臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第404號原 告 海陽營造股份有限公司法定代理人 陳綺華訴訟代理人 林維堯律師
陳明寬被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 林春鏞律師上列當事人間返還保證金等事件，本院於民國99年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第2項原請求「被告應給付原告竹節鋼筋125,180公斤」，嗣於民國（下同）98年12月15日具狀變更該項聲明為「被告應給付原告竹節鋼筋43,690公斤」（見本院卷㈠第88頁背面），核原告所為聲明之變更，乃屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條所示，核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告於89年7月間與被告訂立「蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨
吊車車庫廠房新建工程」契約（下稱系爭承攬契約），雙方簽訂契約後，原告立即請涂世忠（按應為「馮月忠」之誤）建築師設計該案建築施工圖，89年8月7日以海陽（89）字第010號函檢附水土保持計畫書及申請建照相關文件交被告向臺東縣政府申請建築執照，以利開工，但被告卻一直無法將建照申請核准，交予原告開工，拖延1年7個月後即91年2月才取得建築執照，因時間的延誤，以致建材及工資飛漲，已非當時的價位，導致共同協力廠商成偉營造有限公司也退出承攬。另根據被告招標時所附鋼構廠房及整地示意圖所示，該廠房之長寬為50m×60m，原告亦依此尺寸委請建築師設計建築圖樣，但原告在建案的土地位置上經開發整平後，發現該土地的範圍，無法容納設計圖案所須的面積，幾經設計變更，又延誤4個月才定案，本案工期僅270天（契約第6條），而變更設計延誤4個月（120天）已過2分之1工期，根本無法如期完工，原告向被告請求展延工期，竟遭拒絕，原告如進行施工必遭逾期罰款達數千萬元（契約第18條），因被告拒絕展延工期，導致原告無法施工而遭被告終止契約。
㈡原告就本件契約應繳納之履約保證金新臺幣（下同）6,000,
000元，係委由訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司金華分公司（下稱台北富邦銀行金華分公司）出具「押標金／保證金連帶保證書」與被告，系爭承攬契約既經終止，依民法第263條準用同法第259條第1款之規定，被告有返還履約保證書之義務，但被告並不返還，並訴請台北富邦銀行金華分公司依該公司出具之連帶保證書給付履約保證金6,000,000元本息，獲勝訴判決確定，經台北富邦銀行金華分公司依確定判決履行，給付該6,000,000元本息與被告之後，被告隨即主張沒收履約保證金作為違約金。而台北富邦銀行金華分公司係原告之連帶保證人，其以連帶保證人之身分代原告給付該6,000,000元本息予被告，實與原告自行履行無殊，被告沒收之行為，顯屬沒收原告之履約保證金。
㈢按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。又
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段定有明文。依上開規定，系爭承攬契約所約定之違約金，自屬損害賠償總額之預定，既屬損害賠償總額之預定，被告沒收履約保證金充作違約金，自應就其終止系爭承攬契約，係出於原告之過失及其所受之損害舉證證明之，惟被告除主張沒收履約保證金充作違約金外，不但未見其提出任何證據證明因其終止契約係因原告之過失並受有任何損害，實際上契約之終止非原告之過失已如前述，被告之沒收顯無理由，實應全部退還原告。退而言之，縱認被告終止契約有理，依民法第252條規定：約定之違約金過高者，法院得減至相當數額。又關於違約金之核減，依最高法院79年台上字第1612號判例意旨，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。終止契約後，被告並未舉證證明其受有任何損害，應認定其無損害可言，其沒收原告6,000,000元之履約保證金充作違約金顯屬過高，揆諸上開判例意旨，原告亦得依民法第252條規定，請求法院將該6,000,000元之違約金全部核減，並依民法第263條準用同法第259條第1款規定，請求被告將該6,000,000元返還原告。
㈣原告為履行系爭承攬契約，曾於91年5月31日向訴外人肯一
鋼鐵企業股份有限公司以每公斤9.8元之價格購買133,890公斤竹節鋼筋，合計價款1,312,122元，原告並已付清價款，有統一發票及現金支出傳票可證，上開鋼筋並已全數運抵蘭嶼工地現場存放，經被告檢驗完成，因此存放工地現場之鋼筋為133,890公斤應無疑義。被告終止系爭承攬契約後，原告即將上開鋼筋出售與訴外人吳世騰，而由其於97年4月1日至工地現場載運1車鋼筋，但旋遭被告相關人員阻止訴外人吳世騰繼續載運，原告乃於97年4月7日以台北青田郵局第276號存證信函通知被告勿阻攔訴外人吳世騰載運，但被告竟以97年5月13日電核端字第09704002421號函主張行使留置權。而訴外人吳世騰載運之鋼筋，經於97年4月9日出售與另一訴外人葉榮東，雙方過磅後重量為8.71公噸，亦即原告存放於蘭嶼工地現場經被告行使留置權之鋼筋應尚有125,180公斤。由於被告行使留置權致原告無法將該批鋼筋交付買受人吳世騰，雙方乃解除契約，嗣被告於97年12月23日以電核端字第09712000391號函通知原告應於97年12月31日前將其留置之鋼筋運離其工地，但原告發覺鋼筋已不翼而飛，原告乃於97年12月29日委請吳誠修律師催告被告返還或賠償損害，經被告以98年1月23日電核端字第9712012621號函否認有上開鋼筋而遭拒絕，但上開鋼筋既存放被告工地，又經被告行使留置權，依民法第933條準用同法第888條規定，被告就其留置之鋼筋應負善良管理人之保管義務，則上開鋼筋不可能憑空消失，被告拒絕返還或否認鋼筋存在，均無理由，原告本於所有人之地位自得請求返還之。再上開鋼筋扣除吳世騰於97年4月1日運離一車轉售給葉榮東，其重量為8710公斤及原告於98年11月27日至蘭嶼運回經兩造派人會磅之重量計70,200公斤，尚短少54,980公斤，即應由被告負返還責任；又被告亦否認案外人吳世騰載運之鋼筋為8,710公斤，主張為20頓即20,000公斤，故縱以被告所主張吳世騰運出之鋼筋為20公噸計算，被告亦應返還原告43,690公斤之竹節鋼筋，爰將訴之聲明第2項予以減縮，至於被告辯稱減少之鋼筋係自然耗損一節，原告否認之，被告自應負舉證責任。
㈤對被告答辯則以：
⒈關於兩造間之行政訴訟（即臺北高等行政法院93年度訴字
第01310號），係因被告於片面終止系爭承攬契約後，對原告採取刊登採購公報之處分，原告不服所提取之行政爭訟程序，行政法院所審理之標的，係被告之行政處分有無違法，雖其判決理由認定被告終止契約合法，但判決理由無既判力，不能拘束本件訴訟。
⒉被告遲延申請建造執照：依系爭承攬契約第3條約定，工
程概要詳投標須知附註3，而該附註3記載如下：「本工程為統包工程，投標商應屬負責本工程之細部設計（包含完成水土保持計畫、準備建照及使用許可申請文件）、供應及安裝之廠商，且於得標後應負本工程之全責。投標商應自行履行全部工作或履行本工程之主要工作項目（至少包含下列第1及第2項），且不得將下列第1及第2項工作項目轉包其他廠商代為履行。1.新建長60m×寬50m×高約12m之鋼構架彩色金屬鋼板停車庫，室內RC地坪面積為3000㎡，室外面積約為2600㎡（瀝青柏油路面）。2.上述鋼構廠房用地（包含週邊道路）整地工程，長80m×寬70m面積約5600㎡，窪地回填土約10,000㎡以上，擋土牆約長60 m×高4m以上。3.二十/三（副吊）噸架空起重機一部及重裝容器專用吊架。4.電氣、辦公室空調等各系統器具安裝。
5.給排水一式及照明、接地、消防、通信等系統之配管與設備安裝。」因此原告承攬之範圍，為本工程之建築設計（包含完成水土保持計畫、準備建照及使用許可申請文件）及施工，而原告於訂約後，旋於89年8月7日將水土保持計畫書及申請建照文件送交被告，但被告因向蘭嶼鄉公所承租之用地問題未解決及將核廢料貯存於蘭嶼是否適當之爭議，遭立法委員高金素梅率領當地原住民強烈抗爭，一直未能妥善處理，以致無法向臺東縣政府申請取得建照，遲延長達1年半之久，至91年2月8日始獲臺東縣政府核准動工，斯時物價已大幅上漲，造成鋼構協力廠商成偉營造有限公司不願配合施工而終止契約，原告不得已必須以高價另覓協力廠商，或以現金先行購買建材，又因當時之物價較投標之時已鉅幅上漲，情事已變更，原告繼續施工之成本提高，必然造成虧損，此皆肇因於被告遲延1年半才領得建照獲准開工所致，原告無可歸責事由。
⒊本工程之遲延係可歸責於被告之事由：
⑴由於被告申領建照之時間遲延太久，故被告在91年2月8
日獲准開工後，即急於開始計算工期，但因當時適逢農曆春節假期，不可能開工，經原告異議後，被告才同意自91年2月18日開始計算工期。
⑵又本件原告承攬之範圍雖包括建築設計及準備申請建照
資料，但在被告之招標文件及嗣後簽訂之契約，不僅未告知施工地點之確實位置，未告知土地標示，更未提供土地登記謄本及地籍圖供原告參考，完全由原告根據座標圖及前述工程概要所載「新建長60m×寬50m×高約12m之鋼構架彩色金屬鋼板停車庫、室內RC地坪面積為3000㎡，室外面積約為2600㎡（瀝青柏油路面）」之內容，於得標後委請馮月忠建築師，依工程概要內容進行設計，但馮月忠建築師在設計前先行前往現場勘查及測量後發覺，現場地形無法容納長60m×寬50m之廠房，必須改為長50m×寬60m，經獲得被告同意後，由馮月忠建築師依工程概要之內容完成「鋼構廠概念設計圖」，此與一般建物在委請建築師設計之前，均須根據土地權利資料計算建蔽率及容積率並根據地籍圖謄本等鑑定界址之情形完全不同。
⑶本件工程施工地點為一山坡地，在被告通知91年2月18
日為開工日後，原告派人前去整地時，發覺現場地形又有問題，在91年3月22日放樣發覺現場地形在容納50m×60m廠房後，週邊道路、排水設施，擋土牆位置均發生問題，依工程概要內容施做廠房及道路可能侵占到未登錄地，遂於91年3月26日由兩造及監造單位代表會同設計建築師馮月忠會勘，除決定必須將廠房移位外，尚有多處須變更設計，有當日之會議記錄可證。會勘後，原告即於91年4月1日以海陽（91）總字第014號函，就該次會勘會議所討論，有關廠房移動位置及相關項目需變更設計圖說才可繼續施工之項目，與建築師討論後，提出變更設計計畫，促請被告審核及確認，以便辦理變更設計繪圖，被告則歷經半個月才於91年4月17日以核端蘭字0000-0000號函檢送審查結果要求原告修正及補充，就此來函，原告迅即於91年4月22日以海陽（91）總字第016號函就變更設計案提出補充說明及申請審查確認，被告又延宕20餘日，至91年5月14日才以核端蘭字第0000-0000Y號函覆稱同意變更，要求原告將設計變更圖面送審。查本件工程經被告通知於91年2月18日為開工日，自當時起，原告即不斷籌備開工事宜，購買鋼筋、申報勞工安全衛生管理員、運送圍籬、檢送矽酸鈣板、鍍鋅格柵蓋板等相關資料、郵寄彩色鋼板之實體顏色樣板等供審查，各項準工作均已陸續完成，但因被告從未提供現場之正確地籍圖、謄本等有關地界、位置、面積等資料，以致原告放樣後，發覺現場與設計圖不符而無法施工，必須變更設計才能施工，而自91年2月18日開始計算工期至91年5月14日被告覆函同意變更設計為止，延誤之時間已將近3個月，因被告每次審查之時間都需半個月或20餘日，故原告必須久候被告之審查，此皆非可歸責於原告之事由而不能施工，理應延長工期，原告乃於91年5月16日接獲被告同意變更設計覆函次日以海陽（91）總字第029號函向被告表示，有關鋼構廠房位置移位變更乙案，因原設計之鋼構廠房位置為避免侵占到未登錄地，原告願配合被告變更設計廠房位置，但延誤之時間請被告核定延長工期，及定於2個星期內由建築師完成相關圖面之變更設計修改，詎被告就此可歸責於彼致不能施工延誤之時間，竟以91年5月30日核端蘭字第0000-0000號函悍然拒絕展延工期，雖然被告之態度無理，原告仍本誠信繼續履約，於91年6月6日以海陽（91）總字第032號函檢送變更設計圖請被告審，過了12日，被告始於91年6月18日以核端蘭字第0000-0000號函檢送審查意見要求原告修正，而被告明知上開變更設計延宕數月未經其審查完畢，設計圖面未確定，根本無從開工，卻一方面不同意原告展延工期之請求，一方面又於91年6月7日以核端蘭字第0000-0000號函指稱原告工程進度落後，催告原告改善並稱工程細部計進度不列為現場施工進度云云，但廠房位置及週邊道路、排水、擋土牆等設施之位置法確定，現場根本無法施工，又上開未確定事項並非細部設計，更係不可歸責於原告之事由所致，被告卻拒絕展延工期，且以契約違約條款恫嚇原告，其違反誠信莫此為甚，雖原告一再溝通，但被告均不為所動，由於自91年2月18開始計算工期以來，因可歸責於被告之事由而不能施工，其期間長達將近5個月，已超過契約約定工期270個日曆天之一半，而如前所述，原告係在89年8月7日將申請建照文件送交被告，因被告延滯1年半始獲臺東縣政府同意開工，在此期間物價上漲，依原承攬價格，原告已處於虧損狀態，但仍願繼續履約，不料被告就可歸責於彼致不能施工所造成之遲延，竟不同意原告得展延工期，甚至還要對原告處以違約罰款，則被告之行為豈非在懲罰誠信履約之原告？如原告不惜虧損繼續履約，還要被處以違約罰款，豈非雙重損失？因此，原告不得已於91年7月16日以海陽（91）總字第037號函依契約第23條第4項第2款約定終止契約，既然契約係因不可歸責原告之事由，經原告終止，被告自有返還保證金之義務，其主張沒收原告之保證金，實無理由，依系爭承攬契約第23條第1項約定及民法第263條準用同法第259條之規定，原告自得請求返還保證金。
⒋依被告於98年11月13日提出之答辯㈣狀之主張，被證二十
一號鋼構廠房及整地範圍示意圖係屬於招標文件，依契約第七條約定，屬契約之一部分，原告必須依該示意圖進行設計經被告審核同意，因此原告乃將被證二十一號鋼筋廠房及整地範圍示意圖交付給受原告委任之建築師馮月忠根據該圖進行設計，此經馮月忠建築師於98年11月13日到庭作證時，經原告訴訟代理人請求提示該被證二十一號示意圖，其答稱：「此圖應該是廠商得標後要我做細部設計時拿給我看。」等語證實無誤。馮月忠建築師並答稱現場勘查後，「……感覺現場沒有這張位置示意圖所示的那麼大」，因此乃將契約投標須知附註3所定「長60M×寬50M」之廠房對調為「長50M×寬60M」，並經被告同意，且經證人馮月忠結證在卷，證人馮月忠亦係依對調後之長、寬設計，有被證二十號地籍圖、配置圖可稽，其地面層及夾層面積合計3,146.62平方公尺，並據此取得臺東縣政府工務局核發91年1月7日東工建字第819號建造執照載明其建物面積為3,146.62平方公尺無誤。
⒌被告又提出被證二十二號89年7月28日蘭嶼貯存場執勤簿
及臺東地政事務所土地複丈成果圖及面積計算表等，依被證二十二號執勤登記簿記載：「海陽營造公司陳正熆自台東地政事務所申請之地籍圖發現『鋼構廠房』預定地有約1/2在林811地號內，約1/2（斜線部分）為未登錄土地，依馮月忠建築師之發現，如照原位置規劃恐無法取得建照，唯有變更，在林811土地內重新設計規劃……」及被二十三號載有「未登錄土地」等字，主張原告至遲在89年7月28日就已知悉被告之招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」所規劃之「鋼構廠房」有侵越未登錄土地之虞，由上開被告之陳述及提出之證據，亦足以認定被告已自認至遲在89年7月28日已知悉其招標文件即被證二十一號「鋼構廠房及整地範圍示意圖」係有1/2規劃在未登錄土地內，但其在臺北高等行政法院93年度訴字第1310號政府採購法事件審理中，卻堅持否認其招標文件所規劃之鋼構廠房有侵越未登錄地，辯稱原告係「在未確定地界情況，憑空主張系爭工程鋼構廠房有侵越未登錄土地之虞」云云，足見被告係隱瞞其招標文件有侵越未登錄土地之事實，造成臺北高等行政法院之誤判。
⒍由於被告提供之招標文件有侵越未登錄土地情事為被告所
明知，所以才會同意馮月忠建築師將其規劃之廠房長寬對調及變更位置之配置圖，並由原告依約將馮月忠建築師繪製之現場配置圖交付被告申請取得91年1月7日東工建字第819號建造執照，但原告依該建造執照在91年3月22日放樣後，發現鋼構廠房雖規劃配置於811地號土地內，但依契約投標須知附註3約定，鋼構廠房外須舖設2600㎡之柏油路面，原告如依約整地並施做廠房週邊道路時，該道路仍會侵越到未登錄地，因此才由兩造及馮月忠建築師於91年3月26日進行會勘作成被告不爭執之原證十五號會議紀錄，其會議內容包括：「…4.鋼構廠房外北側道路原5.5米改為8米。5.鋼構廠房外西側道路預留最小淨寬為2.5M…」等變更建照核准之項目，據此會議結論原告乃於91年4月1日以原證十六號函檢附變更設計計畫送交被告審核以便辦理變更設計，該變更設計計畫第3點明載：「為免鋼構廠房超出使用地界線，侵占到未登錄地，其廠房位置配合調整。鋼構廠房外北側道路距現有圍牆原設計為5M左右，故為不影響現有涵管，將其北側道路寬度改為8米。鋼構廠房外西側道路距現有水溝原設計為4.5M，更改為2.5M。相關位置詳工程位置圖（附件三）及廠區平面圖（附件四），煩請 貴公司審核及確認。」嗣再以原證十八號函提出變更設計計畫說明，其第一點明載：「有關鋼構廠房位置移動乙案：為免鋼構廠房超出使用地界線，侵占到未登錄地，故廠房位置需向南側移動2.5M及向西側移動2M」，被告並以原證十九號91年5月14日函覆稱同意變更，其說明欄第二點具體載稱：「貴公司提送鋼構廠房位置移位變更及廠房南側擋土牆變更為回填土方乙案，經本公司審查後同意設計變更。」，而證人馮月忠建築師亦證稱「基地的現況與建造執照不同，就要辦理變更設計。」「建築法規定，如果有變動位置、結構等，就需辦理建造執照變更。」「取得建造執照後就可以申報開工，要開工前就要先放樣，放樣時建管機關的人員就會到場，放樣如果發現位置有變動，建管機關的人員就會要求需辦理建造執照變更」、「開工、勘驗都要建管單位的核可。」等語，俱見被告已同意辦理變更設計，而系爭工程雖經於91年1月7日取得建造執照，但如依該建造執照核准圖樣施工，仍有侵越到未登錄土地之虞，為兩造於91年3月26日會勘時所發現，並經原告於原證十六號、十八號所附變更設計計畫內，明確告知被告，為被告所知悉之事實，因此在向建管單位申請變更設計之前，根本不可能依該東工建字第819號建造執照開始施工。
⒎系爭承攬契約第6條約定，竣工：「本工程應於投標須知
附註9竣工。」投標須知附註9則約定：第二階段：乙方應自甲方取得建造執照並通知動工日起270日曆天內完工，而被告雖通知原告自91年2月18日起開始計算工期，但如前所述，如依原核准建造執照施工，將有侵越未登錄土地之虞，為不爭之事實，故被告才同意辦理變更設計，而在向建管機關申請辦理變更設計取得核准之前，被告不可能違法動工，且未經建管機關核准變更設計經依變更設計後之圖說放樣前，原告更不可能在不正確位置上施工，既然被告同意辦理變更設計，則契約第6條所訂依投標須知附註9所訂計算竣工期限，其所指取得建造執照通知動工日之次日起算270日曆天，其起算日自應解釋為須經建管機關核准變更建造執照後被告通知原告動工之日，方符契約之原意，然被告卻在變更設計未送件申請建管機關核准前即開始計算工期，亦不同意原告展延工期之申請，顯然與契約約定原意不符，申言之，被告在建管機關核准建造執照變更設計前，尚不得開始計算工期，原告亦可歸責事由，從而其以原告工程進度落後20%以上，於91年9月18日依契約第23條第2項第3款約定終止契約，並不合法，但因原告在被告終止契約前，已先於91年7月16日以原證二十五號函為終止契約之意思表示，原告此項終止契約之意思表示，縱不符契約第23條第4項第1、2款約定，亦屬終止契約之要約，被告於91年9月18日之終止契約之意思表示則為承諾，兩造已合意終止契約，原告依民法第263條準用同法第259條規定求被告返還保證金，自屬合法。
⒏依法院向臺東縣政府函調之系爭廠房95年府城建字第0957
000237號建造執照卷，係兩造終止契約後，被告於歷經3年餘之後另行委任馮月忠建築師依原告於91年4、5月間所提出之變更設計計畫重新申請之卷宗，由該卷內所附之位置現況圖與原證十六號原告所提變更設計計畫附件三之工位置圖對照，其位置相符，為便於對照，茲將原二十一號招標文件鋼構廠房及整地範圍示意圖所示鋼構廠房位置、91年建造執照核准之位置及91年3月26日會勘後，被告同意變更之位置（即95年建造執照核准位置）於同一張圖上繪成示意圖並分別以藍色、草綠色、橘色斜線標示（原證三十號），由此示意圖足以證明鋼構廠房位置變動甚大，且被告招標文件確係將廠房規劃於未登錄土地上，才會一再變動，而被證二十一號鋼構廠房及整地範圍示意圖既屬招標文件之一，亦屬契約之一部分，有拘束原告之效力，若非經被告同意，原告不得擅自變更，而馮月忠建築師在
89 年8月1日提出經被告同意並申請取得建造執照之配置圖，在放樣後，因有侵越未登錄土地之虞，才必須再辦理變更設計，原告在建管機關未核准變更設計前，不能開始施工，實無可歸責之事由可言。
⒐至於被告所謂本件為統包工程，原告既於89年7月28日已
知被告規畫之廠房有侵越未登錄土地情事，卻仍將廠房設計於未登錄土地上，應自負設計錯誤一節，顯與事實不符。查將系爭鋼構廠房設計於未登錄土地上者乃被告而非原告，有被廿一號示意圖可證，而原告委請馮月忠建築師設計之位置及嗣後再度變更設計並經被告援用之位置均未侵越未登錄地，已如前述，原告無設計錯誤可言，且原告以原證十六號、十八號函所附變更設計計畫書建議將91.1.7東工建字第819號建造執照核准之位置再度變更，既經被告同意，原告亦無可歸責事由可言，在未經申請建管機關核准變更設計以前，原告不能開始動工，工期無從起算，原告無所謂工程進度落後20%以上可言，被告主張終止契約沒收履約保證金並無理由。汎被告又稱履約保證金並非違約金，原告不得請求核減，且被告重新發包受有18,935,450元之損害，其沒收6,000,000元保證金未過高，惟姑不論如前所述，兩造係合意終止契約，被告依法有返還履約保證金之義務，且所謂履約保證金非違約金云者亦屬錯誤，蓋保證金若非違約金，被告何來權利逕予沒收？另所謂其重新發包而受有損害亦屬似是而非，兩造既係合意終止契約，則其重新發包本與原告無關，焉能歸咎原告造成其損害，何況本件工程係於89年7月間招標，被告延至91年1月7日才取得第一次建造執照，斯時物價已上漲一波，嗣經於91年9月終止契約後，又經3年餘被告始於95年重新發包，斯時物價又大幅上漲，其拖延3年餘之責任在被告，與原告何干？其主張受有損害，仍無理由。
⒑又臺北高等行政法院判決所謂變更設計之工期如何展延，
原告非不得依約請求核延，俟核延請求協議不成時，依政府採購法第85條之1規定，申請履約爭議調解，惟原告卻捨合法救濟途徑而不由，徒以被告不同意變更設計之工期為由，致工程停滯，工期延宕，原告有可歸責之原因云者，係昧於事實及誤解契約之約定，因本件須變更設計者為鋼構廠房位置，鋼構廠房在之位置未經建管單位核准變更設計以前，不可能放樣更不可能施工，其工期無從起算，而非展延工期問題，該判決所謂原原告未就被告不同意核延工期依法申請履約爭議調解為可歸責事由之見解，實欠妥適而無拘束法院之效力。
⒒證人吳世騰於臺北高等行政法院之證述屬實，原告有準備
土地複丈鑑界，係遭被告員工趙惟珍阻撓，後經被告同意變更設計，但被告卻不給予展延工期，屬不可歸責於原告：⑴原告於91年2月底指派吳世騰到蘭嶼工地現場準備開工事宜，並依契約約定提出鑑界之要求，但如趙惟珍在臺北高等行政法院作證所供之情節，趙惟珍提出如行政法院被證53所示臺東縣臺東地政事務所土地複丈成果圖及面積計算表（即本件被證52號）向吳世騰表示沒有問題不須鑑界，經吳世騰將該圖傳真給原告，因從該圖上可明顯看出被告之前所興建儲存核廢料之建物有部分係超出地界線蓋在未登錄地上，原告一則基於契約之約定，再則由該圖顯示鋼構廠房位置離地界線甚近，如不鑑界確定位置，稍有不慎即可能超越地界線，為防患於未然，避免將來不必要之爭議，原告堅決指示吳世騰一定要辦理鑑界，吳世騰乃於次日搭飛機前往臺東縣地政事務所取得一張土地複丈申請書，立刻搭飛機回蘭嶼交與趙惟珍，因為複丈申請人不外為土地所有人或土地承租人，原告均不具該二項身分，依契約係代理提出申請，因此申請書必須由被告提供必要文件及用印，被告如不用印，原告當然無從代為申請，但趙惟珍卻不配合，甚至強調不必複丈，可見其心虛。⑵由於原告堅持要在開工前申請鑑界，以釐清鋼構廠位置有無侵越未登錄地，經原告不斷要求，雙方才會有91年3月25日之會勘及91年3月26日之臨時會議決定移動廠房位置，因此所謂監工日報表記載於3月14、16、18日與原告連繫、詢問及追蹤土地複丈進度云者，並非原告未辦理，而係趙惟珍不配合用印及提供必要文件，阻擾鑑界所造成之誤會，此徵諸趙惟珍在臺北高等行政法院所供：「吳世騰到蘭嶼後因為認設計圖有問題，所以要申請鑑界複丈，但是我提出被證五十三，認為沒問題…」而益無疑義。⑶由於趙惟珍不但提出如被證五十二號所示之土地複丈成果圖及面積計算表向吳世騰表示廠房位置沒問題，且不願配合提供承租土地證明文件及在申請書上用印交由原告代為申請鑑界，益增原告對廠房位置有越界之疑慮，並認為施工位置有變更之必要，所以在91年3月5日即以海陽（91）總字第11號函要求被告應於施工位置確定且變更設計完成後再計算工期，既然原告對於廠房位置有侵越未登錄地之虞，有如此深的疑慮，並認為有變更設計必要，且已發函要求被告不可計算工期，似此情況原告怎麼可能不申請鑑界？因此所謂原告不申請鑑界，完全是倒果為因。正由於原告不斷要求鑑界，所以被告不得不在91年3月25日派員與原告及建築師馮月忠共同會勘，果然發現問題，嗣後才會決議變更位置及由原告提出變更設計計畫供被告審核並於91年5月14日發函同意變更設計。⑷又如前所述，吳世騰確有向趙惟珍提出申請鑑界複丈之請求，但趙惟珍不同意，因此吳世騰確有依約履行要申請鑑界，卻遭趙惟珍加以阻欄，並非原告不申請鑑界，由趙惟珍之供述，更足以證明吳世騰之供述屬實，且既然契約約定必須鑑界，則趙惟珍若非唯恐被告其他建物侵占未登錄地之事實被發現，何須阻攔吳世騰所提出鑑界之請求？由此更可見吳世騰所供屬實，更有甚者，被告既已在91年3月26日同意變更設計將建築線往內移2公尺，廠房位置已變動，在辦理變更設計前已無再申請複丈鑑界必要，被告所謂其曾五度催促被告辦理鑑界，係在協議變更廠房位置之前，且吳世騰亦確有要申請鑑界，係遭趙惟珍阻攔，不能歸責原告。⑸另由被證四十二號附件可知，申請複丈文件除需複丈申請書外，尚須提出權利書狀、承租證明文件、公地管理機關之同意書、身份證明文件、委託書，按申請手續雖可由原告代辦，但原告祇是代理人而已，上開文件全部須由被告用印出具或提出，否則原告僅為代理人根本無法申請，此由被告於答辯狀第12頁倒數第5行亦自承原告係代理申請複丈鑑界而更臻明確。因此臺北高等行政法院判決所謂申請鑑界複丈只需由原告申請，不需被告配合之認定亦屬錯誤而不足參考。⑹至於被告在91年8月間發文向臺東縣政府地政局申請鑑界（非地政事務所），係以機關立場申請，與原告向臺東地政事務所之申請係人民申請案不同，而由被告該項申請及其91年5月14日發文同意變更廠房位置等情參照，均足以證明原告認為廠房及其週邊道路有侵占未登錄地之虞，確屬實在。
⒓又原告除以被證四十一號函通知被告，由於設計圖說之位
置有所改變，理應於施工位置確定且變更設計完成後再計工期外，更急於辦理變更設計儘速開工，故於91年3月26日會勘臨時會議決議變更後，旋於91年4月1日以原證十六號函提出變更設計計畫供被告審核，被告則歷經半月才於91年4月17日以原證十七號函檢送審查結果要求原告修正及補充，就此來函，原告迅即於91年4月22日以原證十八號函提出補充說明，被告對原告之補充說明，又延宕二十餘日，至91年5月14日才以原證十九號函覆稱同意變更。
自被告指定91年2月18日為開工日以來已歷三個月，廠房位置問題才獲被告同意變更，既然要變更位置，就必須從新繪製圖面申請建造執照變更，才能放樣施工，在此之前根本從開始施工，也不能開始計算工期，所以原告在91年5月16日收到原證十九號被告同意變更之覆函後，立即於次日即91年5月17日以原證二十號函依施工說明書第二章細則第2、7、2款規定，請求被告展延工期，並表明將於兩個星期內將變更設計之相關圖面送被告審查，足見原告履約之誠意，並已依契約約定申請被告展延工期，被告所謂原告未依契約約定申請展延工期並不實在。詎料被告竟不顧廠房位置已經其同意變更，在辦理建造執照變更設計前，不可能施工之事實，於91年5月30日以原證二十一號來函覆稱「前述變更設計未造成 貴公司施工作業影響，故本公司礙難同意 貴公司之要求展延工期…目前貴公司施工進度已落後12%以上，請 貴公司儘速提改善方案…」云云，明明不能施工，其來函竟謂未造成原告施工作業影響，其昧於事實、蠻橫無理之官僚心態表露無遺，對於被告如此強勢之國營事業，原告祇是弱勢的小公司，毫無招架之力，明知其無理，仍願本誠信繼續履約，於91年6月6日以原證二十二號函檢送變更設計圖促請被告審查，而雙方經歷會勘、會議及變更設計送審、修正等公文往返，已耗費將近四個月之時間，且變更設計圖甫送交被告審查，在其審查核可後，尚必須向臺東縣政府申請建照變更設計才有可能開工，於情、於理、於法都不能開始計算工期，但被告竟於91年6月7日以原證二十四號函稱經其催告,現場施工進度落後已超過百分之十，要求原告於91年6月14日前提出改善措施並據以確實執行，否則將依契約違約規定辦理。按在當時被告連原告才送去由建築師繪製之變更設計圖都尚未審查，原告連放樣都不可能更遑論施工，但被告卻稱工期已過了105日曆天，祇剩165日曆天，催告原告改善，其蠻橫無理莫此為甚，原告一再溝通，被告均不為所動，卻又在91年6月18日以原證二十三號函要求原告修正設計圖，原告斟酌若將設計圖修正，經被告審查核可後，再送台東縣政府辦理建照變更設計又須數月時間，到原告得據以開工時，依被告之算法，工期恐將不足3個月，原告欲誠信履約，被告卻強以違約責任加諸原告，明知變更設計未完成前，原告無法開始施工，卻堅稱變更設計於原告施工進度無影響，繼續計算工期，並指控原告違約，如此將造成原告做越多則約責任越大，其不公平莫此為甚！而廠房位置移動既為不可歸責原告之事由所致，原告自得依契約第23條規定終止契約，契約既經合法終止，被告自應將履約保證金返還原告，其將保證金沒收，係無法律上之原因而受利益，致原告損損害，原告得依契約第23條第1項及不當得利之規定請求被告返還。
⒔原告於91年5月31日以每公斤9.8元之價格向訴外人肯一鋼
筋企業有限公司購買鋼筋133,890公斤，有原證七號統一發票可稽，上開鋼筋並已運至蘭嶼工地為兩造所不爭執。被告雖否認運至蘭嶼之鋼筋重量為133,890公斤（即133.89噸），但查被告於91年10月15日委託瑞商遠東公證股份有限公司台灣分公司（即台灣檢驗科股份有限公司）製作之見證報告，其第五頁載稱「於第一大項土木工程部份，依普瀚工程有限公司工地主任表示，該項僅完成部分之施工區域整地。依我方實地見證發現大部施工區域皆已長出雜草植物。另外於工地現場內亦發現一批外表已經嚴重銹蝕鋼筋材料。依據『吊車車庫廠房新建工程現場施工進度報告書』中記錄標示該批鋼筋於5月31日進場，其合計重量大約為138.42KG（應是138.42公噸之誤）」，另被告於98年1月23日電核端字第09712012621號致被告函中亦承認原告運至蘭嶼之工地之鋼筋為138.4公噸，其重量均超過原告起訴主張之133.89公噸，足見原告運至蘭嶼工地之鋼筋確有133,890公斤，不容被告恣意否認。
㈥並聲明：⒈被告應給付原告6,000,000元暨自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告應給付原告竹節鋼筋43,690公斤。
二、被告答辯則以：㈠被告終止系爭承攬契約有無理由，業經臺北高等行政法院93
年度訴字第01310號確定判決所認定，法院及兩造均應受該確定判決之拘束：
⒈原告曾因系爭承攬契約而向臺北高等行政法院提起訴訟，
由臺北高等行政法院以93年度訴字第01310號受理並判決確定，查該確定判決之訴訟標的為：行政院公共工程委員會93年2月23日訴91474號申訴審議判斷及原處分（被告91年9月18日台北71支局郵局第176號存證信函及被告91年10月16日電核端字第0000-0000號函─以下總稱為系爭行政處分）。
⒉按「緣原告海陽營造股份有限公司參與招標機關被告台灣
電力股份有限公司所辦理『蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫鋼構廠房新建工程』採購案，被告認為原告有政府採購法第101條第1項第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。』規定之情事，乃將其事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，復不服被告91年10月16核電端字第91100619號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。」等事實，業經上開臺北高等行政法院判決確認在案。由上開臺北高等行政法院判決所認定之事實，足知此項判決所欲確定者為被告終止系爭承攬契約是否有理由。換言之，被告主張終止系爭承攬契約應屬上開臺北高等行政法院判決所屬行政訴訟之訴訟標的之法律關係，甚為灼然。依行政法院72年判字第336號判例要旨以觀，凡為行政訴訟標的之法律關係，於行政訴訟確定之終局判決已經裁判者，就該法律關係有既判力。
⒊按「行政法院判決之既判力，應以其所判斷之行政處分為
範圍。本件上訴人乃就行政機關核定被上訴人於七十九年十二月三十一日租期屆滿後，收回系爭土地以自耕之行政處分是否有當提起行政訴訟，該行政訴訟判決之既判力即應以此為限。至於被上訴人於租期屆滿後是否與上訴人續訂租賃契約之私法上權義事項，則不在該行政訴訟判決判斷範圍內，行政法院就此等事項所為之認斷對民事訴訟尚無拘束力。」最高法院84年台上字第2026號判決著有要旨。由此項判決要旨，足知行政法院判決之既判力，應以其所判斷之行政處分為範圍，因此臺北高等行政法院就系爭行政處分有關之法律關係所為判斷，對本件民事訴訟應有拘束力。
㈡系爭工程係被告依政府採購法有關統包規定辦理之招標，原
告就系爭工程之設計、施工、供應材料及安裝等全部工作，於得標後應負責完成系爭工程全部工作之責任：
⒈查系爭工程係將設計、施工、供應及安裝等併於同一採購
契約辦理招標，應屬統包工程，毫無疑義，此觀諸系爭工程施工說明書第2章細則2.3條明定：「工程範圍：本工程為統包工程，投標商應屬負責本工程之細部設計（包括完成水土保持計畫書，準備建照及使用許可申請文件）、供應及安裝之廠商，且於得標後應負本工程之全責。投標商應自行履行全部工作或履行本工程之主要工作項目（至少包含下列第2.3.1及第2.3.2項），且不得將下列第2.3.1及第2.3.2項工作項目轉包其他廠商代為履行。2.3.1新建長60M×寬50M×高約12M之鋼構架彩色金屬鋼板停車庫，室內RC地坪面積約為3000㎡，室外面積約為2600㎡（瀝青混凝土路面）。2.3.2上述鋼構廠房用地（包含週邊道路）整地工程，長80M×寬70M面積約5600㎡，窪地回填土約10,000㎡以上，擋土牆約長60M×高4M以上。2.3.3二十/三（副吊）噸架空起重機一部及重裝容器專用吊架二套。
2.3.4電氣、辦公室空調等各系統器具安裝。2.3.5給排水一式及照明、接地、消防、通信等系統之配管與設備安裝。」等語，即足以知之。是原告就系爭工程之設計、施工、供應材料及安裝等全部工作，於得標後應負責完成系爭工程全部工作之責任；又準備建照及使用許可申請文件既包含在細部設計中，尤其原告依約須依據概念設計圖進行鋼構廠房與週邊道路之細部設計，則系爭鋼構廠房基地位置圖，當然在原告依約應負責設計之工程範圍內，原告所稱其就系爭工程僅負責廠房之外觀、結構、內部之使用配置等細部計畫云云，應無可採。
⒉又按「規範附圖僅表示鋼構廠房之概念設計與需求，用以
說明乙方之工作範圍，乙方於簽約後，應提出本契約所有廠房及設備之完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，送請甲方核定。甲方之核定並不解除乙方之契約責任。各該項詳細設計、製造及安裝圖等，不得認為或構成契約變更事項」，系爭工程施工說明書第二章細則第2.9條規範附圖第2.9.1項概說規定定有明文。原告既負責細部設計，如因細部設計之瑕疵而需變更設計時，依約應由原告負完全之責任。
⒊系爭工程既屬統包工程，原告應於系爭承攬契約簽訂後，
提出所有廠房及設備之完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，送請被告核定。其細部設計等若有瑕疵，被告依約自得要求原告依被告審查意見修正，直至審查合格為止，原告並不得認為被告之審查核定係屬構成契約變更事項。查，原告於系爭工程契約簽訂後，將細部設計等相關文件提供被告審查，除系爭工程之鋼構廠房配置圖外，其他相關細部設計圖經被告審查後，前後多次要求原告依審查意見修正，因此證人馮月忠於98年11月14日法院作證被詢問：「你受海陽公司委託作細部設計，總共作了幾次設計圖變更或修改？」，答稱：「好幾次了，我不記得，在送細部設計審查時也陸續在作修改。」，其證言所謂好幾次細部修改，並不包括系爭工程鋼構廠房配置圖。
㈢按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土
地權利證明文件、工程圖說及說明書。」建築法第30條定明文。次按「工程圖說及說明書應包括左列各款：一、基地位置圖……。」建築法第32條第1款定有明文。由上開規定，足知系爭鋼構廠房基地位置圖係申請建造執照應備具之工程圖說，自然應由負有準備建照及使用許可申請文件義務之原告負責設計。又系爭「鋼構廠房及整地範圍示意圖」上既標明僅供參考，則系爭鋼構廠房基地位置圖當然應由原告負責設計，原告依約即有設計合法工程圖說之義務，若有設計錯誤情事，依約亦應負全責修改，而原告既須負全責修改，依約即無請求展延工期及增加工程款之權利，則對於所依憑設計之資料，在進行設計之前，應無不亟求了解之理。經查，原告所屬人員陳正熆曾於89年7月間有向臺東地政事務所申請取得系爭工程用地之地籍圖，該圖上有明確記載「未登錄土地」等語，以上事實有「核能後端營運處蘭嶼貯存場值勤登記簿」及「台東縣台東地政事務所土地複丈圖及面積計算表」各乙份可稽，而陳正熆於89年7月間向該所申請取得系爭工程用地之地籍圖之事實，已經原告在臺北高等行政法院審理時自認在卷，原告至遲於89年7月28日前即已知悉被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」所規劃「鋼構廠房」有超出未登錄土地之虞。而系爭工程既屬統包工程，原告就其細部設計應負完全之責任。職是，姑且不論被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」上已標明：「本圖僅供參考，非估價之依據，投標廠家應至現場勘察」等語，即論原告於得標並簽約後，已自臺東地政事務所申請取得系爭工程用地之地籍圖，其於進行細部設計時，應無再將「鋼構廠房」位置設計於未登錄之土地上之理，否則應自負設計錯誤之責任。
㈣又查，原告於89年8月1日經由其委任之建築師馮月忠蓋章交
予被告審核之「蘭嶼儲存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程─地籍圖、配置圖」（此圖已經原告在94年9月13日於臺北高等行政法院審理時確認屬實在卷），尤其原告工地負責人即證人吳世騰於94年9月13日在臺北高等行政法院審理時亦證稱：「我於過去蘭嶼之前就看過被證物五十三的這張圖（即被證物十九號縮小圖之原版設計圖）」等語。由此足知，原告應已參酌其員工陳正熆於89年7月間自臺東地政事務所取得之地籍圖，並明確地將「鋼構廠房」設計置於被告所承租之土地上。況被證物二十號所示「蘭嶼儲存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房建工程─地籍圖、配置圖」，係屬原告於得標後委託建築師馮月忠設計之工程圖說，經被告審核後，依之向臺東縣政府工務局申請核發建造執照。馮月忠建築師在提出被證物二十號所示地籍圖、配置圖及位置現況圖之前，確實曾經通知被告渠將投標須知附註所定「長60M×寬50M」之廠房對調為「長50M×寬60M」，由此項事實更足以證明馮月忠建築師並未將系爭鋼構廠房基地位置設計坐落在未登錄土地上。因此，開工後原告一直質疑系爭鋼構廠房基地坐落在未登錄土地上，係屬卸責之詞。
㈤按「甲方（即被告）取得建照後，乙方（即原告）應即代甲
方向有關機關申請地界複丈及確定建築線位置，並通知甲方有關人員會同辦理，經確定後俾據以放樣施工。其界址樁應妥善保護不得移動。申請費用由乙方負擔，此項作業如因乙方原因而延宕影響本工程工期時，不得據以展延工期。」系爭施工說明書第二章細則第2.6.1條定有明文。系爭工程既屬統包工程，其細部設計應由原告負其全責，如因細部設計之瑕疵，致有超出使用土地界線，侵佔未登錄土地之虞時，依約亦應由原告負責儘速辦理土地複丈鑑界予以確定，並負責變更設計修改設計圖。因此，代理申請土地複丈、鑑界及變更設計、修改設計圖，依契約規定係屬原告依統包工程契約所應盡之責任。原告於91年3月22日進行施工廠房放樣，同年3月25日被告與原告會同建築師勘查現場後。原告之工地負責人吳世騰非但堅持主張建地會超越未登錄土地，建地界址有問題，而且亦未依契約第二章細則之第2.6.1項規定，代被告向臺東縣政府工務局申請土地複丈及確定建築線位置，致經一個多月現場仍未動工，卻一再要求變更設計，被告迫於工程延宕太久，無奈於同年月26日會同原告與建築師召開臨時會議，經討論結果暫將廠房位置向西平移2.5公尺，以上有關會勘及召開臨時會議等情，已經證人馮月忠出庭作證結證屬實。再原告依上開臨時會議結論於91年4月1日提出變更設計計畫，請被告審核確認，同年4月17日被告回覆審查意見並請其補充修正資料，同年4月22日原告提出變更設計說明，同年5月14日被告審查同意變更設計案，並請原告提送設計圖面供審查，同年6月6日原告檢送設計圖2份，同年6月17日原告與被告雙方人員會勘「鋼構廠房」放樣位置及高程，並同意施測位置。被告於同年6月18日函請原告修正圖面，並於同年6月21日前送審，因原告遲遲不送修正圖面予被告審查，被告乃於同年7月11日函催原告速提出變更設計圖送審查，惟原告卻於同年7月16日提出終止合約乙事，迄被告終止契約前，原告一直拒絕提送修正圖供被告審查，致系爭工程造成延宕，其遲延責任，實屬咎由自取。
㈥原告於98年12月15日準備續㈠狀稱：「鈞院向臺東縣政府函
調之系爭廠房95年府城建字第0957000237號建造執照卷，係兩造終止契約後，被告於歷經3年餘之後另行委任馮月忠建築師依原告於91年4、5月間所提出之變更設計計畫重新申請之卷宗，由該卷內所附之位置現況圖（原證二十九號）與原證十六號原告所提變更設計計畫附件三之工置圖對照，其位置相符，為便於對照，茲將原證二十一號招標文件鋼構廠房及整地範圍示意圖所示鋼構廠房位置、91年建造執照核准之位置及91年3月26日會勘後，被告同意變更之位置（即95年建造執照核准位置）於同一張圖上給成示意圖並分別以藍色、草綠色、橘色斜線標示，由此示意圖足以證明鋼構廠房位置變動甚大，且被告招標文件確係將廠房規劃於未登錄土地上，才會一再變動，而被證二十一號鋼構廠房及整地範圍示意圖既屬招標文件之一，亦屬契約之一部分，有拘束原告之效力，若非經被告同意，原告不得擅自變更，而馮月忠建築師在89年8月1日提出經被告同意並申請取得建造執照之配置圖，在放樣後，因有侵越未登錄土地之虞，才必須再辦理變更設計，原告在建管機關未核准變更設計前，不能開始施工，實無可歸責之事由可言」云云，應無可採。蓋：
⒈查系爭工程係統包工程，依系爭施工說明書及投標須知規
定，原告就系爭鋼構廠房基地位置圖既負有設計之全責，依約即有設計合法工程圖說之義務，若有設計錯誤情事，依約亦應負全責修改。因此無論圖說修改幅度多大，均屬原告之責任範圍。姑且不論於系爭工程開工後，未幾原告假藉系爭鋼構廠房有坐落未登錄土地之虞而堅持要變更設計，被告迫於國家重大工程不能長期延宕，乃同意變更設計，原告雖有提出變更設計圖說供被告審查，但卻始終不依被告審查意見修改工程圖說，並遽然主張終止契約。即論原告以鈞院向臺東縣政府函調之系爭廠房95年府城建字第0957000237號建造執照卷，係兩造終止契約後，被告於歷經3年餘之後另行委任馮月忠建築師依原告於91年4、5月間所提出之變更設計計畫重新申請之卷宗，由該卷內所附之位置現況圖與原證十六號原告所提變更設計計畫附件三之工置圖對照，其位置相符等為理由，主張原告在建管機關未核准變更設計前，不能開始施工，實無可歸責之事由云云，應屬推卸責任之辯詞。蓋原告故意模糊其就系爭工程之細部設計應負完全責任之焦點。
⒉次查原告以提出原證二十九號（蘭嶼貯存場重裝容器暫置
暨吊車車庫廠房新建工程─位置現況圖）及原證三十號（原告自畫圖）作為比較，意圖主張被告91年4、5月間就系爭工程重新發包時，有關系爭鋼構廠房位置變更很大。惟姑且不論被告於91年3月間同意原告變更設計，原告雖有提出變更設計圖說供被告審查，但卻始終不依被告審查意見修改工程圖說，以致變更設計之圖說並未確定，從而原告所提原證30號所畫系爭鋼構廠房變更位置，並不實在。
蓋依原告所提原證15（系爭工程91年3月26日9時臨時會議紀錄）有關系爭鋼構廠房變更位置之內容為：「4.鋼構廠房外北側道路原5.5米更改為8米。5.鋼構廠房外西側道路預留最小靜寬為2.5米。」足知系爭鋼構廠房位置應是往西移及往北移如被證物三十八號，並非原告原證30所示往東移及往北移。至於原證29系爭工程位置現況圖係被告就系爭工程於91年4、5月間重新發包前，委由馮月忠建築師依上開會議有關系爭鋼構廠房變更位置之內容重新設計之圖說，其移動位置如被證物卅八，並無原告所謂位置變動很大之情事。
㈦另查系爭工程所以發生工程進度落後之另一原因，為原告於
得標後，發現無利可圖，即蓄意找理由不誠信履行契約，因此原告自系爭工程開工以迄被告終止系爭承攬契約為止，迄未依約辦理完成整地、申請土地複丈鑑界，卻以被告於合約中提供界址之工程設計圖，有發生越界建築超越未登錄土地線之虞，要求變更設計。於被告同意變更設計後，原告卻又以變更設計所需修改圖面時間，而被告不同意展延工期為理由，遲遲不依被告審查意見，提交修正圖面供被告審查，以便後繼續施工，更於被告要求儘速提出修改圖面以資審查之時，悍然主張終止合約，在在顯示自始毫無履約誠信。謹再詳為說明如下：
⒈查系爭工程既屬統包工程，其細部設計自應由原告負責，
如因細部設計（包括系爭鋼構廠房位置及週邊道路之細部設計）之瑕疵，致有超出使用土地界線，侵佔未登錄土地之虞時，依約亦應由原告負責儘速辦理整理及土地複丈鑑界予以確定。惟原告自開工後至被告終止契約止，迄未依約辦理完成整地申請土地複丈鑑界，卻在未確定地界情況，憑空主張系爭工程建築物有侵越未登錄土地線之虞。其顯有故意推卸細部設計瑕疵責任而任令工程延宕之意圖，甚為灼然。
⒉又系爭工程既屬統包工程，則非但細部設計係由原告負責
，而且設計變更亦屬原告之責任。因此發現細部設計有瑕疵須辦理變更設計時，縱經被告同意辦理變更設計，原告亦無要求延長工期之理。蓋設計應無瑕疵，乃原告本來應負之責任。又系爭工程有關申請土地複丈鑑界及確定建築線位置，亦屬原告之責任，則原告在系爭工程未確定地界之情形之下，即認定建築線有越界之虞，進而要求變更設計，馴至以變更設計需要工期，而被告不同意核予工期為理由，而任令工程停滯，工期延宕，顯然違反誠信原則。⒊復查，姑且不論原告就系爭工程之細部設計及設計變更應
負完全之責任，乃統包工程性質之當然結論。即論系爭工程在被告同意變更設計後，原告於91年6月6日提供變更設計圖供被告審查，被告於同年月18日函復審查意見，請原告儘速修正變更設計圖，惟原告卻遲遲不依被告審查意見，提交修正圖面供被告審查，以便後續施工，由此足見造成工程進度落後之責任在於原告，毫無庸疑。
⒋次按「延期……如因變更設計，或不可抗力之天災人禍，
或因甲方相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知全面停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方得據實提出工程延期申請（附展延工期明細表）申請延期；其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理。」系爭承攬契約第6條第3項定有明文。查姑且不論系爭工程係統包工程，全部工程之細部設計及變更設計均屬原告責任範圍，原告不得以設計變更為理由，請求展延工期，即論變更設計後之工期如何展延，原告自非不得依約請求核延，俟核延請求協議不成時，依政府採購法第85條之1規定申請履約爭議調解。惟原告卻捨合法救濟途徑而不由，卻肆意以被告不同意變更設計之工期為由，任令工程停滯，工期延宕。
⒌猶有進者，系爭工程於91年1月7日依原告所委託建築師所
設計工程圖說取得建造執照，於91年2月18日開工，原告在無進行整地、土地複丈及放樣等情況下，竟然於91年3月5日致函被告表示由於設計圖說之位置有所改變，理應施工位置確定且變更設計完成後再計工期云云，並以此理由拒絕進場施工。綜觀原告種種所為，一言以蔽之，無非原告於得標後，認為無利可圖，根本毫無履約之誠意。
㈧原告於99年（書狀誤載為98年）1月13日準備續㈡狀主張稱
：「證人趙惟珍供稱，土地都已經被告承租所以複丈應該沒有問題，但是原告一直沒有申請複丈一節亦與事實不符。查系爭鋼構廠房係預定建在銀野段第811號土地上，根據被告在臺北高等行政法院提出之承租清冊，被告固在90年間向蘭嶼鄉公所承租野銀段第811地號土地，但如前所述，系爭鋼構廠房係週邊道路有侵占到未登錄地之虞，該未登錄地並非被告承租之範圍，故該趙惟珍所供土地已經被告承租沒有問題云者與事實不符，又兩造既於91年3月02日會議已協議變更廠房位置，自無再鑑界必要，並非原告沒有申請鑑界，其所述仍屬不實。」云云，應無可採。蓋：
⒈由原告前揭主張：「查系爭鋼構廠房係預定建在銀野段第
811號土地上，根據被告在臺北高等行政法院提出之承租清冊，被告固在90年間向蘭嶼鄉公所承租野銀段第811地號土地」等語，足知系爭鋼構廠房與週邊道路等相關設施必須設計在野銀段第811地號土地內等情，應為原告及其委託設計之建築師馮月忠所明知。
⒉按「本工程乙方需依據概念設計圖進行鋼構廠房與週邊道
路之細部設計，以及依據法規要求進行相關給排水、電氣、消防之細部設計。」系爭施工說明書第二章細則第2.5條「設計及執照申請」第2.5.1項定有明文。由此項規定顯示，原告就系爭鋼構廠房、週邊道路及給排水、電氣、消防等相關設施必須設計在野銀段第811地號土地內，係屬原告之責任，而且在申請建造執造前必須完成設計，並經被告審查合格。經查，系爭鋼構廠房、週邊道路及給排水、電氣、消防等相關設施，在申請建造執造前業經原告委託之建築師馮月忠設計完成並經被告審查合格，確實並未坐落於未登錄之土地上，否則臺東縣政府不會核發建造執照。
⒊次查，原告於系爭工程取得建照後，在91年3月22日未會
同主管機關與被告，即自行進行施工廠房放樣，卻於同年3月25日要求被告會同其建築師馮月忠勘查現場。會勘後，原告之工地負責人吳世騰在未舉證建築師馮月忠所設計完成之系爭鋼構廠房地籍圖、配置圖如何超出未登錄土地之情況下，非但堅持主張系爭鋼構廠及相關設施之基地會超越未登錄土地，基地界址有問題，而且亦未依規定申請土地複丈事宜，致經一個多月現場仍未動工，卻一再要求變更設計。被告迫於工程延宕太久，影響核廢料之妥善處理，無奈於同年月26日會同原告與建築師召開臨時會議，經討論結果暫將廠房位置向西平移2.5公尺。
㈨原告於前揭準備書狀主張：「廠房所坐落之位置，被證廿一
（應為被證物二十）號鋼構廠房整地範圍示意圖已具體確定，該示意圖為契約文件，屬於契約之一部分，原告自應遵守，故原告委請馮月忠建築師作細部設計時，祇能依該示意圖所確定之位置繪製廠房配置圖，但因該示意圖有錯誤，會侵占到未登錄地，才會由馮月忠建築師建議廠房之長寬對調並移動位置，且經被告同意，馮月忠建築師才據以繪製廠房位置配置圖，將廠房配置於如原證三十號草綠色部分所示位置，並經被告核准後據以申請取得91年1月7日東工建字819號建造執照，可見該鋼構廠房及整地範圍示意圖係被告所規畫之廠房位置，有拘束原告效力，否則馮月忠建築師建議長寬對調及移動廠房位置即無須被告審核同意，因此被告辯稱該圖祇供參考，顯屬無據，至於該圖雖載有『本圖僅供參考，非估價依據，投標廠家應至現場察』等文字，但由其文義觀之，祇是提醒投標廠商，該圖所載之借土範圍及次序，開挖次序、開挖高程等有關整地事宜，影響廠商之估價甚大，有關估價細節該圖僅供參考，不得作估價依據，廠商應至現場勘察，實地瞭解現場狀況，才能確定估價細節，以決定投標價格，非該圖所確定之鋼構廠房位置僅供參考，不容曲解。
」云云，亦屬不實。蓋：
⒈由下列約定足知原告於得標後、申請建築執照前，應就系
爭構鋼廠房及設備提出完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，包括鋼構廠房之合法且具體確定之位置在內，送請被告核定。謹臚列相關約定並說明如下：
⑴按「工程範圍：本工程為統包工程，投標商應屬負責本
工程之細部設計（包括完成水土保持計畫書，準備建照及使用許可申請文件）、供應及安裝之廠商，且於得標後應負本工程之全責。……」系爭施工說明書第二章細則第2.3條定有明文（被證卅五參照）。由此項規定明白顯示原告就系爭工程之細部設計包括準備建照及使用許可申請文件在內。
⑵次按「規範附圖僅表示鋼構廠房之概念設計與需求，用
以說明乙方之工作範圍，乙方於簽約後，應提出本契約所有廠房及設備之完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，送請甲方核定。甲方之核定並不解除乙方之契約責任。
各該項詳細設計、製造及安裝圖等，不得認為或構成契約變更事項。」系爭施工說明書第二章細則第2.9條「規範附圖」第2.9.1項「概說」定有明文（證物卅五參照）。由此項規定明白顯示系爭工程「規範附圖」僅表示鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明原告之工程範圍而已，並非表示系爭鋼構廠房之設置位置，必須在系爭「構鋼廠房及整地範圍示意圖」所示之位置。
⑶復按「乙方應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等
，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方核定後切實執行並應自開工日起填寫工程日報送甲方備查。甲方為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。預定進度表之格式及細節，應標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並標示契約之施工要徑，俾供後續契約變更時檢核工期之依據。乙方在擬定前述工期時，應考量施工當地颱風、海氣象或其他惡劣天候對契約之影響。」系爭承攬契約第八條「施工計畫與報表」第一項定有明文（被證物一參照）。由此項約定足知原告有關系爭鋼構廠房及設備之設計等相關圖說，至遲在開工前提報被告核定方得依以施工。
⒉又原告依前揭系爭施工說明書第二章細則第2.3條及系爭
承攬契約第八條第一項約定，原告有關系爭鋼構廠房及設計等相關圖說，至遲應於申請建造執照前，送請被告核定，核定後再據以申請建造執照，於取得建造執照後，原告方能據以施工。因此有關系爭鋼構廠房及設備之設計等相關圖說，在申請建造執照前，非經被告審核確定合法且無誤不可，否則無法憑以申請建造執照。從而在此時之前，被告審核後，如有修改之必要而通知原告修改時，並不屬於系爭承攬契約第十三條約定所定之「設計變更」。此乃前揭系爭施工說明書第二章細則第2.9條約定「甲方（被告）之核定並不解除乙方（原告）之契約責任。」等意旨所在。茲謹再詳細說明如下：
⑴查原告於系爭工程契約簽訂後，將細部設計等相關文件
提供被告審查。除系爭鋼構廠房、地籍圖、配置圖上鋼構廠房位置外，其他相關細部設計圖，經被告審查後，被告於90年8月1日通知原告申請建造執照所需文件及表格業經審查同意前，前後多次要求原告依審查意見修正，因此證人馮月忠於98年11月14日被詢及：「你受海陽公司委託作細部設計，總共作了幾次設計圖變更或修改？」時，答稱：「好幾次了，我不記得，在送細部設計審查時也陸續再作修改。」等語，其證言所謂好幾次細部修改，並不包括系爭鋼構廠房、地籍圖、配置圖上鋼構廠房之位置。
⑵查原告至遲於89年7月28日前即已知悉被告招標文件「
鋼構廠房及整地範圍示意圖」所規劃「鋼構廠房」有超出未登錄土地之虞。因原告所屬人員陳正熆先生已自台東地政事務所申請取得系爭工程用地之地籍圖，該圖上有明確記載：「未登錄土地」等語。以上事實有「核能後端營運處蘭嶼貯存場值勤登記簿」及「臺東縣臺東地政事務所土地複丈圖及面積計算表」各乙份可稽。有關原告所屬人員陳正熆曾於89年7月間有向該所申請核發系爭工程用地有關地籍圖之事實，已經原告在臺北高等行政法院審理時自認在卷。
⑶復查被告經辦人員趙惟珍由原告所屬人員陳正熆處獲悉
「鋼構廠房」預定地有約1/2在林811地號內，約1/2（斜線部份）為未登錄土地上，乃依證人馮月忠建築師之建議簽報陳核意見為如照原位置規劃恐無法取得建照，唯有變更在林811地號土地內重新設計規劃。為此乃經由原告所屬人員陳正熆先生、建築師馮月忠與被告經辦人員趙惟珍共同研討後，將原規劃「鋼構廠房」示意圖之預定位置，移至建築師於民國89年8月1日設計完成之地籍圖上。由此足知建築師馮月忠在申請建造執照前，於設計時確實已參酌原告於89年7月28日自臺東地政事務所取得之地籍圖，明確地將「鋼構廠房」設計置於被告所承租之系爭野銀段811地號土地上。
⑷總而言之，查被證物二十一「鋼構廠房及整地範圍示意
圖」僅係表示鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明原告之工作範圍，並非系爭契約已具體約定系爭鋼構廠房確定之位置。
㈩原告於前揭準備續㈡狀稱：「按由被證廿一鋼構廠房及整地
範圍示意圖除可發現被告原規畫之鋼構廠房及週邊道路有侵占未登錄地外，更可發現被告之前已建有不少廠房，而被證廿號地籍圖有明確標出地界線，該地界線外側與圍牆間即屬未登錄地，而將被證廿號、被證廿一號對照以觀，可看出被證廿一號上該許多被告已建好的廠房係侵占到未登錄地，也就是說被告早已侵占未登錄地建造廠房，如果原告申請鑑界，被告上開侵占未登錄地之事實就會被發現，所以趙惟珍才不敢鑑界，其所謂鑑界會衍生更大的問題，就是指被告早已侵占未登錄地建造廠房會被發現而言。」云云，應屬為達到卸責之目的所為詭辯不實之辭。蓋：
⒈按前揭系爭工程施工說明書第2章細則第2.3條本文及第2.
6.1條規定，本件系爭工程既屬統包工程，其細部設計自應由原告負責，如因細部設計之瑕疵，致有超出使用土地界線，侵佔未登錄土地之虞時，依約亦應由原告負責儘速辦理土地複丈鑑界予以確定。因此代理申請土地複丈及鑑界，依契約規定係屬原告依統包工程契約所應盡之責任，絕非應由被告申請，而於被告未申請時，即由原告代理申請，此乃不可不辨者。
⒉系爭工程係國家處理核廢料重要工程，由於工程進度落後
已嚴重影響被告廢料桶檢整重裝計畫時程，原告一直找藉口不申請土地複丈及鑑界，被告乃於91年8月8日檢附建築執照、建築工程開工申請書及鋼構廠房建構設計圖，向臺東縣政府申請系爭工程土地複丈，嗣於同年月19日獲得臺東縣政府核准並通知繳費，有臺東縣政府91年8月19日府地測字第0910095536號函及收款收據可稽。由此足見，只要有建造執照、建築工程開工申請書及鋼構廠房建構設計圖等文件，即得申請土地複丈，無需再檢附地籍圖謄本、權利證書等證明文件。查被告於91年1月7日取得建造執照後隨即將建造執照交付予原告，原告亦於同年月23日向臺東縣政府申請開工，此項事實有原告所提附有該建造執照之開工申請書可稽。由被告上開申請系爭土地複丈之事實，足證原告於91年1月間已握有申請土地複丈所需之文件（如建造執照、建築工程開工申請書及鋼構廠房建構設計圖），但卻假藉種種理由拒絕申請土地複丈。其所以如此作為，無非意圖以「鋼構廠房有超過未登錄土地之虞」為理由，達到要求被告變更設計，再以變更設計為理由要求增加工程款及工期之目的。因此由嗣後之觀察，原告工地負責人吳世騰先生在被告數次催告後，所以拿一張空白土地複丈申請書向證人趙惟珍虛晃一下，並無真心去積極完成合約所規定之義務，以致衍生後續被告同意設計變更，尤其拖延變更設計之施工圖不送被告審查之情事，使工程無法據以施工，達到其一開始就有計劃不履行合約施工之目的。
⒊復查蘭嶼貯存場係原子能委員會於67年間奉行政院核准興
建，並由原子能委員會所屬之「放射性待處理物料管理處」經營管理。其貯存壕溝有一部分建於未登錄之海埔新生地，其貯存壕溝亦係於71年4月間由原子能委員會興建完成者，係原子能委員會依行政院許可，依建築法第98條規定興建者，此項事實可向行政院原子能委員會查詢。嗣後，被告依據行政院頒布之「放射性廢料管理方針」之政策要求，於79年7月間接管蘭嶼貯存場迄今。因此貯存壕溝有部分建於未登錄之海埔新生地，非但與被告無關，而且建造當時應是合法者，應不生侵佔鄰地問題。至於系爭「鋼構廠房」為配合低放射性廢棄物桶檢整重裝作業而興建，需申請「建造執照」才可開工，且在合法之承租土地（野銀段811地號）上，與未登錄土地無關。原告意圖卸責，逃避統包責任，以蘭嶼貯存場之貯存壕溝有部分與建於未登錄之海埔新生地上作為藉口，置被告招標文件「鋼構廠房及整地範圍示意圖」上明載「本圖僅供參考，非估價之依據，投標廠家應至現場勘察」乙語於不顧，意圖嫁禍被告有侵佔別人土地之違法行為，並以此作為其延宕工程之卸責依據。
原告於準備續㈢狀第6項第5款主張稱：「至於被告在91年8
月間發文向台東縣政府地政局申請鑑界（非地政事務所），係以機關立場申請，與原告向台東地政事務所之申請係人民申請案不同，而由被告該項申請及其91年5月14日發文同意變更廠房位置等情參照，均足以證明原告認為廠房及其週邊道路有侵占未登錄地之虞，確屬實在。」等語，應無可取。
茲謹詳陳理由如下：
⒈查原告既自承建築師馮月忠所設計之系爭工程地籍圖、配
置圖及系爭工程位置現況圖並無設計錯誤，即表示建築師馮月忠所設計之系爭鋼構廠房位置並未坐落未登錄土地上。是故原告認為廠房及其週邊道路有侵占未登錄地之虞，即屬詭辯。
⒉次查申請系爭野銀段土地鑑界，其主管機關為臺東縣政府
地政局，並非臺東地政事務所。簡言之，申請土地鑑界之主管機關，並無因機關申請或人民申請而有所不同，而是凡申請土地鑑界，應向臺東縣政府地政局申請，然後由地政局行文臺東地政事務所進行鑑界，有臺東縣政府91年8月19日土地測字第0910095536號函及收款收據可證。總之，由臺東地政事務所在測量後繪製鑑界圖並作檔案存放臺東縣政府地政局，然後再由申請鑑界者向該地政局申請鑑界圖。
原告於前揭準備續㈢狀第7項主張稱：「自被告指定91年2月
18日為開工日以來已歷3個月，廠房位置問題才獲被告同意變更，既然要變更位置，就必須從新繪製圖面申請建造執照變更，才能放樣施工，在此之前根本從開始施工，也不能開始計算工期，所以原告在91年5月16日收到原證十九號被告同意變更之覆函後，立即於次日即91年5月17日以原證二十號函依施工說明書第二章細則第2、7、2款規定，請求被告展延工期，並表明將於2個星期內將變更設計之相關圖面送被告審查，足見原告履約之誠意，並已依契約約定申請被告展延工期，被告所謂原告未依契約約定申請展延工期並不實在。」等語，應無可取。茲謹詳陳理由如下：
⒈按「除契約已有原則性規定外，施工中如遇下列情形，且
其發生原因確非直接或間接可歸咎於乙方者，乙方得於各規定工程期限內，以書面向甲方申請核延工期；由甲方審核乙方所檢送之證明及文件，並予以核定。……由於設計變更，經甲方確認此等變更或追加工作，將導致工作量增加或實質情況大為改變者。」系爭施工說明書第2章細則第2.7.2項本文及第1款固定有明文。惟查系爭鋼構廠房位置所以發生設計變更情事，確屬可歸咎於原告之事由。蓋原告既自承建築師馮月忠所設計之被證物二十系爭工程地籍圖、配置圖及被證物卅七之系爭工程位置現況圖並無設計錯誤，即表示建築師馮月忠所設計之系爭鋼構廠房位置並無坐落未登錄土地上，其理由已如前述。從而，原告應無再要求變更設計之必要。惟原告卻假藉理由無理要求被告同意變更設計。茲因被告顧及國家重大工程不宜延宕，迫於無奈乃同意設計變更。是故，原告依上開系爭施工說明書細則之規定申請核延工期，即無理由。
⒉次查，原告一再主張其所委任建築師馮月忠在89年8月1日
所設計之系爭工程地籍圖、配置圖及系爭工程位置現況圖，有超越未登錄土地之虞云云。惟原告此項主張倘若屬實，以致有變更設計之必要，亦無申請展延工期之理由。蓋系爭工程既屬統包工程，其細部設計應由原告負其全責，如因細部設計之瑕疵，致有超出使用土地界線，侵佔未登錄土地之虞時，依約亦應由原告負責儘速辦理土地複丈鑑界予以確定，並負責變更設計修改系爭工程設計圖。
⒊復查申請展延工期，必須提出工程延期單，並附展延工期
明細表，填載「請延理由」及「請延日數」。職是，被告於91年5月14日雖在原告要求下同意變更設計，但變更設計後重新設計之工程圖說何時核定？申請變更後之建造執照何時核准，在在屬於未定之數。究應核延工期多少日曆天，應無法預知。以故，原告事先要求展延工期或不計工期，非但依約無據，而且不合理。此項理由，亦已詳陳在前。
被告將600萬元履約保證金充作違約金，有無過高情事？應
否核減？應核減至若干金額始謂適當？⒈按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依
民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」最高法院49年台上字第807號判例著有要旨。由此判例意旨足知，法院酌減違約金所應考量之因素應為一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形。合先敘明。
⒉系爭承攬契約係因系爭工程確有進度落後20%以上之情事
，經被告依約終止，此項事實業經臺北高等行政法院判決確定在卷。是被告依約自得請求原告給付系爭工程履約保證金600萬元正充作違約金。按就系爭工程而言，被告沒收履約保證金600萬元，並無違約金過高應予酌減問題，因系爭承攬契約終止後，被告重新發包所受損害金額超過被告所沒收之履約保證金600萬元正。此項損害依約應由原告負賠償責任。蓋：
⑴按「按民法第263條準用第260條規定終止權之行使，不
妨礙損害賠償之請求，固非積極的認有新賠償請求權發生，僅係規定已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。苟當事人於締約時，就終止契約後所生之損害，另約定由何造當事人負擔，基於私法自治及當事人締約自由，自應允許。」臺灣高等法院臺南分院97年度建上字第24號判決著有要旨。由此判決要旨足知，基於契約自由原則，如定作人與承攬人約定契約終止後，承攬人對重新發包之損害應負賠償責任者，應屬有效。⑵次按「不論工期逾期與否，終止全部契約或解除契約時
應以當時之履約保證、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方沒收，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息，終止部分契約時，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之部分契約；其所增加之費用，由廠商負擔。」系爭承攬契約第23條第3項後段定有明文。
⑶基於上開說明，原告對系爭工程重新發包所受損害應賠
償責任，經查原告承攬系爭工程後只完成「工程細部設計」工作及「整地」部分工作，且已具領「工程細部設計費用」計2,943,783元（未稅）。且此部分工程細部設計，於被告重新發包時，予以援用，並未重新設計。
因此，系爭工程終止契約後重新發包於大佶營造有限公司時，契約總價高達66,066,667元正（未稅，實際結算金額為81,916,119元（含稅）〕，較系爭工程原契約總價50,075,000元，增加15,991,667元（未稅），如原契約總價扣除原告已具領工程細部設計費用2,943,783元正（未稅），則被告重新發包所增加之金額為18,935,450元正，此項金額為系爭工程重新發包之實際損害，依約應由原告負賠償之責。
⑷惟被告自訴外人富邦銀行取得預付款及履約保證金後，
即通知原告就其存放於工地之竹節鋼筋，表示不再行使用留置權，並限期請原告運離。
⑸綜上所述，原告依約應就被告重新發包所生18,935,450
元正之損害負賠償責任，但被告僅沒收履約保證金600萬元充作違約金，並放棄原告存放工地竹節鋼筋之留置權，因此，被告沒收履約保證金6,000,000元正，不生違約金過高應酌減之問題。
就原告請求返還竹節鋼部分：
⒈按「本工程乙方並完成退還甲方供用設備及應退材料，報
請甲方經檢查驗收全部合格後，即可移交甲方接管，另由甲方將工程驗收證明書交付乙方收執，但在未移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備、包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有盜竊、燬損、遺失或其他任何災害之損失概由乙方負責，其屬經甲方已估驗計價者，由乙方賠償。」系爭承攬契約第19條前段定有明文。由此項約定足知原告對於其到場之材料、機具、設備，應自負保管責任。從而被告對於原告放置於系爭工程工地竹節鋼筋並無保管義務。原告就進場放置於系爭工程工地之竹節鋼筋既應自負保管責任，則其於進場後不設置棚架予以保管，任憑日曬雨淋，有被告98年7月8日答辯㈠狀被證物九相片6張可稽。職是以故，其因日曬雨淋導致腐蝕，並因而減輕重量及變質所生之損害，自應由原告自行負責。
⒉查原告承攬系爭工程所需竹節鋼筋，自始至終只有在91年
5月31日1次以船運抵工地，至其於該次運抵之數量究有多少？迄未舉證以實其說。又原告於97年4月7日致被告之存證信函（台北青田郵局276號）雖稱進場竹節鋼筋為138.4公噸，但在此準備㈢狀卻又稱為133.890噸。惟該兩種不同數量均為原告自己之主張，並無證據足以證明。尤其原告所提出原證27所示5張振鑫地磅證明，其合計重量只有7
0.2公噸（車及鋼筋總重量146,410公斤－空車重量76,210公斤＝70,200公斤），再加上原告主張吳世騰運走一車20公噸（無證據證明只有20公噸），因此其重量亦僅有90.2公噸而已。苟然，此項數量與原告主張之133.890公噸，相差約43公噸，究竟是原告進場數量不實？抑或鋼筋腐蝕所致？原告應負舉證責任。
⒊又查系爭工程所需竹節鋼筋之數量依詳細價目表第13項次
記載為255,815公斤（即255.815公噸），並非約210公噸。姑且不論原告載運鋼筋工地（進場）只有91年5月31日一次，並無第二次運抵工地鋼筋之事實。即論原告謊稱其於91年7月2日第二次運至蘭嶼之鋼筋約80噸，亦屬不實。
核其用意，無非意圖將一、二次運抵工地之鋼筋數量合計約為210公噸，以達其混淆事實之目的。
⒋原告於98年12月15日準備續㈠狀主張：「依據『吊車車庫
廠房新建工程現場施工進度報告書』中記錄標示該批鋼筋於5月31日進場，其合計重量大約為138.42KG（應是138.42公噸之誤），另被告於98年1月23日電核端字第09712012621號致原告函中亦承認原告運至蘭嶼之工地之鋼筋為138.4公噸」云云，應無可採。蓋按「鋼筋廠若能提出同一爐號資料證明者依CNS560規定抽樣試驗，否則每批進場同一形狀尺度之鋼筋，按25公噸（未達25公噸以25公噸計）抽取1公尺之試樣1支，但若甲方認為必要時得增加試樣。」行政院公共工程委員會公布施工綱要規範第03210章「鋼筋」第2條第2.2項第D款「抽樣」定有明文。由此項規定足知被告就系爭工程進場之竹節鋼筋只有抽樣試驗，並未與原告就其進場之竹節鋼筋過磅確定重量。尤有進者，被告於91年4月11日（91年5月31日運抵工地之前）即以核端蘭字第0000-0000Y號函通知原告，表明於鋼筋運到工地時，必須經被告依規定取樣送試，即於91年5月31日工程日報記載，第1次運抵蘭嶼貯存場之鋼筋，依規定會同取樣送驗。因此原告主張其於91年7月2日才第二次將預定用於排水溝、擋土牆之鋼筋約80噸運至蘭嶼，惟因試驗不過，旋即載回台灣云云，應屬不實。蓋姑且不論並無第二次鋼筋運抵工地之事實，即論就80噸鋼筋有運抵工地以及被告有抽樣試驗等事實，原告迄未舉證以實其說。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造對於下列事項：㈠兩造於89年7月12日簽訂系爭承攬契約，由原告承攬被告
所屬「蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程」，並委由訴外人台北富邦銀行金華分公司出具「押標金連帶保證書」予被告。
㈡原告於89年8月7日以海陽（89）字第010號函檢送系爭工程水土保持計畫書及申請建照相關文件予被告。
㈢被告以原告所檢送之水土保持計畫書及申請建照相關文件
（含工程圖說）向臺東縣政府申請取得91年1月7日東工建字819號建造執照。
㈣被告於91年2月8日以核端蘭字第0000-0000號函知原告，
已於91年2月8日獲臺東縣政府核准動工，同意自91年2月18日開始計算工期；原告則於91年3月5日以海陽（91）字總字第011號函，表示設計圖說之位置有所改變，理應施工位置確定且變更設計完成後再計工期。91年3月25日由兩造及監造單位代表會同設計建築師馮月忠會勘後，原告即於91年4月1日以海陽（91）總字第014號函提出需變更設計計畫，並促請被告確認。嗣91年4月17日，被告以核端蘭字第0000-0000號函檢送審查結果要求原告修正及補充，原告旋即於91年4月22日以海陽（91）總字第016號函提出補充說明及申請審查確認。被告雖於91年5月14日以核端蘭字第0000-0000Y號函覆同意變更，要求原告將設計變更圖面送審，但以91年5月30日核端蘭字第0000-0000號函予以否決原告展延工期之申請。
㈤原告於91年6月6日再以海陽（91）總字第032號函檢送變
更設計圖請被告審查，被告於91年6月18日以核端蘭字第0000-0000Y號函檢送審查意見要求原告修正。㈥原告於91年7月16日以海陽（91）總字第037號函，主張依系爭契約第23條約定終止系爭契約。
㈦被告於91年9月18日以台北第七十一支局第176號存證信函
通知原告，以原告工程進度落後20%以上，經通知改善未辦理且情形嚴重為由，依系爭契約第18條、第23條第2項約定發函終止系爭契約，原告於翌（19）日收受該份存證信函。嗣被告以原告有政府採購法第10 1條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定之情事，通知原告將予刊登採購公告。原告不服，向行政院公共工程申訴審議委員會提出申訴，經駁回後，又提起行政訴訟，經臺北高等行政法院93年度訴字第01310號判決原告敗訴，嗣經最高行政法院於96年12月7日以96年度裁字第03448號裁定駁回上訴確定。
㈧吳世騰於97年4月1日前往工地運離一車鋼筋，其後再次前
往即遭拒絕，原告乃於97年4月7日函請被告配合吳世騰載運置於工地之竹節鋼筋，然被告於97年5月13日以電核端字第09704002421號函覆其已行使留置權。嗣被告於93年間請求台北富邦銀行金華分公司履約保證責任之訴訟，經臺灣高等法院於97年9月30日以94年度重上字第196號判決確定，並獲台北富邦銀行金華分公司於97年11月2日簽發支票償付系爭工程預付款、履約保證金及孳息。被告因而於97年12月23日以電核端字第09712000391號函，函知系爭工程業已辦理完成工程結算，應無履約保證金及工程預付款返還等爭議情事，請原告於97年12月31日前將其所留置之竹節鋼筋運離蘭嶼貯存場，如逾期未運離，將依系爭契約第23條第3項約定以遺棄物處理。
等事實均不加爭執，復有臺灣電力股份有限公司工程採購契約、海陽營造股份有限公司89年8月7日海陽（89）字第010號函、91年3月5日海陽（91）字總字第011號函、91年4月1日海陽（91）總字第014號函、91年4月22日海陽（91）總字第016號函、91年6月6日海陽（91）總字第032號函、91年7月16日海陽（91）總字第037號函、臺灣電力股份有限公司91年2月8日以核端蘭字第0000-0000號函、91年4月17日核端蘭字第0000-0000號函、91年5月14日以核端蘭字第0000-0000Y號函、91年5月30日核端蘭字第0000-0000號函、91年6月18日以核端蘭字第0000-0000Y號函、91年9月18日台北71支局郵局第176號存證信函、97年5月13日電核端字第09704002421號函、97年12月23日以電核端字第09712000391號函及臺北高等行政法院93年度訴字第01310號判決、最高行政法院96年度裁字第03448號裁定在卷可稽，自堪認為真實而足以採信。
四、得心證之理由原告以系爭承攬契約因前揭可歸責於被告之事由，經其發函終止契約，主張被告應返還履約保證金6,000,000元，或被告沒收之履約保證金過高，請求法院酌減並請求被告返還履約保證金，及請求被告應返還其為履行契約而運至系爭工程工地所短少之竹節鋼筋，被告則否認有原告所指之情事，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者，厥為：㈠臺北高等行政法院93年度訴字第01310號確定判決之訴訟標的為何？其判決理由是否曾就系爭承攬契約之終止事由而為判斷？本院及兩造應否受其判斷之拘束？㈡系爭承攬契約係經原告合法終止，抑或經被告合法終止？㈢被告沒收原告履約保證金6,000,000元有無理由？原告將履約保證金6,000,000元充作違約金，有無過高情事？應否核減？應核減至若干金額始謂適當？㈣原告請求被告返還其在系爭工程工地所短少之竹節鋼筋有無理由？（⒈原告於91年5月31日前運至系爭工程工地之竹節鋼筋數量為何？⒉原告同意吳世騰載回之鋼筋數量為何？嗣原告經被告配合自系爭工地取回所剩竹節鋼筋後，共短缺多少數量鋼筋？⒊被告就前開竹節鋼筋是否負有保管義務？應否就原告所短缺之竹節鋼筋負責？）茲析述如次：
㈠臺北高等行政法院93年度訴字第01310號確定判決之訴訟
標的為何？其判決理由是否曾就系爭承攬契約之終止事由而為判斷？本院及兩造應否受其判斷之拘束？⒈查卷附之臺北高等行政法院93年度訴字第01310號判決
（見本院98年度審重訴更一字第3卷，以下簡稱本院審重訴更一卷，第41至78頁）於案由欄記載「上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國93年2月23日訴91474號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟」，該件行政訴訟之事實，係被告認為原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定之情事，先以91年9月18日台北71支局郵局第176號存證信函將其事實及理由通知原告，並為終止契約之意思表示，嗣經原告不服，向被告提出異議，被告於91年10月16日以核電端字第9100619號函將異議駁回，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，原告不服，對被告提出行政爭訟，是其訴訟標的應為被告所為之前揭行政處分（認為原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定之情事，將刊登政府採購公報）。又查，前揭行政法院判決認兩造爭執之要點有3：⑴系爭工程是否「工程進度落後20%以上」？⑵是否「非可歸責於甲方（即被告）之原因」？⑶原告91年7月16日以海陽（91）總字第037號函終止系爭契約，有無理由？（見該判決第27頁），是該判決業已就系爭承攬契約之終止事由為判斷，應屬明確。
⒉按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此有最高法院73年台上第4062號、81年台上字第625號、92年台上字第315號、95年台上字第1574號、96年台上字第2745號判決要旨可供參照。本件系爭承攬契約之終止是否因可歸責於被告之事由，原告於91年7月16日以海陽（91）總字第037號函終止系爭契約有無理由，雖均非前揭行政訴訟之訴訟標的，惟系爭承攬契約是否經終止既為兩造之重要爭點，且兩造於該訴訟程序中已提出辯論，並經法院於理由中判斷系爭承攬契約之終止事由，是除有顯然違背法令，或兩造提出新訴訟資料，足以推翻該判決之原判斷，兩造及本院就該已經法院判斷之重要爭點，自不得作相反之主張或判斷。
㈡系爭承攬契約係經原告合法終止，抑或經被告合法終止？
⒈原告主張系爭承攬契約係因可歸責於被告之事由，而經
其於91年7月16日以海陽（91）總字第037號函終止，惟臺北高等行政法院93年度訴字第01310號判決已於理由中判斷：⑴系爭工程確有進度落後20%以上之情事、⑵本件係「非可歸責於甲方（即被告）之原因」而終止契約、⑶本件具有可歸責於原告之事由，原告於被告為系爭終止契約前以91年7月16日以海陽（91）總字第037號函主動終止系爭契約，為無理由（見該判決第28至37頁），則本件所應探究者，乃原告於本院審理中所提出之新訴訟資料（主張），是否足以推翻前揭行政法院判決之原判斷。
⒉查系爭工程屬統包工程，由原告負責準備被告申請建照
所需文件，乃兩造所不爭之事實（原告於前揭行政訴訟及本院審理中均已自認）。而按「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。其屬查核金額以上者，應報請上級機關核准後辦理。前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計、施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。」，為政府採購法第24條第1項及第2項所明文規定。又「統包是國際上經常採用之發包方式，其內涵為從方案選擇、規劃設計、材料購置、施工管理、設備安裝等作業，均交由同一業者負責統籌執行，於驗收合格後，再移交業主使用。其優點包括減少管理之界面及人力、責任界定清楚、縮短工期、降低工程成本、提升廠商技術能力、激勵新工法及新材料之引進或研發等」，為政府採購法第24條立法說明第2項所揭示。是統包工程與一般工程案件之主要區別，在於得標廠商須負責規劃設計，而非由機關將細部規劃設計結果列入招標文件供廠商以投標。機關招標時，只需列明其需求之條件及得標廠商必須達成之目標，投標廠商則於投標時提出包括基本設計之規劃案，得標後再進行細部設計。從而，本件原告就系爭工程應負責者，乃投標時提出基本設計之規劃案、得標後提出細部計畫、施工（含材料購置、施工管理、設備安裝等），其自應依據被告所提出之概念設計圖進行鋼構廠房與週邊道路之細部設計。再按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖說及說明書」、「工程圖說及說明書應包括左列各款：
一、基地位置圖……」，為建築法第30條、第32條第1款所明文規定。本件系爭鋼構廠房基地位置圖係申請建造執照所應具備之工程圖說，原告負有準備建照及使用許可申請文件義務，則系爭鋼構廠房基地位置圖當然在原告依約應負責設計之工程範圍內，且其細部設計等若有瑕疵，被告依約自得要求原告依被告審查意見修正，直至審查合格為止，原告並不得認為被告之審查核定係屬構成契約變更事項。
⒊又原告於本院審理中自承「馮月忠建築師在設計前先行
前往現場勘查及測量」，證人馮月忠建築師（以下逕稱其名）於本院亦證述：伊在設計被證二十號地籍圖、配置圖前曾和原告的人員前去蘭嶼系爭工程現場，有發現現場地形無法容納長60m×寬50m之廠房，必須改為長50m×寬60m，有向原告反應及建議，後來是依伊建議設計（見本院卷㈠第53頁背面至第54頁背面），足見原告自始對於其負責系爭工程之細部設計自知甚詳。再依馮月忠於本院所證稱：「（問：你的設計是否包括道路?)應該是包含道路的設計，建築物周邊沒有道路也是不行....被證二十號地籍圖、配置圖是我設計，上面是寫89年8月1日。你剛說『申請建築執照要先有地籍圖，那時就發現跟當初提供的圖面所示的內容中圍牆內有未登錄的國有土地』，你當時就看到哪一張圖發現有未登錄的土地？）被證二十號這張就看得出來，因為上面有標示環島道路，當時在設計被證二十號時，我將它和被證二十一號的位置示意圖互相比對，就發現被證二十一號所畫的整地範圍有部分在未登錄的國有土地上。（問：既然被證二十號這張是你設計的，為何會將設計圖設計到未登錄的土地？）當時並沒有設計到未登錄的土地，而且如果有設計到未登錄的土地，建造執照也不會下來。
（問：海陽公司委託你就細部設計時，有無請你照被證二十一號位置示意圖作設計？）海陽公司當時就是拿給我招標文件的那些圖，沒有其他的圖。（問：被證二十一號廠房的位置與被證二十號廠房的位置，由圖上看起來是不同的位置，你為何會畫出被證二十號的位置出來？）是不一樣，被證二十號是之後才出來，是要申請建造執照才有的。（問：被證二十號在廠房下方你有寫『地界線』，而那條線是在廠房的右側，這條線與環島道路的中間那塊地是否就是未登錄的土地？）對，沒有錯，當初有去查過……（問：在你設計被證二十號的圖面時，你是否有去蘭嶼會勘過？）有，因為要申請建造執照才作這張圖。（問：所以這張被證二十號的圖面是經過現場會勘且決定廠房調換方向後才畫出來的？）對」等語（見本院卷㈠第55頁背面、第57至58頁），足見被證二十號之地籍圖、配置圖確為馮月忠所繪製，且係經原告於89年8月7日以海陽（89）字第010號函檢送與被告審核後，由被告向臺東縣政府申請建築執照，並取得91年1月7日東工建字第819號建造執照之圖說無誤，而此事實亦經原告於本院審理中自認在卷。從而，益徵原告於斯時即知悉委託建築師為細部設計時，應注意建築物（即廠房）位置及道路是否位於被告所提供之土地內，以確保建築師所設計之工程圖說能提供與被告向臺東縣政府申請取得建造執照，否則，其無帶同負責設計之建築師前去現場勘察之必要。是原告所稱，其就系爭工程僅負責廠房之外觀、結構、內部之使用配置等細部計畫云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒋被證二十號之地籍圖、配置圖既係馮月忠與原告至現場
勘查而設計之圖說，馮月忠及原告對於系爭工地之現場地形及狀況自知甚詳，且原告所屬人員陳正熆於89年7月28日曾自臺東地政事務所申請取得系爭工程用地之地籍圖，該圖上有明確註記「未登錄土地」等語之事實，為原告於前揭行政訴訟中所自認，而依馮月忠之前揭證述，馮月忠在為細部設計時即已注意到未登錄土地的問題，原告復一再主張其委請馮月忠建築師設計之圖說並無侵越未登錄地之情形，馮月忠亦證稱其所繪製之設計圖沒有設計到未登錄的土地，如有設計到未登錄的土地，建造執照也不會下來等語，則原告所辯：在被告通知91年2月18日為開工日後，其派人前去整地時，才發覺現場地形在容納50 m×60m廠房後，週邊道路、排水設施、擋土牆位置均發生問題，依工程概要內容施做廠房及道路可能侵占到未登錄地云云，顯與事實不符，不足採信。
⒌又原告雖主張91年3月22至現場整地放樣後，發覺現場
地形在容納50 m×60m廠房後，週邊道路、排水設施、擋土牆位置依工程概要內容施做廠房及道路可能侵占到未登錄地，所以其堅持要在開工前申請鑑界，以釐清鋼構廠位置無無侵越未登錄地，並請吳世騰前去臺東縣地政事務所取得1張土地複丈申請書交與被告人員趙惟珍，因其不具土地複丈申請人身分，依契約係代理提出申請，因此申書必須由被告提供必要文件及用印，被告如不用印，原告當然無從代為申請，但趙惟珍卻不配合，甚至強調不必複丈，可見其心虛，後經原告不斷要求，雙方才會有91年3月25日之會勘及91年3月26日之臨時會議決定移動廠房位置，是非原告未辦理土地複丈鑑界，而係趙惟珍不配合用印及提供必要文件，阻擾鑑界所造成之誤會云云。惟：
⑴按「甲方（即被告）取得建照後，乙方（即原告）應
即代甲方向有關機關申請地界複丈及確定建築線位置，並通知甲方有關人員會同辦理，經確定後俾據以放樣施工。」為系爭施工說明書第2章細則第2.6.1條所明文規定。由此可知，原告於被告取得系爭工程之建造執照後，即應代被告向有關機關申請地界複丈，而非在其認為有疑義時，始向被告要求代向有關機關申請地界複丈。又依被告所提出之臺東縣政府91年8月19日土地測字第0910095536號函及收款收據（見本院卷㈢第36、37頁）可知，系爭工程所在用地○○○鄉○○段○○○○號）之地界測量之主管機關為臺東縣政府地政局，並非臺東地政事務所，且申請測量鑑界只要檢附建築執照、建築工程開工申請書及鋼構廠房建構設計圖即可，然原告並未於91年2月間接到被告通知已取得建造執照後，立即代被告向有關機關申請地界複丈，而僅由吳世騰於91年3月中旬前去臺東縣地政事務所取得1張土地複丈申請書欲交與趙惟珍，則此時趙惟珍要求原告如欲提出申請應以書面為之，即難謂有何不當。
⑵原告既一再主張其委託馮月忠所繪製之細部設計無侵
越未登錄土地之情形，原告之工地負責人吳世騰於91年3月25日與馮月忠、被告會勘現場後，竟主張廠房週邊道路、排水設施、擋土牆位置有問題，有侵越未登錄土地之虞，已難認有據。雖被告於同年月26日會同原告與建築師召開臨時會議，經討論結果暫將廠房位置向西平移2.5公尺，此或因係被告恐工程延宕而為之決定，然原告既負責細部設計，其自應儘速配合提出變更設計圖說供被告審核，但原告於91年4月1日提出變更設計計畫供被告審核確認，被告於同年4月17日回復審查意見並請原告補充修正資料，原告於同年4月22日提出變更設計說明，被告於同年5月14日審查同意變更設計案，並請原告提送設計圖面供審查，原告於同年6月6日檢送設計圖2份與被告，兩造人員於同年月17日會勘「鋼構廠房」放樣位置及高程，並同意施測位置，被告於同年6月18日函請原告修正圖面，並於同年6月21日前送審，惟原告竟遲遲不送修正圖面予被告審查，被告再於同年7月11日函催原告速提出變更設計圖送審查，原告卻於同年7月16日提出終止合約，迄被告終止契約前，原告一直拒絕提送修正圖供被告審查，致系爭工程造成延宕，遲延責任應由原告負擔，自屬明確。
⒍再系爭承攬契約第6條第3項既已明定「延期．．．如因
變更設計，或不可抗力之天災人禍，或因甲方相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知全面停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方得據實提出工程延期申請（附展延工期明細表）申請延期；其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理」，姑且不論系爭工程係統包工程，全部工程之細部設計及變更設計均屬原告責任範圍，原告不得以設計變更為理由，請求展延工期，即論變更設計後之工期如何展延，原告自非不得依約請求核延，俟核延請求協議不成時，依政府採購法第85條之1規定申請履約爭議調解。惟原告卻捨合法救濟途徑而不由，徒以被告不同意變更設計之工期為由，致工程停滯，工期延宕，原告有可歸責之原因甚明。⒎系爭工程既係因可歸責於原告致工程停滯，工期延宕，
被告於91年9月18日以原告工程進度落後20%以上（原告於本院就工程進度落後20%以上並未爭執），經通知改善未辦理且情形嚴重為由，依系爭契約第18條、第23條第2項約定發函終止系爭契約，自屬有理由。從而，原告於本院審理中所提出之新訴訟資料（主張），並不足以推翻前揭行政法院判決之原判斷。
㈢被告沒收原告履約保證金6,000,000元有無理由？原告將
履約保證金6,000,000元充作違約金，有無過高情事？應否核減？應核減至若干金額始謂適當？⒈按「如乙方有下列各款情形之一事實發生時，甲方得以
書面通知乙方終止契約……終止契約，得為一部份或全部。……契約規定之其他情形。前項情形………不論工期逾期與否，終止全部契約或解除契約時應以當時之履約保證、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方沒收……。終止部分契約時，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之部分契約；其所增加之費用，由廠商負擔。」為系爭承攬契約第23條第2項第10款、第3項後段所明定。此關於終止全部契約，應以當時之履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方（被告）沒收之約定，係為填補被告因可歸責於原告之事由提前終止契約所受之損害（另行發包或如法如期使用之損失），並無違誠信或衡平原則，自屬有效。
⒉依前所述，兩造間所訂系爭承攬契約既經被告於91年9
月19日合法終止，被告依前揭系爭承攬契約之約定沒收原告所納之履約保證金6,000,000元元，自屬有據。雖原告以被告沒收履約保證金6,000,000元全部，有顯屬過高之情形，請求予以核減云云，惟查系爭承攬契約總價為50,075,000元（未稅），原告完成系爭工程「工程細部設計」工作及「整地」部分工作，已具領「工程細部設計費用」計2,943,783元（未稅，此為原告於本院所不爭），被告終止系爭承攬契約後重新發包於大佶營造有限公司時之契約總價高達66,066,667元（未稅），此有被告所提出之詳細價目表在卷可稽（見本院卷㈠第35至46頁），較系爭工程原契約總價50,075,000元，增加15,991,667元（未稅），如原契約總價扣除原告已具領工程細部設計費用2,943,783元（未稅），則被告重新發包所增加之金額則達18,935,450元，金額均顯然高於被告依前揭約定沒收原告之履約保證金6,000,000元甚多，被告沒收履約保證金6,000,000元當無過高之情事。
㈣原告請求被告返還其在系爭工程工地所短少之竹節鋼筋有
無理由？⒈被告雖以其僅有抽驗原告所送至系爭工程現場之竹節鋼
筋，對於原告實際運抵現場之竹節鋼筋數量並不清楚，並否認原告運抵系爭工程現場之竹節鋼筋有133,890公斤，惟查：
⑴被告所提出之系爭工程之工程日報（監工日報）表（
見本院卷㈡第182至323頁），其中91年5月31日工程日報表「甲方（按即被告）填寫部分欄」中⑧「材料檢驗記要」已記載「鋼筋材料本日進場會同取樣3#＝23.940T、4#＝26.12 0T、5#＝24.520T、6#＝28.000T、7#＝11.620T、8#＝24.220T，合計:
138.420T」等語明確，且該份工程日報除經現場檢驗員（監工員）藍建寧蓋章外，並蓋有被告公司之承辦股長「趙惟珍」之職章（見本院卷㈡第220頁）。
⑵又被告於91年10月15日委託瑞商遠東公證股份有限公
司（即台灣檢驗科股份有限公司）就原告工程進度作實地見證所提出之見證報告（見本院卷㈠第94至96頁），其第5頁亦記載「於第一大項土木工程部份，依普瀚工程有限公司工地主任表示，該項僅完成部分之施工區域整地。依我方實地見證發現大部施工區域皆已長出雜草植物。另外於工地現場內亦發現一批外表已經嚴重銹蝕鋼筋材料。依據『吊車車庫廠房新建工程現場施工進度報告書』中記錄標示該批鋼筋於5月31日進場，其合計重量大約為138.42KG（應是138.42公噸之誤）」等語。從而，足認原告運至系爭工地現場之竹節鋼筋應有138.402公噸，原告主張運至系爭蘭嶼工地之竹節鋼筋133,890公斤即非無據。
⒉雖原告於起訴時，主張吳世騰於97年4月1日至系爭工地
運回之1車竹節鋼筋，經過磅後重量為8.71公噸，惟其於被告主張吳世騰所載回之1車竹節鋼筋至少有20公噸後，已自認吳世騰載走之竹節鋼筋為20公噸。又原告於本院審理中（98年11月27日）已至蘭嶼運回竹節鋼筋，經兩造派人會磅之重量為70,200公斤之事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之地磅單5張在卷可稽（見本院卷㈠第97、98頁），則原告自系爭工地現場運回之竹節鋼筋即有90,200公斤，是原告主張有短少43,690公斤之竹節鋼筋，即非無稽。
⒊查系爭工程為統包工程，工程所需之材料均由原告負責
購置及管理，被告就原告所運至系爭工程工地之材料自不負保管之責，此觀系爭承攬契約第19條明定「本件工程……在位移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有竊盜、燬損、遺失或其他災害之損失概由乙方負責……」亦甚明確。又參以系爭承攬契約第23條（契約終止、解除）第3項約定「前項情形，乙方專用於本工程之設備除甲方以書面指定指定為需繼續使用部分者外，其餘部分乙方應在指定期限內自行拆除收回。如不於期限內拆除收回時，任由甲方以遺棄物處理，乙方不得異議」，原告專用於系爭工程之設備，在被告終止契約後，如未經被告以書面指定指定為需繼續使用，原告應在指定期限內自行拆除收回，如不於期限內拆除收回時，即任由甲方以遺棄物處理，乙方不得異議，則原告所購置之材料自應為相同之解釋。被告於91年9月18日以台北第七十一支局第176號存證信函對原告為終止系爭承攬契約之意思表示時，既同時對原告催告：
「貴公司目前存放於工地之機具設備（如壓路機二台、堆土機一台）及嚴重銹蝕之鋼筋一批約138.4公噸，請於函到之次日起二個月內自行運離工地，如不虞該期限內運離工地時，由本公司以遺棄物處理」，原告於接獲催告後已運回機具，但對於竹節鋼筋並未處理，且未就竹節鋼筋採取保護措施，則鋼筋因風吹雨打而產生鏽蝕之損壞，自應由原告自負其責，被告依約亦得以遺棄物處理，原告自不得為異議。
⒋雖被告曾於97年5月13日以電核端字第09704002412號函
，向原告主張就該些尚留存於系爭工程工地之竹節鋼筋行使留置權，惟此已距系爭承攬契約經被告終止已5年餘，且被告於終止契約時即已對原告為催告，被告於原告未於催告期限內收回該些竹節鋼筋時，本即得依契約以遺棄物處理，原告自不得以被告事後曾對其主張行使留置權，即認被告自始就該些竹節鋼筋負有保管之責。
況被告於97年12月23日已發函通知原告，其已無權行使留置鋼筋，催促原告儘速於97年12月31日前將該些竹節鋼筋運離蘭嶼貯存場，如逾期未運離，其將依系爭承攬契約第23條第3項約定，以遺棄物處理，原告不得異議，此有被告97年12月23日電核端字第09712000391號函在卷可考（見本院審重訴更一卷第103、104頁），而原告未依被告催告期限前去運離竹節鋼筋，自屬可歸責於原告，被告自不負返還之義務。是原告此部分之請求，顯無理由。
㈤綜上所述，系爭承攬契約係因可歸責於原告之事由，而經
被告合法終止，被告依約沒收原告所納之履約保證金確屬有據，原告請求被告返還履約保證金為無理由。原告又以履約保證金為違約金性質，為損害賠償之總額，被告沒收履約保證金6,000,000元顯屬過高而請求酌減，並請求被告返還履約保證金，惟系爭承攬契約已約定被告得沒收全部履約保證金，且被告因終止契約而另行發包所增加之費用已超出履約保證金數倍，被告所沒收之違約金金額應無過高之情事，原告此部份請求，為無理由。再原告請求被告返還竹節鋼筋，因被告不負保管之責，且於終止契約後已依約對原告為催告，原告未於期限內搬離，被告本得依遺棄物處理，原告不得請求被告返還該些所謂短少之竹節鋼筋，原告此部分之請求，亦屬無理由。
五、綜上所述，原告以其依法終止系爭承攬契約，主張依系爭承攬契約第23條第1項、不當得利、民法第263條準用同法第259條第1款，請求被告返還履約保證金為無理由，不應准許。原告以被告沒收履約保證金6,000,000元顯屬過高，請求依民法第252條酌減，並請求被告返還履約保證金，亦無理由，不應准許。又原告本於所有權人，請求被告返還其所短少之竹節鋼筋，亦屬無理由，不應准許。是原告本件之請求，均屬理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
民事第一庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
書記官 潘惠敏