，其依民法第767 條規定請求被告等返還系爭房屋，於法無據。
本件倘原告仍主張系爭建物為其原始起造，對此自應負舉證之責。
㈡備位聲明部分：⒈按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，最高法院29年上字第1061號判例意旨參照。
被告李春輝、吳浩育、吳浩聞僅設籍該址，並未實際居住占有系爭房屋，故依上開判例意旨，原告請求渠等拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，自非有據。⒉系爭房屋由訴外人陳壽春建築完成，自60間年申請編訂門牌時起坐落系爭土地迄今已逾38年，被告吳見山業向台北市中山地政事務所提出時效取得地上權登記之申請，經該地政事務所於98年6 月
2 日審查通過，認定符合時效取得地上權審查要點之規定，而准予公告在案，被告吳見山已因時效完成取得系爭土地之地上權，本件被告使用系爭土地並非無合法權源，是以原告訴請拆屋還地及不當得利，顯無理由等語資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地登記為中華民國所有，原告為管理機關。
㈡系爭建物面積共103.53平方公尺之建物，坐落於系爭土地上。
㈢國防部空軍司令部人事軍務處少將處長路啟明於97年1 月28
日寄出存證信函要求被告吳見山於97年2 月25日前提供相關資料補件違占建戶申辦作業。
四、得心證之理由：本件原告主張被告等人無權占有系爭土地及房屋，經原告屢次要求返還，被告均置之不理，爰依民法第767 條及第179條規定提起本件訴訟，為被告所否認，被告並以上開情詞置辯。則本件兩造爭點厥為：㈠先位聲明部分：⒈原告是否有權請求被告返還系爭房屋？⒉若然，原告得否依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利？其數額若干？㈡備位聲明部分：⒈原告是否有權請求被告拆屋還地？被告是否已時效取得系爭土地之地上權？⒉原告得否依民法第
179 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利？若然，其數額若干？茲分項析述如后：
㈠先位聲明部分：
⒈原告是否有權請求被告返還系爭房屋？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又「主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」，最高法院48年台上字第887 號判例、18年上字第2855號判例參照。所謂「舉證責任」係指當事人有提出證據以證明其所主張之利己事實為真實之責任。民事訴訟，兩造為求有利於己判決，各自主張利己之事實，如經他造爭執，所主張利己事實之有無，即有以證據證明之必要，法院即應依證據法分配舉證責任，判斷事實之真偽。是民事訴訟程序上，原告起訴主張權利及有利於己之事實，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張系爭建物坐落於系爭土地上，為未辦理所有權第一次登記建物，依常理而言，系爭建物暨建築於原告管理之國有土地上，則系爭建物自應為原告所原始起造。經查，證人章春於本院結證稱：（問：台北市○○路臨49之1 號房屋是否知道何人蓋的？請問是何時蓋的？）陳壽春蓋的、哪一年伊不知道，但是伊44歲那一年，大概是54年左右等語（見本院卷99年3 月11日言詞辯論筆錄第2 頁），足堪採信，可知系爭建物非由原告所出資興建，是系爭建物之原所有權人應為陳壽春。另據被告提出之讓渡書（見本院卷第56頁），亦可得知系爭建物已於78年10月間出賣予被告吳見山，且系爭建物現亦由被告等所占有使用，又原告亦未能提出其他事證以實其說，揆諸前揭說明，則難為有利於原告之認定，是被告吳見山應為系爭建物之所有權人無疑，則原告主張其為系爭建物之所有權人並依民法第767 條請求被告返還系爭土地及系爭建物即難謂有據。
㈡備位聲明部分：
⒈被告是否已時效取得系爭土地之地上權？原告是否有權請求
被告拆屋還地？應向何人主張？⑴被告是否已時效取得系爭土地之地上權？①地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上
權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年台上字第930 號裁判要旨參照）。主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物，或竹木而使用其土地20年以上之事實，始足當之。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院81年度台上字第37號裁判參照）。揆諸上揭說明，可知占有使用他人之土地，其原因不一，故主張因時效取得地上權者，必須就其占有係基於行使地上權之意思，負舉證責任。查，被告雖提出讓渡書、房屋稅籍證明、四鄰證明書等文件，僅得證明被告就系爭建物有占有使用之事實並有處分權，尚不得據此即謂被告係以行使地上權之意思占有使用系爭土地，惟據證人章春於本院審理中證稱：（問：證人是否看過此份讓渡書？簽約時是否只賣房子還是連土地地上權一起賣？）有，陳壽春讓給被告吳見山，他們在談價錢的時候我在現場，陳壽春與吳見山在現場議價之後以380 萬元成交，陳壽春說他本來可以去登記地上權，所以380 萬元算是非常便宜的價格；陳壽春是認為他有權登記地上權，怕律師敲竹槓，所以便宜賣掉，陳壽春房子連同地上權權利通通賣給吳見山等語，可知被告吳見山於買賣時即知系爭建物得以辦理地上權登記，則被告吳見山係以行使地上權之意思占有使用系爭土地，堪予採信。
②按國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類；公用財產包
括公務用財產、公共用財產及事業用財產，而各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬公務用財產，國有財產法第4 條第1 項、第2 項第1 款定有明文。第按公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的。然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用，最高法院72年台上字第5040號裁判意旨可資參照。本件被告抗辯稱「本件系爭土地長期由被告占有使用，顯已失去公物之型態，不具公物之性質，甚者系爭土地原告亦已依國軍老舊眷村改建條例及相關規定委託國有財產局辦理估價、標售作業在案，上述事證足徵系爭土地已具有融通性，得為時效取得之標的。」云云，而主張其就系爭土地得主張時效取得地上權。經查，系爭土地乃國軍老舊眷村土地而屬國有財產，並以國防部總政治作戰局即原告為其管理機關，此有土地登記謄本足憑(見本院卷第6 頁)。
是以，系爭土地自係公用土地，則系爭土地尚未奉准廢止而變更為非公用地，揆諸前開見解，系爭土地自仍為公物，無從因時效之完成而取得及請求登記其地上權；另被告雖主張系爭土地長期由被告占有使用，顯已失去公物之型態，不具公物之性質，且原告已依「國軍老舊眷村改建條例」及相關規定委託國有財產局辦理估價、標售作業，足徵系爭土地具有融通性，自得為時效取得之標的。惟縱認依「國軍老舊眷村改建條例」第11條之規定委託國有財產局辦理估價、標售作業而具有融通性，揆諸前揭說明，因系爭土地於公開標售前仍為公用財產而不具融通性，從而時效取得地上權之起算時點，亦應自公開標售系爭土地之日開始起算。而自斯時起迄今尚未達民法有關時效取得地上權所規定之時間，是以本件尚未滿時效取得地上權之期間，自不符合時效取得地上權要件。
⑵原告是否有權請求被告拆屋還地？應向何人主張？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院97年台上字第1101號裁判要旨參照）。查，被告既經本院認定不符時效取得地上權之要件，被告當無以其已取得地上權作為占有使用系爭土地之合法權源，系爭土地既為國有並以原告為管理機關，是原告自得請求被告拆除系爭建物並將系爭土地返還予原告。次查，原告雖主張被告等四人應將系爭房屋拆除，惟依98年9 月18日勘驗測量筆錄記載，系爭建物現占有人為被告吳見山，其稱被告李春輝、吳尚育、吳浩聞設籍於該處係就學之便，並未居住系爭建物，堪信為真，且原告亦未舉證說明被告李春輝、吳尚育、吳浩聞有占用系爭建物之事實，揆諸前揭說明，自應以有處分權之被告吳見山為拆屋還地處分之相對人，自原告訴請被告吳見山拆除系爭房屋並返還系爭土地應屬有據。
⒉原告得否依民法第179 條規定，請求被告給付相當於租金之
不當得利？若然，其數額若干？⑴按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。查，系爭建物占有使用系爭土地之面積為103.53平方公尺，有土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第84頁），系爭土地依土地定謄本記載係為原告所有。被告雖主張其已時效取得地上權，其自非無權占有，惟被告既經本院認定不符時效取得地上權之要件，其自不得以地上權作為占有系爭土地之法律上原因，被告吳見山占有系爭土地屬無權占有，是被告吳見山受有使用系爭土地之利益無法律上原因，致原告受有無法使用系爭土地之損害，揆諸前揭說明，原告自得請求被告給付相當於租金之不當得利。
⑵按土地法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，以不
超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，該項規定，於租用基地建屋之情形準用之，同法第105 條規定甚明。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭建物占用系爭土地之面積為103.53平方公尺，本院審酌系爭土地所在之位置，鄰近南京東路及四平街，地處台北市○○○段，附近交通便利車水馬龍，商業機能發達，另參酌系爭土地93年至95年申報地價為78,959元，96年至98年申報地價為80,229元，本院認被告應給付之租金價額，應按土地法第97條規定，以土地申報總價年息8 ％計算為當，又起訴狀係於98年7月5日送達被告吳見山，則計算5 年租金期間應自93年7月5 日至98年7 月4 日，則系爭土地於起訴狀送達被告吳見山前5 年相當於租金之不當得利應為3,296,215 元《78,959103.538 ％（2＋180/365）＋80,229103.538 ％（2 ＋185/365 ）＝3,296,215 》；於起訴狀送達至被告吳見山之翌日起至被告吳見山遷出並拆除系爭建物及返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利返還數額為55,374元（80,229103.538 ％12＝55,374）。是原告主張被告吳見山應給付原告於起訴狀送達被告吳見山之日前
5 年相當於租金之不當得利為3,296,215 元及起訴狀送達至被告吳見山之翌日起至被告吳見山遷出並拆除系爭建物及返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利為55,374元範圍內為有理由，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，從而，原告依據民法第767 條所有物返還請求權及第179 條不當得利法律關係，請求如主文所示第1 項、第
2 項範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：㈠系爭建物係於53年間由第三人陳壽春所建造，並坐落反訴被
告所有系爭土地迄今已逾45年，反訴原告於78年4 月10日以
380 萬元向第三人陳壽春購得系爭房屋及地上土地使用權，反訴原告自斯時起即以在他人土地上有建築物而使用系爭土地之行使地上權意思，和平、繼續占有系爭土地土地迄今，自應受法律時效取得地上權之保障。
㈡再者，反訴原告於98年4 月17日向台北市中山地政事務所申
請時效取得地上權登記，經台北市中山地政事務所認定符合時效取得地上權登記審查要點，准予進行公告在案，期間反訴被告於98年 6月12日以國政眷服字第0980008079號函復台北市中山地政事務所，指稱系爭土地屬公有公用不動產，依最高法院72年台上字第5040號判決意旨，具有不融通性，不適用民法取得時效之規定；惟觀諸前揭判決意旨雖認為公有公用物具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定，但亦認為在通常情形，公物如失去公用之形態，不復具有公物之性質，不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的，有前開最高法院判決意旨參照。經查，系爭土地長期由反訴原告占有使用，顯已失去公物之形態，不具公物之性質，甚者系爭土地反訴被告亦已依「國軍老舊眷村改建條例」及相關規定委託國有財產局辦理估價、標售作業，更足徵系爭土地已具有融通性，自得為時效取得之標的，反訴被告上開函復說明，實不足採。詎料，調處委員會竟採反訴被告之主張以系爭土地屬國有公用不動產，不具融通性，不適用民法取得時效之規定，作出反訴原告不符合時效取得地上權要件之調處結果，忽略系爭土地已失去公物形態，仍得為時效取得標的之事實，其調處結果顯有違誤，反訴原告爰依土地法第59條規定，提起本件確認地上權登記請求權存在之訴，並聲明：確認反訴原告就反訴被告所有坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分，面積89.31 平方公尺範圍內之地上權存在。
二、反訴被告則以：㈠反訴原告主張其係以行使地上權意思占用系爭土地，所持證
據不外為讓渡書、房屋稅籍證明、四鄰證明書及證人章春之證詞。惟上開證據不足證明反訴原告係以行使地上權之意思占有系爭土地：
⒈反訴原告等所提之系爭建物讓渡書，觀其內容僅記載訴外人
陳壽春將系爭建物以380 萬元整讓售予被告云云，未見有任何反訴原係以行使地上權之意思占用系爭土地之記載。是以，上開讓渡書僅得證明渠等與訴外人陳壽春確有為系爭建物買賣行為之證明，與反訴原告是否係以行使地上權之意思占用系爭土地乙事，殊無關聯性可言。
⒉反訴原告所提之台北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書，其備註
欄已清楚載明「一、本資料係由房屋稅籍紀錄表移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用。」，則此房屋稅籍證明書即難與反訴原告是否具行使地上權之意思有任何之關聯性無疑，上開稅籍證明書至多亦僅能證明被告有占用系爭土地之客觀事實，仍難證明反訴原告自始即以行使地上權之意思占用系爭土地。
⒊再者，反訴原告等所提之面積共103.53平方公尺之建物鄰居
陳壽春先生，身分證字號Z000000000，自行購買磚、瓦建材…等，自行請工建造上開門牌建築物無誤。……本人願證明吳見山先生所有之上開房屋乃合法取得。是由陳壽春先生本人所造之房屋，……」云云，尚未見有隻字片語提及反訴原告是否係以行使地上權之意思占用系爭土地乙事。
⒋反訴原告另以證人章春之證言作為其係以行使地上權之意思
占用系爭土地，而證人章春於鈞院99年3 月11日言詞辯論程序證稱：「所以陳壽春說他蓋房子了，住一段時間就有地上權。」、「陳壽春說他本來可以去登記地上權，所以380 萬算是非常便宜的價格。」云云。惟證人章春僅稱訴外人陳壽春曾說其興建系爭建物後，住一段時間就有地上權，然並未陳明其得依何原因而取得地上權。是以，證人章春既未曾聽聞訴外人陳壽春提及任何有關時效取得地上權之事，自無從證明訴外人陳壽春係以行使地上權之意思占用系爭土地。另證人章春雖稱訴外人陳壽春讓受系爭建物予被告時，曾表示其可以就系爭土地登記地上權云云，然於雙方所簽訂之讓渡書中，未見有隻字片語提及於此，是以訴外人陳壽春是否確於簽訂該讓渡書時有如此之表示，尚非無疑。此外，縱訴外人陳壽春讓售系爭建物予反訴原告時，確曾表示可以就系爭土地登記地上權，然其是否已具備時效取得地上權之要件尚無從得知，自無從證明訴外人陳壽春係以行使地上權之意思占用系爭土地。證人章春於鈞院99年3 月11日言詞辯論程序中多次陳稱訴外人陳壽春雖曾告以其興建系爭建物後，住一段時間就有地上權，惟其並不知曉「地上權」之法律意涵，殊難想像其得以證明訴外人陳壽春係以行使地上權之意思占用系爭土地。
㈡反訴原告係於78年4 月10日始開始占有系爭房地，揆諸民法
第772 條、第769 條之規定，須至98年4 月9 日始得主張時效取得而得請求登記為地上權人。惟查，國防部空軍司令部曾於96年間委由億利土木包工業至系爭土地進行鐵板圍籬工程，此圍籬工程並於96年11月7 日完工，此時反訴原告就系爭土地之事實上管領力已遭破壞，其占有已有間斷，即發生非繼續占有之與取得時效基礎事實相反之情事，揆諸上開規定之意旨，取得時效業已中斷，而中斷後之時效應重行起算。是以其占有行為並未和平、公然、繼續占有系爭土地至98年4 月9 日，尚未符合20間和平、公然、繼續占有系爭土地之要件，從而反訴原告無由主張時效取得而得請求登記為地上權人為是。
㈢反訴原告主張：「本件系爭土地長期由被告占有使用，顯已
失去公物之型態，不具公物之性質，甚者系爭土地原告亦已依國軍老舊眷村改建條例及相關規定委託國有財產局辦理估價、標售作業在案，上述事證足徵系爭土地已具有融通性，得為時效取得之標的。」云云，而主張其就系爭土地得主張時效取得地上權。惟系爭土地乃國軍老舊眷村土地而屬國有財產，並以國防部總政治作戰局即原告為其管理機關，而非財政部國有財產局，此有土地登記謄本足憑。是以，系爭土地自非屬「非公用土地」，而係「公用土地」，在系爭土地符合國軍老舊眷村改建條例所定標售或處分之要件或奉准廢止而變更為非公用土地以前，自不生廢止公用之效力，而無民法上時效取得地上權規定之適用。反訴原告謂系爭土地長期由其占有使用，顯已失去公物之型態不具公物之性質云云，顯屬有誤。再者，縱認系爭土地如反訴原告等所述已依「國軍老舊眷村改建條例」第11條之規定委託國有財產局辦理估價、標售作業而具有融通性，因系爭土地於公開標售前仍為公用財產而不具融通性，從而時效取得地上權之起算時點，亦應自公開標售系爭土地之日即98年10月1 日開始起算。
而自斯時起迄今亦僅不過數月爾爾，尚未達民法有關時效取得地上權所規定之時間，是以本件尚未滿時效取得地上權之期間，自不符合時效取得地上權要件。另系爭土地於98年8月21日之調處會議經調處委員認其為公用土地，具不融通性而不適用民法時效取得之規定，與時效取得地上權要件不合，依法不應登記。此亦顯見系爭土地確為公有公用物或公有公共用物而不具融通性，反訴原告謂本件系爭建物就系爭土地得主張時效取得地上權云云，實屬誤解。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地登記為中華民國所有，原告為管理機關。
㈡系爭建物面積共103.53平方公尺之建物，坐落於系爭土地上。
四、得心證之理由按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取，最高法院88年台聲字第203 號裁定意旨可資參照。查反訴原告吳見山主張其於反訴被告起訴前已向台北市中山地政事務所申請時效取得地上權之登記，經台北市中山地政事務所於98年6 月2 日以北市中地一字第09830693201 號依法公告，有該函文乙件存卷可參。惟反訴原告於本訴中既經本院認定不無時效取得地上權之要件，則反訴原告自不得主張其因時效完成得請求登記為地上權人，反訴原告此部分之主張，實屬無據。
五、綜上所述，反訴原告請求確認其就系爭建物坐落系爭土地，面積89.31 平方公尺部分地上權存在為無理由，應予駁回。
參、假執行部分：本訴方面，本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
伍、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由，而反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
書記官 鄭雅雲