臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第391號原 告 建裕實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳益盛律師
鄭昱廷律師被 告 甲○○訴訟代理人 張澤平律師複代理人 徐嶸文律師上列當事人間請求返還定金事件，本院於中華民國99年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰萬元及自民國九十八年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰叁拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒佰萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時原訴之聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）700 萬元及自民國87年7月7日起至清償日止按年息5％ 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於98年7 月27日具狀變更訴之聲明為：「㈠被告應給付原告700萬元及自93年4月24日起至清償日止按年息5％ 計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。」，原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合。
貳、實體方面
一、原告主張：被告與訴外人丙○○、丁○○、戊○○於57年5月20日簽訂合約，共同出資購置臺北市○○區○○段三小段
425、427地號土地（下稱系爭土地），面積2,485.098坪；被告之應有部分為500坪，其土地款之出資額為625,000元，並約定以訴外人即丙○○之媳婦己○○○為系爭土地之登記名義人。嗣因原告有意取得系爭土地持分之權利，遂於72年
6 月24日約定由原告向被告購買其所有之系爭土地持份，並給付被告700 萬元定金（下稱系爭定金），被告出具收據記載：「茲收到新台幣柒佰萬元。該款係庚○○三小段四二五、四二七地號定金。此致建裕實業股份有限公司」，原告於72年6 月24日之公司會計帳冊記載會計科目預付款為「預付西湖段三小段425、427第號之定金」，系爭定金係屬成約定金之性質，被告既已收受定金，兩造之買賣契約自已成立。其後，則由丙○○以其個人名義於77年7月16日、77年12月7日分別向丁○○及戊○○之繼承人買受上開土地所有持分。故於丙○○先生去世前，系爭土地仍維持由丙○○與被告共有，並將土地借名登記於己○○○名下。詎料，丙○○去世後，己○○○竟於87年6月24日將系爭土地以814,987,000元之價金賣予訴外人皇普建設股份有限公司（下稱皇普公司），並於同年7月7日完成所有權移轉登記，皇普公司再於同年7月22日將系爭土地以943,259,553元轉售予訴外人明碁電腦股份有限公司（下稱明碁公司）。故被告自87年6 月24日起，已無法依買賣契約移轉系爭土地持分予原告，致債務不履行，是被告負有將系爭定金返還原告之義務。原告係於98年4月22日委請律師發函請求被告返還，而被告於98年4月23日收受該存證信函，則原告請求返還定金請求權之遲延利息應得自被告收受原告所寄發存證信函之時起，往前回溯5 年即93年4月24日起計算遲延利息，爰依民法第249條第3款、第4款規定提起本訴。
㈡被告確已收受原告給付之700 萬元定金，僅係抗辯因價金未
談妥而買賣契約並未成立。惟依修正前民法第248 條規定可知，買賣契約之成立，可由當事人就標的物及其價金互相同意及當事人之一方由他方受有定金任擇一方式為之，並非一定要有買賣價金之合意才能成立買賣契約，已交付定金後僅價格上有待確定之契約，並不妨礙契約之成立；因此，原告所交付之700 萬元定金係屬成約定金之性質，兩造之買賣契約已視為成立。縱依修正後民法第248 條規定，被告僅得反證證明買賣契約不成立，是被告應就買賣契約不成立一事負舉證責任，如被告不能舉證，當然應認買賣契約已成立。兩造之買賣契約係於72年6 月24日即原告交付系爭定金時成立，系爭土地既於87年6 月24日遭己○○○盜賣，係因被告並未事先辦理限制己○○○處分系爭土地之保全限制登記所致，乃可歸責於被告之事由，或縱認係屬不可歸責於雙方之事由，致被告依買賣契約應移轉系爭土地持份予原告之債務不能履行，依民法第249 條第3款、第4款規定，被告應返還原告定金加倍即1400萬元或返還700 萬元定金。最高法院92年台上字第654 號確定判決（下稱前案確定判決）雖認定兩造買賣契約並未成立，惟本件與前案確定判決之當事人並不同一，故並無爭點效之問題，本院就系爭買賣契約有無成立一事，不受前案確定判決判決之拘束，當然得為相反之判斷。㈢縱認兩造之買賣契約尚未成立，系爭定金亦應屬立約定金之
性質，兩造於72年6 月24日交付系爭定金時僅成立買賣預約，被告負有於收受系爭定金後與原告訂定本約之義務，或依被告主張系爭定金僅在作為擔保協商契約之用，被告有與原告協商契約之義務，惟立約定金與成約定金既然都是一方提出金錢以擔保雙方合意的事項被履行，若目的無法達成，契約不能繼續履行，則擔保理由亦不存在，自應由被告返還擔保物才符合事理之平，故應可類推適用民法第249 條之規定。被告既有與原告協商契約之義務，而系爭土地於83年8 月14日變更為雜項地目後已非農地，故非自耕農身份亦可受讓，被告本應即時與原告協商契約，然被告怠於為之，又怠於為維持標的物處於可移轉原告狀態之措施，導致己○○○於87年6 月24日盜賣土地，故本件不能履行之情形是因可歸責被告之事由所致，或縱認係屬不可歸責於雙方之事由，致被告依買賣預約訂定買賣本約之債務不能履行，原告仍得類推適用民法第249 條第3款、第4款之規定，請求被告加倍返還定金1400萬或返還700萬定金元予原告。
㈣本件原告之請求權基礎為民法第249 條第3款、第4款，故需
不能履行之情事發生時，原告始得請求返還定金。如系爭定金係成約定金，原告於72年6 月24日交付系爭定金時，系爭土地仍為農地，原告無自耕農身分自不能請求移轉，係於83年8 月14日系爭土地已變更為雜項地目已非農地，此時原告依買賣契約請求移轉土地所有權才無法律上之障礙，故時效應從變更地目後即83年8 月15日起算；其後因己○○○於87年6 月24日盜賣系爭土地，被告依系爭土地買賣契約移轉土地予原告之債務變為履行不能，原告斯時始得依民法第249條第3款、第4款請求被告返還定金，故時效應自87年6 月24日起算，又自87年6月24日起至原告於98年5月11日提起本件訴訟止未滿15年，並無罹於時效消滅之問題。如認系爭定金係立約定金，而雙方於72年6 月24日成立買賣預約，惟己○○○於87年6 月24日盜賣系爭土地，無論認上開盜賣行為係可歸責於被告或不可歸責雙方之事由，訂立買賣本約及請求被告協商契約之請求權皆已不能履行，被告自不能履行之事由發生時起得請求返還系爭定金，時效應自87年6 月24日起算，又自87年6月24日起至原告於98年5月11日提起本件訴訟止未滿15年，故亦無罹於時效消滅之問題。
㈤被告既於前案確定判決時主張丁○○、戊○○將其應有部分
讓與丙○○時，係以同一內容訂立系爭買賣契約（即指定己○○○為登記名義人），則在本件買賣契約，被告將系爭土地應有部分出售予原告時，即不應反於先前的主張反而主張本件買賣契約為無效，否則有違民事訴訟法上禁反言原則及誠實信用原則。縱認兩造買賣契約並非約定借己○○○之名登記，惟被告明知系爭土地因土地法之農地移轉限制問題需借名登記於有自耕農身份之人名下，則被告與原告訂定買賣契約並收受系爭定金時，當可預期須待不能給付之情形除去後為給付，不應反而於買方要求返還系爭定金時藉買賣契約無效，主張買方之請求權罹於時效而拒絕返還，被告所為實已構成民法上之權利濫用，其主張實無足採。
㈥聲明：
⒈被告應給付原告700萬元及自93年4月24日起至清償日止按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件被告僅係於72年6月24日自原告處預收定金700萬元，惟
就系爭土地應有部分之買賣，因價金未談妥，並未簽訂任何買賣契約，依當時情形亦未有具體之條件可訂立本約，且民法第248 條規定已修正為「推定」，是不得以原告已交付定金，即認買賣契約之本約業已成立。被告前對己○○○提起不動產所有權移轉登記訴訟，經前案確定判決認定兩造就系爭土地應有部分之買賣，因價金未談妥，故買賣契約並未成立。兩造就系爭土地既未成立買賣契約，即無「因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行」及「因不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行」之可言，原告自不得依民法第249條第3款、第4款請求被告返還定金。至於原告主張可類推適用民法第249 條第3款、第4款規定請求返還定金，則屬過度空泛之主張。蓋類推適用係對於法律無明文規定之事項，而另擇其關於類似事項之法律規定，以為適用。本件並無與民法第249 條第3款、第4款相類似之事項。本件亦無最高法院90年臺上字第1405號判決基礎事實中受定金之當事人，並無可歸責之事由，亦無拒不成立主契約之情形，本件實因雙方從未協商買賣契約才導致契約不成立，其基礎事實與該判決有別，該判決之見解無從引用於本件。
㈡倘買賣契約自始不成立，原告自得主張不當得利，則原告於
72年6月24日已交付系爭定金予被告，其自翌日即72年6月25日起即得依不當得利規定請求被告返還系爭定金，算至原告於98年5 月11日提起本件訴訟止，早已罹於15年之消滅時效。縱認兩造間就系爭土地之買賣已有效成立，而原告係於72年6月24日交付系爭土地之定金700萬元，則原告自買賣有效成立之翌日即72年6 月25日即可請求被告履行買賣契約，算至87年6 月24日止其契約履行請求權，亦已罹於時效而消滅。雖於87年7月7日己○○○將系爭土地移轉登記予皇普公司而成為給付不能，惟原告對被告買賣價金之代償請求權，亦因買賣契約罹於時效而不得再為行使，原告亦無從向被告主張買賣價金之代償請求權，因買賣契約已罹於時效，其後給付不能所生之定金返還請求權，亦屬買賣契約債權之繼續，故定金返還請求權之消滅時效期間，應自買賣契約可行使權利時起接續計算，不發生重行起算之問題，買賣契約既已罹於時效消滅，原告之定金返還請求權亦已罹於時效消滅。至原告主張系爭土地自83年8 月14日變更為雜項地目，時效應從變更地目後即83年8 月15日起算，此純屬誤解，蓋買賣契約倘有買受人無自耕農身分不能移轉之問題，該契約即因違反當時土地法第30條規定，因標的不能而自始無效，既未於訂約時預期於不能之情形除去後為給付，即無嗣後待地目變更才能請求移轉之問題。該買賣契約自始無效，原告自應於交付定金後即可請求返還，請求權時效應自原告於72年6 月24日交付定金予被告之翌日起算。
㈢如原告得主張定金返還請求權且未罹於時效期間，則原告對
於系爭定金，並非給付有確定期限，而係屬給付無確定期限之情形，故原告依民法第229條第2、3項規定，於98年4月22日對被告為催告，並限被告7 日內給付，被告於翌日即收到上開催告，其應自98年5月1日起始得請求被告給付法定遲延利息。
㈣聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠被告於57年5 月20日與丙○○、丁○○、戊○○訂定合約，
共同出資，並由丁○○代表四人簽訂買賣契約購買系爭土地，面積2,485.098坪，被告之應有部分為500坪，並交付土地款625,000 元。四人協議由丙○○指定己○○○為所有權登記名義人，嗣後丁○○、戊○○分別於77年7 月16日、77年12月7日將其應有部分讓與丙○○。
㈡兩造於72年6 月24日約定由原告向被告購買其所有系爭土地
應有部分，原告給付被告定金700 萬元，被告則出具收據記載「茲收到新台幣700萬元。該款係庚○○3小段425、427地號定金，此致建裕實業股份有限公司」。
㈢己○○○於87年6月24日以814,987,000元將系爭土地出售予
皇普公司，皇普公司再於同年7月22日以943,259,553轉售予明碁公司。
㈣本件被告前對己○○○提起不動產所有權移轉登記訴訟，經
臺灣高等法院90年重上更㈡字第20號判決認定「依合約書第六條後段之約定，丙○○、戊○○、丁○○與被上訴人（即被告）四人係公推丙○○指派上訴人（即己○○○）為系爭土地之所有權登記名義人，其真意係授予丙○○代理權，而由丙○○出面與上訴人成立信託契約，故信託契約應係存在於丙○○、戊○○、丁○○、被上訴人等四人與上訴人間，已如前述，是丙○○除自己外並代理丁○○、戊○○、被上訴人等人就各人應有部分與上訴人成立信託登記關係，則被上訴人於本院審理中以九十年四月十六日民事辯論意旨狀繕本之送達為終止信託契約之意思表示，於法並無不合。至被上訴人起訴時雖主張以起訴狀繕本代為終止信託契約，惟被上訴人並未於該訴狀內為終止兩造間信託關係之意思表示，該起訴狀中所主張終止信託關係之一八六六號存證信函（見原證五，外放），亦僅表示上訴人『請勿擅自出售或讓渡過戶或設定借款以免犯法』，並無終止信託契約之意思表示，被上訴人以起訴狀繕本送達為終止信託契約之意思表示，自屬有誤，併此敘明。......上訴人已無法將系爭土地持分移轉登記予被上訴人，而為給付不能，此係可歸責於上訴人，被上訴人主張依民法第544條第1項、第226條第1項規定，請求上訴人賠償伊所受之損害，洵屬有據』。該案經上訴最高法院92年度台上字第654號駁回上訴確定。
㈤系爭土地因土地重劃之故，業於84年7 月13日變更登記為臺
北市○○區○○段4 小段328、330地號，地目為雜（見本院卷㈡第42頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張原告已於72年6月24日交付買賣定金700萬元予被告，兩造之買賣契約業已成立，嗣因系爭土地遭己○○○盜賣致給付不能，原告得依民法第249 條第3款、第4款請求被告返還定金，縱認兩造賣賣契約未成立，亦得類推適用民法第249 條第3款、第4款請求被告返還定金，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠兩造間就系爭土地應有部分之買賣契約是否成立？原告交付被告之定金性質為何？㈡原告是否得依據或類推適用民法第249條第3款、第4 款請求被告返還定金？㈢又如原告得請求時，其定金返還請求權是否已罹於消滅時效？㈣如原告得請求被告返還定金700 萬元且未罹於消滅時效時，則關於本件之利息起算日為何？茲分別論述如下：
㈠兩造間就系爭土地應有部分之買賣契約尚未成立，700 萬元
定金係屬立約定金之性質⒈按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立
；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345條第2項、第153 條定有明文。又買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，最高法院20年上字第2202號判例可資參照。準此，買賣契約之必要之點為標的物及價金，是買賣雙方就上開項目意思表示一致時，買賣契約即為成立，無待至簽訂書面之買賣契約時始成立買賣契約，合先敘明。另契約當事人之一方，契約成立前交付定金，用以確保契約之成立為目的者，即通常所稱立約定金，最高法院77年台上字第767 號、91年台上字第901號判決意旨均可資參照。
⒉本件原告主張兩造於72年6 月24日約定由原告向被告購買其
所有系爭土地之應有部分，原告並於同日給付被告定金700萬元，是兩造買賣契約業已成立等語，被告則抗辯兩造就系爭土地應有部分之買賣事宜，因買賣價金未談妥，買賣契約尚未成立等語。經查：被告書立之收據係記載：「茲收到新台幣700萬元正。該款係庚○○3小段425、427地號定金。甲○○具。此致建裕實業股份有限公司」（見前案確定判決一審卷㈠第172 頁反面），參以原告提出之預付款帳目記載：
「預付庚○○三小段四二五、四二七地號定金700 萬元」內容相符（見本院卷㈠第15頁），足認該700 萬元款項係原告與被告間有關系爭土地應有部分買賣契約之「定金」無疑。被告收受之700 萬元係屬定金，非全部買賣價金，而原告又無法提出兩造就系爭土地應有部分之書面買賣契約以資證明，或提出其他足以證明兩造間已就系爭土地之買賣價金總額意思已一致之任何證據，且原告亦不否認對於兩造就買賣價金尚未有合意，自難認兩造之買賣契約已成立，應認該700萬元係屬立約定金之性質，用以擔保契約之成立。
⒊至原告雖以修正前及修正後民法第248 條規定，主張買賣契
約業已視為或推定成立云云。惟按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立，88年4 月21日修正公布、89年5月5日施行前之民法第248 條定有明文，該條其後雖修正為訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。然民法債編在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第1 條後段亦有明文，是關於民法債編修正施行前訂定之契約是否適用修正後民法第248 條之規定，民法債編施行法並未特別規定，顯見立法者就此已加以斟酌，並有意使之無溯及既往之效力，故於民法債編修正施行前訂定之契約，並無適用修正後民法第248 條規定之餘地。又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；而其因當事人由他方受有定金，依民法第248 條規定，視為成立之契約，究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」，最高法院61年度台上字第964號判例、70年台上字第1474號判例可資參照（該判例於88年4 月21日民法第248條修正公布後，已不再援用，惟於適用88年4 月21日修正前民法第
248 條之規定時，應仍有其適用）。經查：本件原告係於72年6月24日交付700萬元定金予被告，基於法律不溯及既往原則，自應適用88年4 月21日修正公布、89年5月5日施行前之民法第248條規定。原告雖已交付700萬元定金予被告，惟兩造對於買賣契約之價金尚未達成合意，揆諸前揭判例意旨及修正前民法第248 條規定，尚不得僅以被告有收受定金之事實，即遽認兩造已視為成立買賣契約；應認由被告收受定金之事實觀之，兩造將來有訂立買賣契約即本約之合意，系爭定金之交付應僅視為成立買賣之預約。是原告主張兩造之買賣契約業已成立，洵屬無據，尚非可採。
⒋再按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能
情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項亦有明文。
本件被告再辯稱：買賣契約如因買受人無自耕農身份而不能移轉，則該買賣契約應屬無效云云。經查：系爭土地雖原為農地，於變更地目前，無自耕農身份者，尚無法登記為土地所有權人，是丙○○、丁○○、戊○○即被告於57年間共同出資收購系爭土地時，始會將系爭土地登記於己○○○名下，並於合約書第6 條約定：「前開土地收購訂立買賣契約時，公推乙方丁○○先生名義代表與賣主簽約，並在土地未出售或變更地目以前因須用自耕農名義辦理登記所有權關係，故公推甲方丙○○先生指派己○○○為所有權登記名義人。」（見本院卷㈠第8頁），而原告係於72年6月24日與被告成立系爭土地應有部分之買賣預約，並交付700 萬元定金予被告，是於系爭土地地目變更前及買賣契約成立前，原告雖尚不得請求被告移轉系爭土地應有部分之所有權予原告，惟該不能之情形，尚非不能除去，只需待地目變更及兩造成立買賣契約後即可成就，並非兩造於締約時不能預期者。參以系爭土地之地目於83年8 月14日變更為「雜」，有臺北市土地登記簿及土地建物異動登記簿在卷可稽（見本院卷㈡第35頁至第47頁），亦足證系爭土地不能登記予非自耕農名下之情形並非不能除去，是依民法第246條第1項但書規定，兩造所訂定之買賣預約仍屬有效成立，被告辯稱契約自始無效，洵屬無據，亦非可採。
㈡原告得依民法第249條第4款請求被告返還定金700萬元
按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第3款、第4款定有明文。經查：原告所交付予被告之700萬元定金，雖屬立約定金之性質，惟兩造已成立系爭土地應有部分之買賣預約，已如前述。而預約及本約同為契約之一種，如買賣預約嗣後因可歸責受定金當事人或不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行，自得直接適用民法第249條第3款、第
4 款之規定請求返還定金，而無類推適用之必要。本件兩造所成立之買賣預約，因己○○○於87年6 月24日將系爭土地盜賣予皇普公司，並於87年7月7日移轉所有權登記，而屬不可能履行，而己○○○盜賣土地，並非被告於事前所得預見，自非屬可歸責於雙方當事人之事由致不能履行，揆諸前揭說明，被告自應將受領之700萬元定金返還予原告。
㈢原告之定金返還請求權尚未罹於消滅時效⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文。
又民法第128 條所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，而得行使請求權係指在法律上無障礙時而言，最高法院63年台上字第1885號判例意旨、最高法院31年度決議（一）均可資參照。次按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。是請求權消滅時效之起算，自應以該請求權得為請求之時點起算之。
⒉經查：原告於72年6 月24日因與被告成立系爭土地應有部分
之買賣預約，而交付定金700萬元予被告，是自72年6月25日起，原告即得請求被告與原告協商成立系爭土地應有部分之買賣契約，惟原告卻未為之，至87年6 月24日止，原告請求被告協商成立買賣契約之時效已罹於消滅時效。惟消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求權並非當然消滅，於債務人為時效抗辯前，其基於原請求權所生之其他債權仍會發生，而已發生之債權與原請求權各自獨立，消滅時效亦應分別起算；是原契約履行請求權雖已罹於消滅時效，已發生之定金返還請求權並不因而隨同消滅。本件原告所請求者為民法第249條第4款之定金返還請求權，而系爭土地係於87年6 月24日遭己○○○盜賣，並於87年7月7日移轉所有權登記，是自移轉登記時起，兩造就系爭土地應有部分之買賣預約，始屬不能履行，是原告之定金返還請求權應自87年7月7日起為其得請求之時點。本件原告係於98年4月22日寄發存證信函請求被告返還定金700 萬元，而被告係於98年4 月27日始主張其所負之定金返還債務已罹於消滅時效，自不影響原告已成立之定金返還請求權。而原告於98年4月22日寄發之存證信函，依民法第129條第1項第1款之規定，已生中斷時效之效力，嗣原告亦於98年5 月11日提起本件訴訟，自87年7月7日起算，至原告寄發存證信函請求時止，尚未逾15年消滅時效。是被告辯稱原告之定金返還請求權已罹於消滅時效，即屬無據。
㈣被告應自98年5月1日起負遲延責任
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2項前段、第3項定有明文。本件原告係依民法第249 條之定金返還請求權請求被告返還定金700 萬元，於原告請求被告給付前，被告並無從得知有主動返還定金之義務，是該給付係屬無確定期限之給付，於受催告時起，始負遲延責任，先予敘明。經查：原告於98年4 月22日對被告寄發存證信函表示：原告於72年間向被告購買系爭土地之應有部分，於72年6月24日已預先支付被告700萬元定金，嗣因系爭土地遭盜賣，被告已無法移轉系爭土地所有權予原告，遂請求被告於函到後7日內，返還定金700 萬元及自87年7月24日起依年息5％計算之利息。而被告係於98年4月23日收受該存證信函，有臺灣郵政掛號郵件收件回執在卷足憑（見本院卷㈠第24頁），是被告即應於98年4 月30日前返還定金，惟被告於函到後7日內仍未返還定金700萬元，即應自98年5月1日起始負遲延責任。至原告主張應自己○○○盜賣系爭土地時即87年6月24日，得請求遲延利息，惟基於利息請求權之時效為5年，故自被告收受存證信函時往前回溯5 年之遲延利息，亦即被告需自93年4月24 日起負遲延責任，即非有據，尚非可採。故原告請求被告應給付700 萬元及自98年5月1日起至清償日止按年息5％ 計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，兩造間就系爭土地應有部分之買賣契約雖尚未成立，惟已就系爭土地應有部分成立買賣預約，而700 萬元定金係屬立約定金之性質，因系爭土地嗣後遭盜賣，致買賣預約已不能履行，且原告之定金返還請求權亦尚未罹於消滅時效，是原告自得依民法第249 條第4款請求被告返還定金700萬元及遲延利息。從而，原告依民法第249條第4款規定，請求被告給付原告700 萬元及自98年5月1日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 趙子榮法 官 林怡伸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
書記官 施若娟