臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第390號原 告即反訴被告 東昇營造有限公司法定代理人 呂耀聿訴訟代理人 林發立律師
汪家倩律師複代理人 林翰緯律師被 告即反訴原告 僑果實業股份有限公司法定代理人 陳清福訴訟代理人 方智雄律師
陳福寧律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十九年七月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟零肆拾捌萬柒仟捌佰肆拾叁元，及自民國九十七年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰肆拾玖萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹仟零肆拾捌萬柒仟捌佰肆拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠被告欲在其所有坐落臺北市○○區○○段二小段四０二、四
０三、四０三之一、四０三之二、四０四、四０四之一地號等六筆土地上進行仁愛御品住宅大樓新建工程（下稱系爭工程），原告公司副總經理江文志先於民國九十七年二月一日第一次代理投標，並於九十七年二月十八日交付付款人為臺北富邦銀行南港分行、票號ＮＫ0000000、面額新臺幣（下同）一千萬元、受款人為大洋僑果股份有限公司（下稱大洋僑果公司）支票一紙（下稱系爭支票）作為押標金，由被告公司員工林仁庸、石晟典簽收，並註明如未得標，應退還系爭支票，復由江文志於九十七年二月二十六日第二次代理投標而得標，惟因報價較第一次投標為高，故雙方於九十七年二月二十九日進行議價，但因被告未於議價前提出合約內容，僅能以當時物價條件核算。經原告公司董事長呂耀聿於議價當日向被告詢問合約內容，被告公司董事長陳清福及承辦人均表示可由雙方研議或由被告提供工程合約範本討論擬定云云，原告始願與被告議價，並以當時物價條件核算暫同意以二億六千三百萬元決標。被告於九十七年三月十二日始提供合約草案，詎原告審閱後，發現有片面加重原告責任或拋棄重要權利或顯不合於營造業界慣行等顯失公平之處，倘若原告事先得知合約條文，根本不可能參與投標或與被告議價，經原告於九十七年三月十七將修改合約書草案並送交被告，卻遭被告拒絕，故兩造就系爭工程合約重要之點意思表示並未合致。惟原告應被告要求配合開工事宜，而曾先進場施作部分工程（原證十三），支出工程款總價至少為一百七十二萬三千二百二十二元（含稅），經原告檢附收據向被告請求，被告仍拒不付款。又因兩造間工程合約關係尚未成立，原告不敢逕行採購相關工程原料。嗣原告因全球原物料價格飆漲，更無法以九十七年二月二十九日暫議價格施作，故於九十七年四月二日以（九七）東營字第九七０四０二號函向被告表示放棄承攬系爭工程及請求返還先前交付予被告之一千萬元支票。嗣後原告另委請律師以九十七年四月十一日以臺北仁愛路（二十四支）郵局第二三五號存證信函，依民法第八十八條第一項及第九十二條第一項撤銷先前對被告所為一切意思表示，並要求被告於函到七日內返還一千萬元押標金，復以九十七年四月三十日臺北仁愛路（二十四支）郵局第二八一號存證信函重申上旨。又系爭支票之受款人名稱原告誤繕為大洋僑果公司，而非被告，原告以存證信函通知被告及大洋僑果公司說明其與大洋僑果公司並無任何業務往來，大洋僑果公司持有系爭支票並無原因關係，自不得請求原告付款等語。惟被告卻故意將系爭支票交予大洋僑果公司，並於九十七年四月二十三日兌領侵吞。爰依民法不當得利或民法第一百八十四條第一項前段侵權行為或第二百四十五條之一締約上過失之規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利原告之判決，命被告返還一千萬元押標金及先行作業之工程款一百七十二萬三千二百二十二元，共計一千一百七十二萬三千二百二十二元。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⒈原告請求被告給付先行施作工程費用一百七十二萬三千二百
二十二元，其中大部分項目之數量及金額業經雙方同意，有系爭工程合約書第三十八條之「工程標單」（原證十八）可稽，足見對於各該項單價，被告並無異見。此部分工程客觀上既已施作完成，被告本即應照標單所載數量及金額如數支付，被告拒不付款，實無道理。原告於九十七年八月二十五日以臺北仁愛路郵局第六八號存證信函，並檢附統一發票、估驗數量說明、施工記錄照片，請求被告支付系爭先行施作之工程款一百七十二萬三千二百二十二元，被告雖於九十七年九月一日以臺北雙連郵局第三九七八存證信函函覆，以原告未依被告要求提出開銷憑據及相關證件以供查核，而拒絕付款，惟原告與其下游承包廠商間之消費單據，係反應原告（承包廠商）之施作成本，原告向被告（業主）為請領工程款，無庸提出原告與下游廠商之消費單據。
⒉被告雖提出其與第三人中麟營造股份有限公司（下稱中麟公
司）另行簽訂之合約書影本，惟原告無從確認該工程合約書形式或實質上之真正，對於工程總價為二億九千六百萬元無從得知是否屬實。且縱使被告與中麟公司確有工程總價為二億九千六百萬元之契約關係，亦與原告無涉，不能逕認被告對於原告有差額三千三百六十萬元之損害債權。且被告所稱此部分損害，依最高法院見解，亦不得請求。
⒊被告雖辯稱：原告事後以物價飆漲、成本增加為由放棄承攬
本件工程，拒絕履約承造等語。惟兩造間就系爭工程根本不存在契約關係，既然無契約關係，被告自無從履約，非被告所辯原告因物價、成本上漲而拒絕履約。縱使認為兩造間意思表示合致而成立契約關係（原告否認），亦因被告所提供之定型化契約顯失公平而無效（民法第二百四十七條之一參照）。
⒋被告辯稱曾通知原告簽約，逾期原告仍不簽約，始沒收押標
金，原告否認之。被告訴訟代理人稱於九十七年三月六日曾口頭通知原告簽約（見審重訴卷㈡本院九十八年一月十四日言詞辯論筆錄），應由被告負舉證責任。
㈢聲明：⒈被告應給付原告一千一百七十二萬三千二百二十二
元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告就系爭工程，先後於九十七年二月一日及九十七年二月
二十六日參與投標，均以最低報價得標，雙方嗣於九十七年二月二十九日進行議價，原告以二億六千三百萬元之總價承攬系爭工程，是雙方承攬契約業已成立。詎原告於九十七年四月二日以物價飆漲、成本增加為由放棄承攬系爭工程並通知被告，被告遂於九十七年四月十四日通知原告解除承攬契約，復於九十七年四月二十二日再度通知原告重申解除承攬契約，並將與投標金額次低之廠商即訴外人中麟營造股份有限公司（下稱中麟公司）簽約，因此所受損害將向原告求償，是被告兌領系爭面額一千萬元支票用以抵償所受損害，另原告請求先行施作之一百七十二萬三千二百二十二元工程款項目內容多有疑義，縱使原告可據以主張，亦與被告所受之損害抵銷。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點意思一致，而對於非必要之點，未表示意思者，推定其契約為成立。民法第一百五十三條定有明文。按建築工程之承攬，通說認為定作人之招標行為為「要約之誘引」，廠商之投標行為為「要約」，定作人之決標為「承諾」。而工程承攬契約之必要之點為「應完成工作之內容」及「報酬」，而本件兩造系爭工程之承攬契約，有工程標單、工程圖說、建材設備說明，總工程費用二億六千三百萬元、工期自土地點交至取得使用執照共六百六十天等，均已達成合意，又承攬契約為諾成契約，是兩造間之承攬契約已成立，原告認承攬契約未成立，並非可採。
㈢本件議價前，原告未審閱過合約，何以稱被告多次承諾原告
得修改合約草案？且投標須知已明確表示，本件工程不可再因物價指數而調整金額，被告不同意原告按物價指數作為調整合約內容，不知有何詐欺原告可言。
㈣原告於投標前已向被告領取系爭工程之投標須知，該須知第
十條第三項：「經本公司通知得標之廠商，應於通知日起二十日內，遵從甲方（被告）指示簽訂工程合約，逾期則取消得標資格，押標金全數沒收」，被告於九十七年三月十四日通知原告已於九十七年二月二十九日得標，惟原告於受通知後逾期不與被告簽訂系爭承攬合約及進行施工，被告沒收原告繳交之押標金一千萬元乃屬合法。
㈤原告主張被告故意隱匿系爭承攬契約重要規範事項，違反誠
實信用方法，致原告信契約能成立而交付系爭一千萬元支票，而依民法第二百四十五條之一第一項，主張被告應負損害賠償責任。惟民法第二百四十五條之一第一項之規定，限契約未成立時才有適用，本件建築工程承攬契約，業於九十七年二月二十九日決標，經被告宣佈由原告得標，而工程承攬契約為諾成契約，並不以訂立書面契約書為生效要件。是本件工程契約業於九十七年二月二十九日已生效成立。
㈥聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見審訴卷㈢九十八年九月一日言詞辯論筆錄）：
㈠被告欲於其所有坐落臺北市○○區○○段二小段四０二地號
等六筆土地上進行系爭工程，於九十七年一月間進行工程招標作業，原訂投標、開標之日期為九十七年一月二十八日（見本院審訴卷㈡第四頁反面、第一九六頁）。
㈡原告於九十七年一月七日領取系爭工程圖說，並於九十七年一月九日請求被告釋疑（見審訴卷㈠第一九七頁）。
㈢原告於九十七年一月十八日領取投標須知及標單，於九十七
年一月二十三日請求被告釋疑並補正合約條款。被告於九十七年一月三十日覆稱另行提供（合約條款）（見審訴卷㈠第四頁反面、第一四頁、第一九七頁）。
㈣系爭工程於九十七年二月一日辦理第一次投標，原告副總經
理江文志代理投標，於九十七年二月十八日將系爭支票交由被告員工林仁庸、石晟典簽收，並註明如未得標，應退還系爭支票等情，此有系爭支票在卷可參（見審訴卷㈠第十五頁）。
㈤系爭工程於九十七年二月二十六日辦理第二次投標，原告副
總經理江文志代理投標並得標，惟報價較第一次投標價高。雙方復於九十七年二月二十九日進行第一次議價，金額為二億六千八百萬元。同日下午進行第二次議價，以二億六千三百萬元決標，此有議價記錄在卷可參（見審訴卷㈠第八十頁）。
㈥原告江文志副總經理於九十七年三月十四日至被告公司商談
開工典禮及工程合約事宜（見審訴卷㈠第一九八頁）。被告曾於同日發函向原告表示：「合約條款目前雙方研議中，因本工程開工在即，有關開工事宜及開工典禮配合事項，請貴公司先行施作以利工進」等語（見審訴卷㈡第五九頁反面）。
㈦原告於九十七年三月十七日將修改合約書草案並送交被告，但被告不同意（見審訴卷㈡第五九頁反面）。
㈧系爭工程於九十七年三月二十日舉行動土典禮，原告法定代
理人親自參加，並於翌日至被告公司討論合約（見審訴卷㈠第一九八頁、第二五一頁）。
㈨原告於九十七年三月二十四日及同年三月二十六日將廠商送
審圖說送交大元建築師事務所審核，大元建築師事務所於九十七年四月一日函覆審核紀錄（見審訴卷㈠第一九八頁）。㈩雙方於九十七年三月二十八日，在被告公司召開第一次工務
會議，由大元建築師事務所協理即訴外人周俊仁主持，參加人員有原告江副總、李明祺主任、大元建築師事務所羅天佑、游育寧及被告員工石晟典、蘇仁祥，會中討論本案後續相關作業配合模式，原告並提送連續壁施工計畫書（見審訴卷㈠第一九八頁、一九九頁）。
原告於九十七年四月二日正式發函予被告表示因期間物料價
格已飆漲，造成成本增加甚鉅，實非九十七年二月二十九日議價金額可得承作，原告放棄承攬系爭工程（見審訴卷㈠第四頁反面、第四０頁、第一九九頁）。
被告於九十七年四月二日委託陳福寧律師函請原告於七日內
進場施工，原告以九十七年四月十一日存證信函回覆並撤銷意思表示，被告於同年月十四日接到原告函覆後，再於同日委託陳福寧律師函請原告於五日內進場施工，若逾期未進場將解除系爭工程契約，被告於同年月二十二日發函向原告為解除系爭工程契約之意思表示（見審訴卷㈠第一九九頁、第二五三頁至第二五五頁、第二五六頁至第二六八頁、第二六九頁至第二七０頁、第二七一頁至第二七三頁）。
訴外人大洋僑果公司於九十七年四月二十三日兌領系爭支票（見審訴卷㈠第六頁、第六三頁）。
先行施作之部分，被告爭執及不爭執金額（見審訴字卷㈢第
三二七頁對照表、本院九十九年五月二十八日、六月二十九日言詞辯論筆錄）：
⒈項次一、1「甲種安全圍籬H＝2.4m安裝及拆裝運棄」十四萬
六千五百二十元，被告辯稱：應扣除二萬四千七百九十一元即將來運棄費用，其餘不爭執（另見本院九十九年五月二十八日言詞辯論筆錄第三頁）。
⒉項次一、⒉「臨時水電、電話設備申請費」二十一萬二千三
百零五元，被告辯稱：原證二十九、三十之收據係保證金，將來可以退費，其餘不爭執（另見本院九十九年六月二十九日言詞辯論筆錄）。
⒊項次一⒊鄰房鑑定作業相關費用一百萬元，原告遲延提出鑑
定報告，被告已另委請他人製作鑑定報告，被告並未獲得利益。
⒋項次二、1「六M大門」二萬零五百元，被告無爭執（本院九十九年五月二十八日言詞辯論筆錄）。
⒌項次二、2「整地舖AC」原告請求三萬元，被告願給付二萬四千五百十八元（見本院同日言詞辯論筆錄）。
⒍項次二、3「配合開工典禮拜拜圍籬拆除」六千元，被告無爭執（見本院同日言詞辯論筆錄）。
⒎項次二、4「配合開工典禮拜拜場地布置」七萬八千元，被
告無爭執（被告九十九年六月二十四日民事辯論意旨三狀第二頁）。
⒏附表一、項次三、其他項目費用，被告辯稱：因係以不當得利請求，不應計入此部分金額。
四、兩造爭執事項（見審訴卷㈢九十八年九月一日言詞辯論筆錄） ：
㈠本件工程承攬契約是否成立？㈡原告依不當得利法則請求被告返還一千萬元之系爭工程押標
金，有無理由？㈢原告請求被告給付先行施作之一百七十二萬三千二百二十二
元工程款，就被告有爭執之部分，原告請求是否有理由？
五、本院之判斷：㈠原告請求返還押標金之部分：
⒈被告欲在其所有坐落臺北市○○區○○段二小段四０二、四
０三、四０三之一、四０三之二、四０四、四０四之一地號等六筆土地上進行仁愛御品住宅大樓新建工程，並於九十七年一月間進行工程招標作業，原訂投標、開標之日期為九十七年一月二十八日。原告於九十七年一月七日領取系爭工程圖說，並於九十七年一月九日請求被告釋疑。原告嗣於九十七年一月十八日領取投標須知及標單，於九十七年一月二十三日請求被告釋疑並補正合約條款，而被告於九十七年一月三十日覆稱另行提供合約條款。系爭工程於九十七年二月一日辦理第一次投標，原告副總經理江文志代理投標，於九十七年二月十八日將系爭面額一千萬元支票交由被告員工林仁庸、石晟典簽收，復由江文志於九十七年二月二十六日第二次代理投標而得標，惟因報價較第一次投標為高，故雙方於九十七年二月二十九日進行第一次議價，金額為二億六千八百萬元。同日下午進行第二次議價，以二億六千三百萬元決標。後因該工程開工在即，為開工事宜及開工典禮配合事項，被告請原告公司先行施作，原告亦於九十七年三月十五日進場施作。嗣後原告於九十七年四月二日以（九七）東營字第九七０四０二０號函通知被告表示因期間物料價格已飆漲，造成成本增加甚鉅，非九十七年二月二十九日議價金額可得承作，原告須放棄承攬系爭工程（原證六）。被告於同日委託律師以臺北雙連郵局第六二七號存證信函通知原告於七日內進場施工，逾期將解除契約（被告附件六），原告則以九十七年四月十一日以臺北仁愛郵局第二三五號存證信函回覆並以意思表示錯誤及受詐欺為由撤銷意思表示（原證七），被告於同年月十四日接到原告函覆後，再於同日以臺北雙連郵局第二０三號存證信函委託律師函請原告於五日內進場施工，若逾期未進場將解除系爭工程契約（被告附件七），原告逾期仍未為進場施作工程，被告於同年月二十二日發函向原告為解除系爭工程契約之意思表示，此有建築工程議價紀錄乙份（被證六）、支票影本一紙、存證信函影本在卷可稽，堪信為真。
⒉原告主張：兩造間系爭工程重要事項尚未達成意思表示合致
，尚未成立契約關係等情，為被告所否認，並以前詞置辯。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點意思一致，而對於非必要之點，未表示意思者，推定其契約為成立，民法第一百五十三條定有明文。次按要約與要約之引誘不同，要約者，乃以訂立契約為目的所為之意思表示。至要約之引誘，則在引誘他人向其為要約，最高法院五十九年台上字第一０五二號裁判意旨參照。又按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，有最高法院六十一年臺上字第九六四號判例可參。再按「系爭工程投標須知第十一條規定：『得標廠商須自決標日起十日內完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者，本學院即視為不承攬，沒收其押標金』。是決標後上訴人與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得者與上訴人訂立工程承攬契約之權利，必上訴人與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生」，最高法院八十四年度台上字第八四八號判決意旨參照。是各項工程承攬或採購案之招標公告，倘係規定於決標後雙方應另訂立工程契約始發生契約關係，則應認係招標者為將來訂立工程承攬或採購契約（即「本契約」）之預約所為之要約引誘，投標者之投標為該預約之要約，經招標者宣佈得標者，即對投標者之要約為承諾意思表示，雙方對於招標預約之條款意思表示一致時，該預約即為成立，招標者與投標者並均受該預約條款之拘束，而招標者與得標者則負有訂立本契約之義務。經查，參以系爭工程之投標須知（被告九十七年四月二十四日民事答辯狀附件二）第十條第⒊項約定「經本公司通知得標之廠商，應於通知日起二十日內，遵從甲方（被告）指示簽訂工程合約，逾期則取消得標資格，押標金全數沒收」；第九條第⒍項約定「得標之廠商在簽定工程合約，並繳交履約保證金後，無息領回押標金」；第十二條「施工管理—依合約規定」；第十六條「本工程得標廠商，必須依照所訂契約書完成本工程之各項有關規定…」等語，參以上開規定，可知雙方約定將來需另定工程合約，依工程合約內容執行承攬工作。輔以於本件情形，系爭工程於原告投標、議價迄至決標時，被告均未提供合約草案予原告閱覽，而決標後，兩造間就合約草案內容迭有爭執，無法達成合意，可知系爭工程於決標時，招標者（被告）與得標廠商（原告）僅就契約標的即承攬工作範圍及價金先為擬定，作為將來訂立本約之張本，而成立承攬契約之預約（招標契約），雙方僅負有訂立本約之義務，非謂承攬契約之本約已經成立。並參以民法第一百六十六條規定：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」，系爭工程投標須知既約定由被告通知得標廠商（原告）簽定工程契約如前述，可知系爭工程之承攬契約（本約），兩造係約定須以書面為之，在書面契約簽定前，自應推定其契約不成立。雖系爭工程投標須知第十條工程期間第⒈項約定：「開工日期：經甲方確認並通知得標後三日內即需進場配合」等語，惟預約成立後，簽定本約前，非不得由承攬人配合定作人先為開工之準備，且雙方既預料將來成立承攬契約，則此種約定亦與常情相符。又被告確已於九十七年三月十四日發函通知原告配合開工事宜及典禮事項，此有被告函文在卷可稽（被告九十七年四月二十四日民事答辯狀附件四），該函文記載：「主旨：有關『仁愛御品』住宅新建工程，得標後待辦事項詳如說明，請查照。說明：⒈『仁愛御品』住宅新建工程，於民國九十七年二月二十九日，經議價以新臺幣貳億陸仟叁佰萬圓整（含稅），由貴公司承攬在案。⒉合約條款目前雙方研議中，因本工程開工在即，有關開工事宜及開工典禮配合事項，請貴公司先行施作以利工進。…」等語。是被告發函內容亦表明至九十七年三月十四日雖要求原告配合開工事宜，但合約條款雙方尚在研議尚未合致，故請原告「先行施作」。此外，原告法定代理人固於九十七年三月二十日參加系爭工程動土典禮，原告於九十七年三月二十四日及同年三月二十六日將廠商送審圖說送交大元建築師事務所審核，且雙方於九十七年三月二十八日，在被告公司召開第一次工務會議，討論本案後續相關作業配合模式，原告並提送連續壁施工計畫書等情，為兩造所不爭，惟原告配合被告為施工之準備，係基於兩造間預約成立之事實而由原告依投標須知規定配合被告「先行施作」，業如前述，且另一方面，兩造關於合約條款仍持續商議中，未曾達成共識，由是以觀，縱使系爭工程投標須知定有：「開工日期：經甲方確認並通知得標後三日內即需進場配合」之約定，且原告亦有配合為工程準備之情事，仍難認為兩造於決標時業承攬契約已經成立，亦不得以原告配合開工事宜之事實，進而推認原告對於系爭工程之承攬契約（本約）已有默示承諾之意思表示，附此敘明。
⒊綜上，原告於參與投標時，有領取工程投標須知、標單、工
程圖說、施工及設備規範、建材設備說明等情，為兩造所不爭。而系爭工程係於九十七年二月二十六日第二次投標，於同年月二十八日開標，以原告為最低標得標，然因原告之報價較第一次投標時為高，兩造於九十七年二月二十九日以二億六千三百萬元決標，參以首開說明，則兩造就系爭工程承攬契約之預約（招標契約），於九十七年二月二十九日決標時業已成立。
⒋系爭工程投標須知第十條第⒊項約定「經本公司通知得標之
廠商，應於通知日起二十日內，遵從甲方指示簽訂工程合約，逾期則取消得標資格，押標金全數沒收」等語。被告據此辯稱：業於九十七年三月六日口頭通知原告簽約，原告未於受通知後二十日內與被告簽訂書面工程契約，被告自得沒收原告所繳納之押標金。惟原告否認被告曾口頭通知原告簽定書面契約。經查：
⑴證人即被告公司員工石晟典於本院證稱：當時我負責系爭工
程的工程專案。九十七年三月六日在被告公司內將系爭工程的工程合約交給原告公司的江文志，江文志沒有簽收，我是當面交付，同時交付的有建築執照正本及鑽探報告，這部分有簽收，因為是屬於執照正本。簽收的過程，有一個簽收單是預先寫好，收到建築執照正本及鑽探報告當場交給江先生簽收，當天只有江先生到場。我當時有要求原告簽工程契約書，九十七年三月六日當天交付給江先生的時候，有告訴江先生，請他帶這份合約回去簽約用印。講這話的時候只有我們二人在場。三月十七日原告把工程合約退回來的時候，沒有用印，合約很大部分刪改，裡面刪改的內容，嚴重違反當初的投標須知，我當場就說沒辦法接受，請他們遵守投標須知的精神。被證三十就是剛講的簽收單。被告最早是在一月中下旬要求提供合約條款。合約草案要提出，公司內部的程序有內部的簽核，我們會用合約草案簽呈到經理，然後再提供給營造廠。會有一份簽呈放在公司，再把合約交出去等語（本院九十九年一月十五日言詞辯論筆錄第四至六頁）。並據被告提出之「僑果實業『仁愛御品』住宅大樓新建工程工程合約書」首頁（被告九十九年三月九日民事陳報狀附件），其上確有自承辦人石晟典、課長吳俊模、副理熊孝文、經理林仁庸、特助張子平、課長蘇仁祥、經理周永祥等人之簽名及簽核意見，其簽核之時間自三月一日至三月五日（見本院九十九年四月十六日言詞辯論筆錄第二頁）。惟證人江文志於本院證稱：原告投標以前，是基於圖說、投標須知去投標。投標以前沒有看過合約草案。開標後三月十二日被告才提供草約給原告，記得日期我印象很深刻，是林仁庸交給我們公司工程顧問詹世倍，詹世倍再交給我，在此之前被告沒有提供合約草案。這案子是我主辦的，有收到我就會知道。
被告沒有通知原告在二十日內遵從被告指示簽訂工程合約。三月六日我只有拿到地質鑽探報告及建造執照正本，是石晟典交給我，而且有簽收，簽收條有記載領到上述文件等語（本院同日言詞辯論筆錄第二、三頁）。則證人石晟典證稱九十七年三月六日有交付合約草案予證人江文志等情，為證人江文志堅決否認。
⑵證人石晟典雖證稱：係於九十七年三月六日交付工程合約予
江文志等語。惟證人石晟典亦證稱：同時交付的有建造執照正本、鑽探報告，二者均有簽收，僅合約文件並無簽收紀錄。另觀之被證三十「仁愛御品興建工程文件借出歸還紀錄表」之記載，於九十七年三月六日江文志簽收之文件包括「建照正本」、「鑽探報告書乙（或正）本」、「建照（造）執照申請書影本」等文件，並無「合約草案」在內，衡之工程合約之簽訂，於兩造間至關重要，並事關押標金能否沒收，則倘確有一併交付工程合約草案，何以不要求江文志簽收？此已與常情有違。況證人石晟典證稱：有簽收的因為是執照正本等情，核與簽收文件包括「建造執照申請書影本」之情節不符，所述已難相信。況參以證人石晟典證稱：簽核方式會用合約草案簽呈到經理，然後再提供給營造廠等語（本院九十九年一月十五日言詞辯論筆錄第九頁、同年五月二十八日言詞辯論筆錄第一、二頁），惟觀之被告提出之上揭「僑果實業『仁愛御品』住宅大樓新建工程工程合約書」首頁（被告九十九年三月九日民事陳報狀附件），其上簽核情形，最後係於三月五日由經理周永祥及特助張子平簽名，周永祥並加註意見「本人未涉入、瞭解不深，唯本案係屬豪宅配備不似一般住宅大樓，規範上理應較嚴格，而違約罰則是否加重，尚請檢討之」等語。則該工程合約書於九十九年三月五日簽核至被告經理周永祥時，周永祥仍請「再檢討加重合約草案中違約罰則」，則證人石晟典是否能在同月六日提出合約草案予江文志，亦非無疑。綜上，尚無從僅憑證人石晟典上開證言，遽認被告確有依系爭投標須知第十條第⒊項之約定，通知原告於二十日內簽約。
⑶原告雖主張：被告於九十七年三月十二日交付合約草案予原
告，原告於同年三月十七日提出修改意見而被告不同意等情。惟單純交付合約草案，僅簽約前提供參考而已，尚與正式通知簽約有別，亦不能僅以單純交付合約草案，遽認係屬通知原告簽約。退步言之，縱使被告確有通知原告依被告提出之合約草案簽約，惟原告參與投標至決標時為止，被告均未提出合約草案予原告，則兩造因決標而成立之預約，原告所負義務範圍應僅止於「依決標當時業已提出之招標文件內容訂立本契約之義務」。被告嗣後提出之合約草案內容倘超逾招標文件內容，原告就超逾之部分，難認負有與被告訂立本約之義務。而經比對被告提出之合約草案與投標須知內容，合約草案中確有增加投標文件所無之限制（例如第三條第二項：「如甲方（被告）提供之標單有漏列、數量不足情事或完成本工程所必須之項目，乙方（原告）應於報價前要求增補標單項目、數量。本合約簽定後，上述漏列項目或數量不足情事應由乙方自行吸收，不得辦理追加」、第三條第四項：「甲方保留工程收回自行採購或指定分包之權利。投標廠商得標後，建材設備未經甲方審核確認前不得自行與協力廠商約定採購事宜…」、第五條第三項：「保留款於…公設點交完成後結算尾款」、第五條第五款關於暫停計價之約定、第六條關於客戶為交屋完成前水電費負擔、工期之計算方式、第七條關於逾期罰款等及其他諸多事項），此等新增義務是否會影響原告就系爭工程之成本、費用估算，即非無疑。綜上，衡之被告提出之系爭工程合約草案，確有若干非屬原投標文件所規範之事項，既為兩造所不爭，則原告拒絕完全依照被告提出之工程合約草案締約，兩造對於合約內容意見歧異而致無法簽訂系爭工程合約，實難認係可歸責於原告，被告據此主張沒收押標金，亦非可取。
⒌按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投
標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，最高法院八十一年台上二九六三號判決意旨參照。又押標金之目的，乃為防止得標者於得標之後，拒不簽訂本契約，致無法達成原投標作業之目的，且須另行招募廠商或重新辦理投標作業，因而遭受損害，故招標者在程式上以預付押標金之方式，一方面得以拘束得標者履行簽訂本契約之義務，另一方面，縱或得標者拒不履行預約，招標者亦得以押標金填補其重新辦理投標作業所受之損害。經查，原告雖於九十七年四月二日發函予被告，表示放棄承攬系爭工程等情如前述，參以該函文內載：「本公司參與貴公司之仁愛御品大樓新建工程投標案，於九十七年二月二十九日經貴我雙方協議完成議價，然遲至九十七年四月一日尚未完成合約之簽定，致本公司不敢貿然採購相關材料，期間物料價格已飆漲，造成成本增加甚鉅，實非2.29議價之金額可承作，本公司迫於無奈只好放棄本案之承攬」等語，依其內容，原告放棄承攬之原因，仍與迄未能簽定本契約有關。而系爭工程投標須知既約定，得標廠商應於被告通知日起二十日內簽訂工程合約，逾期則取消得標資格並沒收押標金，則被告自應先踐行通知簽約之程序，通知原告依決標時被告提出之招標文件內容（不逾越該內容之範圍），或依兩造已達成協議之內容，簽訂系爭工程契約，倘原告仍拒不簽訂本約，被告方得以原告違反投標須知規定為由，取消得標資格（解除已成立之預約）而沒收押標金。而證人石晟典證稱於九十七年三月六日通知被告簽約等情，既非可採，並依證人江文志之證言，被告至九十七年三月十二日方提出合約草案予原告，且被告又未能提出其他證據證明曾經通知原告簽約，此外，被告提出之合約草案內容亦逾越投標文件內容，則原告得標後，難認被告已合法完成通知簽約之程序，被告尚未取得解除預約沒收押標金之權利。被告嗣後縱使另行招募廠商或重新辦理投標作業因而遭受損害，亦不得向原告請求賠償而沒收原告提出之押標金。
⒍原告雖於九十七年四月十一日以臺北仁愛路郵局第二三五號
存證信函撤銷投標之意思表示。觀之該存證信函內容，原告所執理由略為：招標須知並未檢附合約草案，於決標後經審閱合約草案發現有對原告不公平之情形，是有意思表示錯誤及受詐欺之情形等語。查兩造於決標時，係成立招標契約即系爭工程承攬契約之預約，至於合約內容仍待雙方另行簽定書面契約以定之，則原告於決標時係取得與被告簽定承攬契約之權利及義務，且非謂原告需全然依照被告提出之合約草案與被告簽約，業如前述。是原告於投標時未能審閱合約草案，難認係有意思表示錯誤或受詐欺之情形，其撤銷投標之意思表示，難認合法，附此敘明。
⒎被告雖於九十七年四月二日委由律師以臺北雙連郵局第六二
七號存證信函通知原告於七日內進場施工，逾期將解除契約，於同月十四日再委請律師以臺北雙連郵局第二０三號存證信函通知原告於五日內進場施工，若逾期未進場將解除系爭工程契約。惟原告逾期仍未進場施作工程，被告乃於同月二十二日發函向原告為解除系爭工程契約之意思表示。惟查，兩造間迄至被告發函解約時，仍僅成立預約，尚未締結系爭工程之承攬契約（本約）。則原告尚無施工之義務。且被告辯稱：兩造於九十七年二月二十九日議價當日約定於九十七年三月二十日開工等情，為原告所否認，而被告未能舉證證明之，況被告所述此節縱使屬實，迄至九十七年三月二十日為止，兩造仍未成立承攬契約，原告仍無進場施工之義務。被告辯稱：原告給付遲延，被告合法解除契約云云，亦難採認。
⒏被告並未完成通知原告簽訂本約之程序，業如前述，且依被
告自陳，系爭工程於被告九十七年四月二十二日通知原告解約後，改由投標金額次低之中麟公司承攬，於九十七年四月二十三日與中麟公司簽約（反原證三），則兩造間就系爭工程簽訂本約一事，已因可歸責於被告之事由即已另與中麟公司簽約而屬給付不能，參以民法第二百二十六條規定，原告免為簽訂本約之義務。另參以系爭工程投標須知第九條第⒍項規定「得標之廠商在簽定工程合約，並繳交履約保證金後，無息領回押標金」。則得標廠商得請求返還押標金之條件為「簽定工程契約」及「繳交履約保證金」二項。惟因被告另與中麟公司就系爭工程簽定承攬契約，該二項條件已因被告之行為而阻其成就，參以民法第一百零一條第一項規定，應視為條件已成就，被告即應返還押標金予原告，則被告受領及持有押標金之法律上原因已不存在。至於被告雖辯稱：被告於九十七年四月二十四日發函原告，以原告之押標金，與被告所受損害（即另與中麟公司簽約之價差損害，詳反訴部分）三千三百六十萬元抵銷，原告請求返還押標金之債權已經消滅云云，查被告辯稱因原告給付遲延而對於原告有三千三百六十萬元之損害賠償請求權云云，並非可採（理由詳反訴部分），被告上開抵銷自非合法。綜上，原告本於民法不當得利之規定，請求被告返還押標金，為有理由。
㈡原告就先行工程請求被告返還不當得利之部分（見本院卷㈢
第三二七頁表格及本院九十九年五月二十八日、同年六月二十九日言詞辯論筆錄）：經查，原告確有施作先行工程等情，為被告所不否認，惟否認其中部分項目。茲論述如下：
⒈假設工程部分：
⑴甲種安全圍籬H＝2.4m（下稱甲種安全圍籬）之部分：原告
請求十四萬六千五百二十元。被告辯稱：因圍籬尚未拆除運棄，故應扣除二萬四千七百九十一元，即預扣將來之運棄費用等語。原告就並未拆除運棄一節，雖不爭執，惟主張：依照工程慣例，只負責圍籬架設就可以請領等語（九十九年五月二十八日言詞辯論筆錄第三頁）。經查：證人江文志證稱：甲種安全圍籬是要將工地與周圍環境隔開，一般是由營造廠施作，拆除也是由營造廠拆除。就本案而言，單純拆除應該是不用錢，還有殘餘價值可以回收。「（你的意思是如果單純發包拆除圍籬的話，都是免費施作？）是」、「（貴公司有無這樣的經驗？）有，情況也是我講的這樣，還有殘餘價值可以回收，小包扣掉工資以後剩餘價值要繳回發包單位」等語（本院同日言詞辯論筆錄第三頁）。是被告辯稱此部分金額應扣除將來拆除運棄費用等情，即非可採。原告請求此部分金額十四萬六千五百二十元，可以採認。
⑵臨時水電、電話設備申請費，原告請求二十一萬二千三百零
五元。被告就此辯稱：原證二九、三十之電費收據係屬保證金之性質，可以辦理退費，故不得請求等語。經查，原證二
九、三十之收據，屬保證金性質，將來可以退還等情，固為原告所不爭執（本院同日言詞辯論筆錄第六頁），惟此仍不失為原告就先行工程所支出之費用，且使被告獲有利益。原告請求被告給付，自有理由，至於原告向第三人請求返還保證金之債權是否讓與被告，則係另一問題。是原告請求此部分金額二十一萬二千三百零五元，應以准許。
⑶鄰房鑑定作業相關費用，原告請求一百萬元。被告就此辯稱
：因原告並未將鑑定報告交付被告，被告業已另行委託他人完成鄰房鑑定，原告之給付對於被告而言已無利益等語。經查：原告於本院陳稱：「（是否鑑定報告做成後即應交付？）如果一切順利是如此，但因當時兩造已經起爭執，被告有拒絕受領之意思」、「（如何證明鑑定報告作成後即提出給被告，經被告拒絕？）我們認為以兩造不再溝通作為被告拒絕受領之依據」等語（本院同日言詞辯論筆錄第三頁）。參以原告自承係於九十七年四月中旬收受「臺北市○○○路○段○○○號建築物現況鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告書），惟遲至於九十八年八月六日以民事準備㈧狀提出本院（見該書狀所載）。原告雖主張被告拒絕受領，惟原告並未先就曾經提出給付之情事，舉證以實其說，其主張被告拒絕受領，自非可取。而被告辯稱：已另由中麟公司向臺北市土木技師工會於九十七年四月十六日申請辦理鄰房鑑定報告，並於同年五月十六日完成鑑定報告書，於同月二十二日向臺北市建築管理處申報開工等情，業據被告提出鑑定報告書節本影本、建築工程開工影本申報書為憑（見被告九十九年五月二十八日民事陳報狀附件），可知被告並未因原告於九十八年八月六日向本院提出系爭鑑定報告書而受有利益，原告依民法不當得利之規定請求此部分費用，自非可採。
⑷綜上，原告就假設工程部分得請求之金額為三十五萬八千八百二十五元（計算式：146,520＋212,305＝358,825）。
⒉新增項目部分：被告就原告請求新增項目中：⑴6M大門二萬
零五百元、⑶配合開工典禮拜拜圍籬拆裝（二式）六千元、⑷配合開工典禮拜拜場地布置七萬八千元等項目，並不爭執（被告民事辯論意旨三狀），原告此部分之請求應予准許。至於原告請求新增項目⑵整地鋪AC三萬元之部分，原告陳稱：依兩造間九十七年三月十五日會議，被告要求原告施作，原告報價三萬元等語，並提出會議紀錄為證（原證三九），被告則否認原告曾經報價，及被告同意給付三萬元等語。經查，觀之上開會議紀錄，並未記載該部分施作金額若干，且原告並未舉證證明兩造曾經協議以三萬元代價施作此部分工作，原告主張並非可採。則依原告原證三三發票，此部分原告支出之金額為二萬四千五百十八元，此金額為被告所不爭執，則原告此部分之請求，於二萬四千五百十八元之範圍內，應予准許。綜上，原告就新增項目所得請求之金額為十二萬九千零十八元（計算式：20,500＋24,518＋6,000＋78,000 ＝129,018）。
⒊其他項目部分：原告請求環境保護、工地安全衛生及品質管
理費、工程保險費、利潤管理費及稅捐之部分，參以原告係依不當得利之規定請求被告給付，自應以被告所受利益為依據，而原告所請求之此等項目，均非工作本身，且難認被告因此受有利益，難以准許。
⒋綜上，原告就先行工程之部分，依不當得利之規定，請求被
告給付四十八萬七千八百四十三元（計算式：358,825＋129,018＝487,843），為有理由，應予准許。
六、至於原告主張：被告計算反訴請求金額時，業以書狀主張以所受損害三千三百六十萬元，與原告本件本訴請求金額一千一百七十二萬三千二百二十二元為抵銷，可見被告對於原告本訴請求業已認諾云云，經查，被告係為計算反訴請求金額而為上開陳述，且被告於本件訴訟之初即已否認原告請求，尚難認為被告係對於原告依訴之聲明所主張之法律關係存在為承認之表示，原告此部分之主張並非可採，亦附此指明。
七、綜上所述，原告依民法關於不當得利之規定請求被告返還押標金一千萬元及先行施作工程支出之費用四十八萬七千八百四十三元，共計一千零四十八萬七千八百四十三元（計算式：10,000,000＋487,843＝10,487,843），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
甲、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。本件反訴原告於九十八年四月二十一日具狀提起反訴，以因反訴被告之債務不履行而受有三千三百六十萬元之損害，爰主張以損害賠償金額與本訴之一千一百七十二萬三千二百二十二元為抵銷，剩餘未抵銷之部分，以反訴請求反訴被告賠償。查本件反訴與本訴間之標的及其防禦方法相牽連，核與首開規定相符，應予准許。
乙、實體部分：
一、反訴原告起訴主張：㈠反訴原告於九十七年二月二十九日與反訴被告就系爭工程進
行議價後，反訴被告以總價二億六千三百萬元得標系爭工程，雙方承攬契約業已成立，嗣反訴被告於九十七年四月二日以物價飆漲、成本增加為由放棄承攬系爭工程，反訴原告遂於九十七年四月十四日催告反訴被告進場施作未果，復於九十七年四月二十二日解除承攬契約，並告知反訴被告，將與投標金額次低之中麟公司簽約，因中麟公司之工程總價為二億九千六百六十萬元，反訴原告受有三千三百六十萬元之差額損害，反訴原告執系爭押標金支票提示兌現並以反訴被告先行施作之工程款一百七十二萬三千二百二十二元抵償後，尚餘欠二千一百八十七萬六千七百七十八元，爰依民法第二百六十條、二百二十六條第一項規定提起本件訴訟等語。
㈡對於反訴被告抗辯之陳述：
反訴被告辯稱：反訴原告嗣後與中麟公司另行簽約所產生之差價，非因債務不履行所生之舊賠償請求權，不得依民法第二百六十條主張損害賠償云云。惟本件因反訴被告之債務不履行，反訴原告為完成相同工程，需增加支出三千三百六十萬元，此項反訴被告之債務不履行所發生之損害賠償請求權，於反訴被告違約時已發生，屬於原債權之變換型態非因解除權之行使而新發生者。
㈢聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告二千一百八十七萬六千七
百七十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告抗辯略以：㈠本件本訴部分業於九十七年八月十三日起訴，反訴原告遲至
九十八年四月二十一日始具狀提起反訴，顯係意圖延滯訴訟，依民事訴訟法第二百六十條第三項應予駁回。
㈡反訴被告否認與反訴原告間曾存有承攬契約，反訴原告與訴
外人另行簽訂契約，與反訴被告無涉。縱使反訴被告與反訴原告間曾存在系爭承攬契約，則反訴被告因債務不履行而經反訴原告解除契約，反訴原告嗣後與訴外人另行簽訂契約所產生之報酬差價，非因債務不履行所生之舊賠償請求權，不得依民法第二百六十條主張損害賠償。
㈢並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：按預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益，最高法院七十四年度台上字第一一一七號判決意旨參照。本件反訴原告並未踐行通知反訴被告簽定工程合約之程序，反訴原告尚未取得「解除預約」之權，則反訴原告縱使另行招募廠商或重啟投標作業因而遭受損害，亦不得向反訴被告請求賠償；且兩造迄至反訴原告九十七年四月二十二日發函解約時，仍僅成立預約，尚未締結系爭工程之承攬契約（本約），反訴被告尚無施工之義務，反訴原告以反訴被告給付遲延（遲延進場施工）為由，主張解除契約，亦非可取，均經認定如前。則反訴原告主張反訴被告給付遲延，請求反訴被告賠償因與次順位得標廠商中麟公司簽約所受價差損害，即無理由。
四、綜上所述，反訴原告主張反訴被告給付遲延，並非可採，則反訴原告以受有因契約解除而生三千三百六十萬元之差額損害而以其中二千一百八十七萬六千七百七十八元向反訴被告求償，並無理由，應予駁回，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
肆、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本訴部分：原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分：反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
民事第五庭 法 官 高偉文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 駱俊勳