臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第38號原 告 廣昌資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○
13室訴訟代理人 林志忠律師
葉銘功律師陳君慧律師被 告 乙○○
丙○○上列二人共同訴訟代理人 蔡朝安律師
郭心瑛律師陳心儀律師上列當事人間返還違約金事件，本院於民國98年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項訂有明文。
查兩造約定以本院為第一審管轄法院，有雙方於民國96年10月17日簽訂之「『科學工業園區特定區新竹縣竹東鎮區段徵收委託開發案』借貸暨投資意向書」（下稱系爭意向書，附於本院卷第6 至8 頁）第十條，及於96年12月28日簽立之協議書（附於本院卷第10至11頁）第五條約定可憑，故本院自有管轄權，合先敘明。
二、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：... 二、請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款訂有明文。
又「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在『社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用』，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。」最高法院95年訴字第1573號判決及同院93年訴字第1747號判決均著有明文。
1、原告原先以其已依約清償借款予被告，則原告自得依照系爭意向書第6 條後段及民法第179 條不當得利，請求被告返還履約之擔保支票票款新台幣（下同）3 億元，故其原訴之聲明為「被告應給付原告3 億元」，嗣後原告以本件違約金高達3 億元，顯然過高，原告業已儘速履行全部債務，則違約金應酌減至以年息5.1％ 之遲延利息計算，始符公允，依照各借貸款項遲延之情形計算遲延利息共計7,211,261 元（詳附表一），故原告自得爰引不當得利請求權改以請求「被告應給付原告292,788,739 元」。
2、按最高法院84年度台上字第2194號判決揭示：「訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。而為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實定之，原告前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，即非同一事件。」等語，因此是否為同一訴訟標的，自應審究主張之原因事實。查本件原告原訴之聲明係以系爭意向書第6 項後段及不當得利為請求權基礎，其原因事實為兩造於系爭意向書第6 項後段返還擔保支票之約定，及原告是否有清償債務之事實；嗣原告改以主張違約金之酌減，則其原因事實乃為原被告是否有違約金之約定，以及違約金是否有過高之情事。是原訴之聲明與變更後之訴之聲明二者所主張之原因事實迥然不同，應非屬同一訴訟標的，是以原告變更訴之聲明為違約金之酌減，非屬補充法律上之陳述，而為訴之變更。
3、而原告變更訴之聲明與原訴之聲明所主張之基礎事實，同源自科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案而成立之借貸及投資關係，嗣因原告未能依約清償借款，而經兩造協議解決之基礎事實。該基礎事實在社會生活上是同一之事實關係，法院在審理上不論訴訟資料及證據資料，均可加以援用，不僅可避免重複審理之司法資源浪費，達到民事訴訟法第255 條統一解決紛爭之立法目的，且原告係於本件尚未進行審理時，屬於訴訟之前階段，即為訴之變更，並不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，雖被告不同意原告為訴之變更，然原告訴之變更與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定要件尚無不合，應予准許。
三、又訴經撤回者，視同未起訴，同法第263條第1項定有明文。原告於97年10月30日以書狀追加訴之聲明「三、請求退回撤回部分之裁判費三分之二」，嗣原告於訴訟進行中當庭表示撤回此部分之聲明（見本院卷97年11月18日言詞辯論筆錄第1頁），經被告同意撤回，視同未起訴，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）緣原告與被告乙○○、丙○○簽立系爭意向書，原告向被告借貸5 億元且開立發票日為96年12月25日之支票交付於被告（付款人：合作金庫銀行民生分行，票據號碼：IH0000000 號）。嗣後原告於96年12月28日與被告等人簽立借貸暨投資意向補充書（即上開協議書），斯時被告返還前開5 億元支票且由原告另行簽發一紙5 億元支票作為清償借款之用 (付款人：元大商業銀行股份有限公司民生分行，票據號碼：AF0000000 號，發票日97年1 月31日），又原告簽發3 億元支票一紙 (付款人：元大商業銀行股份有限公司民生分行，票據號碼：AF0000000 號，發票日97年6月30日)作為如期履約之擔保。
（二）然系爭之3 億元違約金過高，依照民法第252 條規定應予酌減：
1、依照民法第252 條規定「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」，最高法院49年台上字第807 號判例著有明文。
2、「百分之二十高利率之遲延利息，衡諸一般借貸情形，應已足以填補因鄭秋煙等遲延清償所受之損害... 上訴人王滄陣如期受償，其再貸放他人，所能獲取之利息，亦不可能高於法律所定年息百分之二十，即其就鄭秋煙等如期履行可享受之利益，亦不可能高於該年息百分之二十。…爰審酌上述之客觀事實、社會經濟狀況、債權人所能享受之利益等情，認該懲罰性違約金應減至鄭秋煙等所欠本金之百分之二十... 」，最高法院87年度台上字第1986號判決著有明文。又「經審究違約金之性質、民間借貸之習慣、系爭抵押權設定契約書中有關利息、遲延利息均載為『無』等情，因認本件違約金之約定按每萬元每日以三十元計算，換算年息為百分之一百零八，顯然過高，第一審核減為按每萬元每日十元計算違約金，亦嫌過高，爰酌減為按年息百分之十計算方為合理。」，最高法院89年度台上字第337 號判決亦著有明文。另「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量標準。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。本件依被上訴人所提出抵押權設定契約書所載之約定違約金，為每萬元每日二十元，則借款五千八百五十萬元，每日違約金額為十一萬七千元，違約金約定高達年利率百分之七十三，顯然過高，爰酌減至每萬元每日二元，始為相當（註解：相當於年息7.3%）。」，最高法院96年度台上字第1940號判決亦有明文。由此可知，最高法院就借貸關係之違約金數額之酌減，有認為應酌減至年息百分之二十，亦有見解認為應酌減至年息百分之十或百分之七，隨著銀行存款利率之下降趨勢，法院判定之遲延利息亦隨之下降。
3、被告於96年10月2日貸與原告1 億元，並於同年10月18日、10月23日、10月29日、11月5日陸續貸與原告5 千萬元、2億5 千萬元、8 千萬元、2 千萬元，共計5 億元，而原告開立5 億元支票（發票日為96年12月25日）作為還款之用。嗣後，原告因資金調度之重大困難無法屆期清償借款5億元，為免上揭5 億元之支票跳票造成原告信用危機，原告與被告於96年12月28日簽署系爭協議書，約定另以5 億元之支票（發票日為97年1 月31日）作為還款之用，而原告亦於97年1 月31日如期清償借款5 億元。本案系爭違約金高達3 億元，倘若粗略以遲延121 日計算（10月3 日起至97年1 月31日），則年息粗估高達180% (300,000,000÷500,000,000÷121/365＝1.8)，顯然違約金過高，有失公允。
4、本案違約金之基礎法律關係為借貸關係，則被告所受之損害僅有遲延利息。依實務見解，借貸之違約金應隨銀行存款利息下降趨勢調整，經查，五大行庫一年期定存平均存款利率為年息2.55% ，倘若以2.55% 之2 倍作為本案之遲延利息之標準，應不失公允。何況，原告原先還款支票之發票日為96年12月25日，而最後原告亦遵期於還款支票之發票日97年1 月31日清償，清償日期二者相差僅1 個月，原告業已儘速履行全部債務，則違約金酌減至以年息5.1%之遲延利息計算，應能符合個案之實情。再者，綜合考量現今台幣3 年定存利率低於百分之三之客觀事實，及現今國際投環境險峻之客觀事實，鈞院應酌減違約金，以年息
5.1%計算之遲延利息作為本案原告應給付被告之違約金。另依照各借貸款項遲延之情形，以年息5.1%計算之遲延利息共計7,211,261 元（詳附表一）。是以原告自得爰引不當得利請求權請求被告返還292,788,739 元（300,000,00
0 元－7,211,261 元＝292,788,739 元）。
（三）原告依兩造所簽之上開協議書第二條約定簽發之系爭3 億元支票，該條約定屬違約金性質：
1、按民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。經查，依照系爭意向書第二條約定，原告應於96年11月23日前清償5 億元，若原告未能依照前開第二條約定清償借款本金，則依照系爭意向書第五條第（二）項規定，原告應以3億元及廣昌資產股份有限公司百分之五股權賠償被告等人之損害及所失利益。是故，前開第五條第（二）項關於原告遲延清償之賠償約定，應屬違約金之約定，且因當事人並無另行約定為懲罰性違約金，視為因不履行而生損害之賠償總額。違約金制度不僅在於確保債務之履行，亦具備債務不履行之損害賠償預定功能。準此，系爭意向書第五條第（二）項之「賠償約定」係「損害賠償總額預定性違約金」之性質。
2、原告因資金一時調度困難，無法如期於96年11月23日前清償，被告本得依據系爭意向書第五條第（二）項約定行使權利，惟雙方進行協商後，被告同意將借款本金及違約金之清償期延後，並減縮違約金之給付內容，亦即協議書第二條以系爭支票賠償違約損失之約定，僅是延後及減縮系爭意向書違約金約定之清償期及內容。系爭意向書第五條第（二）項之約定既為「損害賠償總額預定性違約金」之性質，上開協議書第二條之約定自應仍同為「損害賠償總額預定性違約金」之性質，不因清償期之延後及給付內容之減縮而異其性質。
3、原告5 億元借款債務之清償期僅延後約2 個月（原清償期為96年11月23日，更改後清償期為97年1 月31日），按常情而言，豈有借款債務延期清償2 個月，債務人竟需賠償
3 億元即借款債權本金六成）或債權人產生3 億元損失之道理。是以原告96年12月28日簽署上開協議書時，認知該協議書第二條以系爭支票（發票日為97年6 月30日）賠償被告投資損害與所失信賴利益之約定，不是自願給付損害賠償，乃系爭意向書第五條第（二）項違約金條款之清償期延後及給付內容減縮，該協議書第二條約定乃為損害賠償總額預定性質違約金。
（四）系爭3 億元違約金，並無原告自願給付之情形：
1、「上訴人受領被上訴人先行繳付之系爭違約金，其中超過三百三十二萬零二百六十元…，乃被上訴人為取得工程款依上訴人之指示先行給付者，既非出於被上訴人自由意思之任意給付，上訴人自屬無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有損害。」，最高法院97年度台上字第1078號判決可供參照，可見倘若有不得已之情事而給付違約金，因並非債務人出於自由意思之任意給付，仍有違約金酌減之適用，以期匡正約定之違約金額遠超過債權人損害額時之顯失公平情形。
2、經查，原告與新竹縣政府於96年6 月6 日簽署「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」，嗣後原告並與合作金庫商業銀行股份有限公司等聯貸銀行於96年9 月26日簽署105 億元之聯合授信合約書。依照前開聯合授信合約書第34.1.14.條規定，若借款人或連帶保證人使用票據有退票或拒絕往來，管理銀行有權暫停授信額度之動用，或依授信銀行團決議，終止未動用之全部或一部授信額度，或宣告本授信案本息全部或一部提前到期。另，依照前開「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」採購合約第二十七條第（一）項契約終止事由，其第（10）終止事由包括原告有破產或其他重大情事，致無法履約（應指信用減損之情況）。又查前開採購合約第十八條第（四）項履約保證金不予發還事由4 ，因可歸責於廠商之事由，全部終止契約者，將不予發還全部保證金。是故，原告所開立之支票倘若有退票情事發生，聯貸銀行必拒絕繼續撥款或終止合約，且新竹縣政府將以前開重大情事為由終止合約及不予發還5 億元之履約保證金，原告之債信必嚴重低落，其他銀行必將緊縮銀根，逼使原告瀕臨破產。
3、原告恐發票日為96年12月25日之支票遭退票，逼使原告公司瀕臨破產，故原告於簽署上開協議書時一併交付系爭支票（發票日為97年6 月30日），並無自願給付違約金之意思。嗣後，原告如期於97年1 月31日清償借款5 億元後，屢次與被告協商返還系爭支票，在系爭支票到期日前據聞被告已將系爭無記名支票背書予第三人，原告因恐系爭支票若退票，必影響前開聯貸合約與新竹縣政府合約之效力，故於系爭支票到期日調借3 億元匯入支存帳戶，以免原告公司走向破產之途。準此，系爭支票縱然已遭被告兌現，原告係有不得已之事由使其兌現，並非自願給付違約金。
4、原告於系爭支票屆期前，曾聲請假處分裁定，又因系爭支票乃無記名支票，恐被告已移轉於第三人，故對於不詳之執票人聲請假處分裁定並遭駁回在案。原告於屆期後立即聲請假扣押裁定及強制執行，均可徵原告係為免系爭支票跳票致遭新竹縣政府終止合約而為給付，顯非自願性給付。
（五）兩造間並未成立投資合作關係，僅存在單純之借貸關係：系爭意向書第三條，關於被告匯款11億元之約定，究係合作開發契約成立後被告之義務，抑或合作開發契約成立之要件？經查，系爭意向書第三條第（二）項係規定：「甲方（即被告）同意於受通知後三日內將壹拾壹億元匯入共管帳戶內『貸予』乙方（即原告）並取得『本開發案』之合作開發權，雙方再配合開發需求轉匯入『合作金庫聯貸專戶』。」，又第四條係規定：「甲方取得『本開發案』之合作開發權之同時，乙方應同時保證... 、李宗昌同意釋出其廣昌資產管理股份有限公司之百分之五十股權予甲方或甲方指定之第三人並由甲方佔三席董事席次，且以壹億伍仟萬元價格取得股權標的（意謂被告以此價格取得股權），唯乙方同意甲方待『本開發案』財務結算後，始付款予乙方。」，可見被告「貸予原告」11億元始取得合作開發權，則該11億元之貸款為合作開發關係成立之要件，並非合作開發關係成立後被告應負之義務，該11億元匯款與否乃被告之權利或選擇權。原告取得被告11億元之貸款後，兩造間始成立合作投資關係，而被告取得股權之對價乃1 億
5 千萬元，兩造間之合作開發關係中被告之義務為匯款1億5 千萬元，且該義務履行期為合作財務結算後。是故，依照系爭意向書第三條規定，原告與被告間之合作開投資關係成立之前提係 (1)原告已於96年11月23日前返還5 億元借款；（2）兩造共同開立「本開發案」之銀行帳戶；
(3) 原告於96年12月23日前將五億元匯入前開共管帳戶；
(4)被告於原告通知3 日內將「11億元借款」匯入前開共管帳戶，且前述4 個前提要件缺一不可。經查，前述4 個要件均未發生，原告與被告間於96年10月17日簽署之系爭意向書雖名為「借貸暨投資意向書」，實際上原告與被告間僅成立借貸關係，並無合作投資關係，被告並未取得合作開發權。
（六）並聲明：被告應給付原告292,788,739 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起（即97年9 月19日起）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）本件原告起訴請求返還違約金，係以96年10月17日兩造及訴外人李宗昌間簽定系爭意向書第6 條後段，及民法第17
9 條不當得利請求權為據。惟查，原告之請求與前開系爭意向書及民法第179 條規定皆不相符，核屬無據，應予駁回。
（二）系爭意向書第6 條後段所指之擔保支票，並非系爭3 億元支票，且系爭3 億元支票簽發在後，自無適用系爭意向書之餘地：
1、原告主張依系爭意向書第6 條後段：「... 甲方並同意於本件金錢借貸債務獲全數清償翌日，將擔保支票無條件返還予乙方」之約定，請求返還系爭3 億元支票，並主張借貸暨投資意向補充書第6 條後段亦有相同約定云云。惟查，原告前開主張，均屬無據。
2、按系爭意向書係於96年10月17日簽立，系爭支票則係於97年6 月30日簽發；且系爭意向書並無隻字片語提及系爭支票，兩造於簽定系爭意向書更未預見日後會另行簽發系爭支票，則原告主張系爭支票應受先前簽立之系爭意向書拘束，要無可採。
3、又兩造間並未另行簽立「借貸暨投資意向補充書」，原告所謂之「借貸暨投資意向補充書」，可能係指兩造及訴外人李宗昌於96年12月28日訂定之「協議書」。惟遍翻系爭協議書，並無與上開條款相同或類似之約定，原告所謂有相同約定云云，亦嫌無據。
4、再者，綜觀系爭意向書，僅有於第1 條提及擔保支票，惟所提及之擔保支票，係指發票日為96年12月25日，面額為
5 億元，並由李宗昌及王瑞瑜背書之支票，並非系爭3 億元支票，因此，原告執該約定主張被告應返還系爭支票，為無理由。
（三）系爭支票係基於系爭協議書之約定所簽發，被告依約收受系爭支票，難謂無法律上原因：
1、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上原因而受有利益為要件。另最高法院78年度台上字第298 號判決及77年度台上字第165 號判決分別揭示：「上訴人係依合作契約為被上訴人墊付系爭稅款，既為上訴人所自承，此係上訴人履行其契約上之義務，自非無法律上原因，被上訴人因而所受利益，難謂不當得利。」、「不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件。此觀民法第179 條規定即明。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。」可資參照。
2、查被告係依系爭協議書第2 條之約定而執有系爭3 億元支票；且系爭協議書為兩造與訴外人李宗昌間合意簽訂，為有效之契約，為原告自承；再參以前揭最高法院判決，契約亦得為法律上原因，則被告依系爭協議書取得系爭3 億元支票，自非無法律上之原因而受有利益，原告主張依不當得利請求被告等返還系爭支票或數額3 億元，為無理由。
（四）原告依系爭意向書第6 條後段及不當得利請求返還系爭支票，顯無理由：
1、查系爭意向書第6 條後段所指之擔保支票，係第1 條後段所稱發票日為96年12月25日，面額為5 億元之支票，而非系爭3 億元支票，由是顯見，原告依據系爭意向書第6 條請求被告返還系爭支票，為無理由。
2、次查，系爭3 億元支票係基於系爭協議書第2 條之約定所簽發，被告依約收受系爭支票，難謂無法律上原因，從而無不當得利之可言，原告主張依不當得利請求被告返還系爭支票，顯無理由。
（五）退步言之，縱認原告訴之變更為合法，系爭支票非為違約金性質，而為損害賠償之給付
1、違約金係預定性質，倘於已有契約不履行之情事發生後，當事人始約定債務人應支付如何之金額者，該支付之約定為損害賠償額之約定，而非違約金之預定，按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」民法第25
0 條第1 項定有明文。次按「違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。」，最高法院68年台上字第3887號判例明示其旨。是違約金必係預定性質，亦即當事人於債務不履行之情事發生前，事先約定日後若有契約不履行之情事時，債務人應支付如何之違約金，倘若已有契約不履行之情事發生，嗣後當事人始約定債務人應支付如何之金額，該支付之約定性質應屬損害賠償金額之約定，而非違約金之預定。
2、兩造針對原告已發生之違約事實，於系爭協議書第二條約定以系爭3 億元支票賠償被告之損害，故系爭支票並非違約金，而係損害賠償之支付。查系爭協議書第二條約定：「另依雙方簽訂『科學工業園區特定區新竹縣○○○鎮區段徵收委託開發案』借貸暨投資意向書（即系爭意向書）之第五條之約定，因乙方（即原告）違反雙方之借貸暨投資約定，已違約在先，乙方同意一次開具發票日為97年6月30日，面額參億元之支票乙紙並由「李宗昌、王瑞瑜」背書交甲方（即被告）收執，並保證如期兌現，以賠償甲方之投資損害及所失信賴利益... 」，足見系爭支票之簽發，並非兩造就日後可能發生之契約不履行為損害賠償額之預定，而係因原告已違反系爭意向書之約定，造成被告之投資損害及所失信賴利益，兩造針對該已發生之投資損害及所失信賴利益，具體約定損害賠償金額為3 億元，支付方式為原告簽發系爭3 億元支票予被告。詳言之，系爭協議書簽訂當時，原告已未履行系爭意向書第二條所約定「乙方應於96年11月28日前全數將借款本金清償甲方」之債務，而已有債務不履行之情事，針對原告之債務不履行所造成之被告之投資損害及所失信賴利益，兩造於系爭協議書第二條約定損害賠償金額（3 億元）與支付方式（交付支票）。是系爭3 億元支票實為損害賠償之給付，並非於債務不履行未發生前，預先就損害金額所為之違約金約定。
3、原告自認系爭支票係用以賠償已發生之違約損失，故系爭支票非違約金，而係損害賠償之支付。查被告於民事準備書狀表示: 「原告因資金一時調度困難，無法如期於96年11月23日前清償，被告本得依據系爭意向書第五條第（二）項約定行使權利，惟雙方進行協商後，被告同意將借款本金及違約金之清償期延後，並縮減違約金之給付內容，亦即協議書第二條以系爭支票賠償違約損失之約定」，顯係自認兩造針對該已發生之違約損害，具體約定損害賠償金額為3 億元，支付方式則為原告簽發系爭3 億元支票予被告，由此益證系爭支票非屬「損害賠償總額預定性」之違約金，而為損害賠償之支付甚明。原告主張系爭支票屬違約金性質，顯屬誤解。
（六）再退步言之，縱認系爭支票屬違約金性質，該違約金亦因原告自願給付而不得請求返還，且原告亦未舉證說明違約金有過高之情，故其主張為無理由
1、縱認系爭支票屬違約金性質，該違約金亦因原告自願給付，而不得請求返還-
（1）按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文…且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」，最高法院79年台上字第1915號判例彰彰甚明。是如違約金出於債務人之自由意思已任意給付者，不得於給付後再請求返還。
（2）縱認系爭支票屬違約金性質，原告既於系爭協議書簽訂後，仍依第二條之約定給付系爭支票予被告，顯屬自願給付甚明，原告自不得於嗣後又主張違約金之返還。
（3）次查，原告雖援引最高法院97年度台上字第1078號判決「被上訴人為取得工程款依上訴人之指示先行給付者，既非出於被上訴人自由意思之任意給付，上訴人自屬無法律上之原因而受有利益... 」，而謂其係因恐其開立予被告之支票遭退票將影響原告與訴外人新竹縣政府「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」之進行，故方為系爭支票之交付，非屬自願給付云云。惟本件被告並未以保留其他應給付予原告之款項而強迫原告先行給付違約金之情事，自與最高法院97年度台上字第1078號判決之個案情形不同，不得比附援引，且原告所主張其與訴外人新竹縣政府之法律關係，與原告與被告之法律關係乃屬兩事，原告自不得以非存在於原被告間之事由而主張其非自願給付。況由被告尚能考量是否使系爭支票兌現之利弊得失，而後始決定讓系爭支票兌現，顯見其仍保有使系爭支票兌現與否之決定自由，其決定讓系爭支票兌現係出於自由意思之任意給付，顯屬昭然。
2、縱認系爭支票屬違約金性質，由於系爭意向書係借貸暨投資契約，並非單純之借貸契約，是原告並未就本件投資計畫有何違約金過高之情事盡其舉證責任-
（1）按「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任」，最高法院92年台上字第697 號判決著有明文。
(2)原告雖主張本件有違約金過高情事云云，惟上開主張均係以違約金之基礎法律關係為借貸關係為立論基礎。惟查，由系爭意向書之契約名稱，可知系爭意向書並非單純之借貸契約，尚包括合作投資在內；由系爭意向書之內容觀之，第三條、第四條、第五條、第七條、及第八條均係針對合作投資所為之約定，再通觀系爭意向書整體內容，可知契約重心明顯偏向兩造間之合作投資關係，因此，原告僅以借貸關係為基礎主張違約金過高，並未善盡其舉證責任。是縱認系爭支票為違約金性質，則原告亦應就違約金之金額有何較被告於「合作開發案」無法進行時所受損害及所失利益為高之情形加以舉證說明。詎原告未就本件投資計畫所生違約金有何過高之情事舉證證明，即空言本件違約金過高而請求法院酌減，顯違反其應盡之舉證責任。
（七）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項
（一）兩造於96年10月17日簽立系爭意向書，約定原告向被告借款5 億元，並開立以合作金庫民生分行為付款人、面額5億元支票（發票日96年12月25日、支票號碼IH0000000號）交付予被告。
（二）兩造與訴外人李宗昌於96年12月28日簽立協議書，約定被告返還前述支票號碼IH0000000 號之支票予原告，原告則同意一次清償借款本金5 億元，以簽發付款人為元大商業銀行股份有限公司民生分行、面額5 億元支票（發票日97年1 月31日、號碼AF0000000）交被告為清償之方式。
（三）原告所簽發以元大商業銀行股份有限公司民生分行為付款人、票面金額3 億元、發票日為97年6 月30日、支票號碼為AF0000000 號之支票，已由被告提示付款而兌現。
（四）原告所簽發面額5 億元支票、發票日97年1 月31日、支票號碼AF0000000 號之支票，業已由被告提示付款而兌現；原告已依協議書第一條約定於97年1 月31日清償借款本金
5 億元。
（五）系爭3 億元支票係由原告依兩造與李宗昌於96年12月28日所簽協議書第二條約定而簽發，用以賠償被告基於兩造間96年10月17日系爭意向書所為投資損害及所失信賴利益。
四、得心證之理由：本件原告訴之變更合法，已如前述，則原告主張依兩造與李宗昌所簽之上開協議書第二條約定簽發之系爭3 億元支票，該條約定屬違約金性質，然系爭之3 億元違約金過高，依照民法第252 條規定應予酌減以年息5.1%計算之遲延利息共計7,211,261 元（詳附表一），原告自得爰引不當得利請求權請求被告返還292,788,739 元（計算式：300,000,000 元－7,211,261元＝292,788,739元）等語，並提出系爭協議書及系爭3 億元支票為證（附於本院卷第10、11、13頁），然為被告所否認，並以前開情詞置辯。則本件首應審究者厥為：
（一）兩造與李宗昌於96年12月28日所簽系爭協議書第二條約定，而簽發系爭3 億元支票，該條約定是否屬於違約金之性質？（二）原告主張違約金數額過高應予酌減，是否可採？
（一）兩造與李宗昌於96年12月28日所簽系爭協議書第二條約定，而簽發系爭3 億元支票，該條約定是否屬於違約金之性質？
1、系爭3 億元之支票為損害賠償之給付，非違約金性質：
（1）按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」，民法第250 條第1 項定有明文。次按「違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。」，最高法院68年台上字第3887號判例明示其旨。是違約金必係預定性質，亦即當事人於債務不履行之情事發生前，事先約定日後有契約不履行之情事時，債務人應支付如何之違約金，倘若已有契約不履行之情事發生，嗣後當事人始約定債務人應支付如何之金額，該支付之約定性質應屬損害賠償金額之約定，而非違約金之預定。
（2）查原告與被告簽訂之系爭協議書第二條約定：「另依雙方簽訂『科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案』借貸暨投資意向書（即系爭意向書）之第五條之約定，因乙方（即原告）違反雙方之借貸暨投資約定，已違約在先，乙方同意一次開具發票日為97年6 月30日，面額參億元之支票乙紙並由「李宗昌、王瑞瑜」背書交甲方（即被告）收執，並保證如期兌現，以賠償甲方之投資損害及所失信賴利益…」等語（見本院卷第11頁），依其約定之字面文義即可知系爭3 億元支票之簽發，係因原告已違反兩造所簽訂之系爭意向書之約定（即原告未依約於96年11月28日前將借款本金清償被告，而有債務不履行之情事），兩造始於嗣後簽立之系爭協議書中，針對被告因而造成之投資損害及所失信賴利益，具體約定損害賠償金額為3 億元，支付方式為原告簽發系爭3 億元支票予被告，並非係預定日後可能發生之契約不履行之損害賠償違約金之約定，是以原告主張系爭3 億元支票為違約金性質，應不足採。
2、被告係依系爭協議書之約定而收受系爭3 億元支票，難謂無法律上原因：
（1）按「不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件。此觀民法第179 條規定即明。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。」，最高法院77年度台上字第165 號判決意旨參照。則依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上原因而受有利益為要件。
（2）經查，被告係依系爭協議書第2 條之約定而執有系爭3 億元支票；且系爭協議書為兩造與訴外人李宗昌間合意簽訂，為有效之契約，為原告所自承；再參以上揭最高法院判決意旨，契約亦得為法律上原因，則被告依系爭協議書取得系爭3 億元支票，自非無法律上之原因而受有利益，本件原告依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭3 億元，為無理由，應堪認定。
（二）原告主張違約金數額過高應予酌減，是否可採？系爭3 億元支票為兩造約定損害賠償之給付，並非違約金性質，已如前述，自無民法第252 條規定違約金數額過高應予酌減之適用，故原告主張違約金數額過高應予酌減，顯無理由。
五、綜上所述，原告主張被告應給付292,788,739元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起（即97年9月19日起）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 5 月 29 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 1 日
書記官 鄭雅雲