臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第425號原 告 辛○○○股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 鄭世脩律師
王瀚興律師被 告 中華石油股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 丙○○
甲○○鄭克盛律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國99年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹億壹仟壹佰壹拾壹萬陸仟元，及自民國九十八年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁仟柒佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹億壹仟壹佰壹拾壹萬陸仟元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國93年9月30日簽訂加油站租賃合約書（下稱系爭
租賃契約），約定租賃期間自94年2月1日起至104年1月31日止，租賃標的為如附表所示加油站之土地、建築物、加油機、洗車機、全部生財設備、站屋及內部裝潢。依系爭租賃契約第4條第3項約定，被告須每年一次簽發一年份租金12張支票予原告，被告亦依約一次簽發97年各月份租金之支票交付予原告，惟被告嗣後卻以原告為相對人，向本院聲請就97年8月至11月作為租金之支票4紙為假處分，禁止原告為付款提示及轉讓與第三人，可見被告亦將拒絕給付97年12月之應付票據，為此請求被告給付97年8月至12月份租金共計新臺幣（下同）28,722,500元（計算式：5,744,500×5＝28,722,500）。又被告未按期給付租金達一個月以上，依系爭租賃契約第13條第8款約定，原告並得請求被告給付1億元之懲罰性違約金。爰依系爭租賃契約及票據之法律關係提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告於簽訂系爭租賃契約後，即分別於93年10月31日、94年
1月14日、94年4月29日將歸南、東洪、三霙、仙隆、大雅、雅潭、安吉及安和等8座加油站（下稱系爭8座加油站）依約交付予被告，依系爭租賃契約第4條第1項後段約定，系爭8座加油站既已交付，停止條件已成就，被告自應給付租金，無所謂比例返還之情形。而被告辯稱系爭8座加油站因原告發油量不足而返還於原告，此部分被告應舉證證明有約定發油量之事實或原告有發油量之保證。實則，系爭8座加油站係被告主動向原告要求提前退租，理由為被告於93年10月起即遭中國石油股份有限公司拒絕供油，因而陷入經營危機，唯一油源遭斷絕，旗下經營之加油站發油量歸零，本非原告之責。因此，兩造遂於95年4月10日另行簽訂協議書（下稱系爭協議書），合意以延長原訂之加油站租賃合約租期為條件，而由原告依系爭協議書中第1條之約定代被告負擔94年2月1日起至94年5月31日止之營業損失73,500,000元。
⒉又系爭租賃契約第4條第1項約定之預付租金1,183,000,000
元實為權利金之約定，簽約時為節稅考量，避免該權利金需於簽約當年度一次認列作為收入而需負擔龐大稅賦，而將系爭租賃契約之附表編號33辛○○○作為攤提權利金之用，故將權利金1,183,000,000元除以10年共120個月後，每月權利金需攤提9,858,333元，始將系爭租賃契約附表中增列第33站辛○○○，每月租金為9,858,000元，並非實際有辛○○○加油站存在。況以系爭租賃契約使用之文字觀之，附表編號33之辛○○○就其站名所使用之文字為「辛○○○」，而非如同附表編號1至32之加油站均有「○○站」之文字記載；而編號33之辛○○○所載之地址為臺南市○○街○○號，其僅係左右緊鄰住宅之一般住宅區，並非需佔地廣大之加油站用地；再依編號33之辛○○○之每月租金達9,858,333元，比照同為附表中編號1至32加油站約定每月租金，實已超過其餘32座加油站每月租金達數萬至數十萬甚多，而編號33辛○○○之租金被告自簽約後亦未曾支付過，更足見編號33之辛○○○根本不屬應互為交接之站體，僅為兩造約定權利金攤提之文字記載。
⒊至於關廟站被告稱原告溢領1,606,500元部分，原告並不爭
執有溢領之事實，被告於97年8月份起至97年12月份止，每月至少5,744,500元合計28,722,500元之租金未給付予原告，加計被告未按期給付租金達一個月以上，原告得請求被告給付1億元之懲罰性賠償金，共計128,722,500元（即本件原告起訴請求金額），依民法第334條之規定原告自得將上開兩債務互為抵銷，抵銷後，被告尚欠原告127,116,000元。
⒋又依系爭租賃契約第4條第3款約定，被告所開立之支票遭提
示退票均視為違約，而系爭租賃契約第13條第4款、第8款約定被告未按期給付租金達一個月以上時，視為重大違約，原告得請求被告給付1億元之懲罰性違約金。而懲罰性違約金於有違約情事時其請求權即已發生，其與契約之一方是否行使合約終止權係屬兩事，故請求懲罰性違約金無須以行使合約終止為前提。而被告自97年8月起至99年9月止拒付每月至少5,744,500元之租金，共計已積欠149,357,000元之應付租金，並無懲罰性違約金過高之情形。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告128,722,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於93年9月30日就原告所有或承租之加油站土地、建築
物及機械設備等物，簽定系爭租賃契約，而系爭租賃契約附表所示之系爭8座加油站，原告雖曾依約交付予被告，但因原告所提供加油站之平均發油量與簽訂系爭租賃契約時所稱顯不相當，兩造乃於95年4月10日另行簽訂協議書（下稱系爭協議書），將租賃期間更改為自96年1月1日起至105年8月31日止，而依系爭協議書之約定被告將系爭8座加油站返還予原告，然原告並未依系爭協議書第4條之約定，於96年1月1日起將租賃標的全部交付予被告。嗣因原告無法交付符合系爭租賃契約所約定合格發油量之加油站，兩造又於96年1月1日另行簽署補充協議書㈡（下稱系爭補充協議書），就系爭8座加油站予以提前解除契約，且被告因長期發油量不足之損害部分，協議由原告前已仲介而由被告自行承租之中交、忠孝2座加油站作為補償。而系爭8座加油站返還原告後，原告即未再交付等值之8座加油站予被告，原告自應依系爭租賃契約第4條之約定按比例返還預付之租金，應返還之計算式為：系爭8座加油站每月租金總和為1,434,000元（分別為歸南220,000元、東洪178,500元、三霙180,000元、仙隆180,000元、大雅190,000元、雅潭140,000元、安吉230,000元、安和115,500元），系爭租賃契約附表所列各站每月租金總和為17,685,826元，被告預付租金總和為1,183,000,000元；故系爭8座加油站部分原告應返還之預付租金為95,919,863元（計算式：1,434,000÷17,685,826×1,183,000,000＝95,919,863）。
㈡又系爭租賃契約中附表編號33之辛○○○本屬租賃標的之一
部分，原告自始未交付被告，依系爭租賃契約第4條之約定應按比例返還租金予被告。應返還之計算式為：編號33辛○○○每月租金為9,858,000元，系爭租賃契約附表所列各站每月租金總和為17,685,826元，被告預付租金總和為1,183,000,000元；故辛○○○部分原告應返還之預付租金為659,398,888元（計算式：9,858,000÷17,685,826×1,183,000,000＝659,398,888元）。至原告另主張附表編號33之辛○○○係屬權利金之攤提，自應由原告負舉證責任。
㈢再被告依系爭租賃契約第4條第3項之約定，已交付原告97年
1月至12月之租金票據12紙，惟其中關廟站租賃期間僅於94年2月1日起至97年3月31日止，而就被告所交付97年4月至97年7月之租金，原告亦屬不當得利，依被告所給付之每月租金178,500元計算，原告共溢收租金714,000元，自應返還被告。而關於關廟站部分，原告亦不否認被告主張為真，僅主張抵銷，惟被告主張原告欲抵銷之債權不存在，原告應就所主張之抵銷債權存在負舉證之責。
㈣至原告請求被告應依系爭租賃契約第13條第8款給付原告1億
元之懲罰性違約金，然原告未依民法第440條第1項之規定催告，復未行使終止權，豈有所謂之懲罰性違約金請求權可資行使。又系爭租賃契約原自94年2月1日起至104年1月31日止共計10年，而被告已依約履行2年又10個月，共計已給付原告租金601,318,084元，自得依民法第251條規定請求減少違約金。又系爭租賃標的每月租金為17,685,826元，原告亦已依系爭租賃契約第5條約定給付押租金78,030,000元，然雙方所約定之違約金竟高達1億元自屬過高，依民法第252條規定自得據此主張約定之違約金過高，而請求法院予以酌減。再者，被告於簽約之際即依系爭租賃契約第4條第1項約定，給付預付租金1,183,000,000元（即10年租金之半數）予原告，亦即被告已預付5年之租金予原告，當足以抵充被告尚未給付予原告之租金等語，資為抗辯。
㈤聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造曾於93年9月30日訂立系爭租賃契約，其上記載由被告
承租原告之附表所示加油站土地、建物及設備，約定期間自94年2月1日起至104年1月31日止（租期嗣後曾經協議更改，詳見下述），被告應付租金如附表所示各站租金計算，而就被告給付租金之方式，於系爭租賃契約第4條第1、3項係約定由被告預付10年租金之半數即1,183,000,000元，而其餘半數之租金則由被告於點交日次1日開立1年份租金計12紙支票、到期日均為每月1日者交付原告收執，並於每年屆滿前1個月比照前述方式開立支票交付。（本院卷㈠第7頁至第15頁）㈡被告已依約在簽約時交付原告押租金78,030,000元，關於系
爭預付租金1,183,000,000元亦有給付予原告，且自簽約後迄96年份之租金，被告均有依系爭租賃契約第4條第3項約定簽發支票並如數兌付，而就97年1月至12月之租金，被告亦已依系爭租賃契約第4條第3項約定一次簽發交付原告租金票據共計12紙，其中97年1至7月份租金之支票被告均有依約兌付，惟就97年8月至11月份之租金支票，因被告曾於97年聲請本院以97年度裁全字第6127（裁定有誤載發票日情形）、6921、7741、8607號假處分裁定禁止原告提示或轉讓各該支票，故各該支票目前仍未經原告提示，而97年12月份之租金支票，原告則有屆期提示但被告並未兌付。（本院卷㈠第16頁至第22頁）㈢關於系爭8座加油站，原告雖曾依約交付被告，但因有發油
量不足問題，嗣於95年4月10日經兩造另行先後簽訂系爭協議書、系爭補充協議書，除將附表所示各站租期更改為自96年1月1日起至105年8月31日止，就系爭8座加油站部分則約定不足之發油量改由原告另提供中交、忠孝2座加油站作為標的履行。（本院卷㈠第55、56頁、卷㈡第40頁）㈣系爭租賃契約附表編號33之辛○○○部分，原告自始即未曾交付被告。
㈤系爭租賃契約附表編號28之關廟加油站，於簽約時即已記載
租期自94年2月1日起至97年3月31日止，於屆期後租期並未延長，惟被告仍有給付原告自97年4月至7月之租金共計714,000元（每月租金178,500元×4＝714,000元）。
㈥被告曾於97年6月5日先以函文向原告表示因其未依約交付系
爭8座加油站予被告，依約原告即應按比例計算返還所預收租金計212,940,000元及返還關廟加油站部分被告所溢繳之租金1,660,500元。嗣復於97年7月25日以存證信函通知原告以前述請求其返還之預收租金及溢繳租金，與其應給付原告之97年8月至12月份租金為抵銷後，就餘款部分請求原告須附加利息給付，該存證信函並已經原告收受。（本院卷㈠第57頁至第63頁）
四、得心證之理由：本件原告主張被告自97年8月至12月之租金未給付，且被告未按期給付租金已達一個月，依系爭租賃契約第4條第3項及第13條第8款約定，原告自得請求被告給付未給付之租金及懲罰性違約金1億元，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：
㈠兩造於系爭租賃契約所約定之預付租金性質為何？原告是否
須先以之抵充被告未付之97年8月至12月之租金，而不得選擇請求被告按期給付租金？㈡若認原告仍得請求被告給付97年8月至12月之租金，關於系
爭8座加油站嗣後曾經兩造復合意成立系爭協議書及系爭補充協議書之約定內容，兩造是否已有免除原告依系爭租賃契約應交付系爭8座加油站站體約定之意？若認原告仍應交付系爭8座加油站站體，就被告已交付之預付租金款中以該8個站為比例折算之部分，原告就此是否係無法律上原因而取得，並致被告受有損害？被告得否請求原告依不當得利規定返還預付租金之部分款項？原告應返還之數額若干？㈢關於附表編號33之辛○○○部分，系爭租賃契約所約定之預
付租金性質為何？依系爭租賃契約約定原告是否負有實際交付該加油站之義務？或僅係作為系爭租賃契約所約定租金之計算標準？就被告已交付之預付租金款中以此站為比例折算之部分，原告就此是否係無法律上原因而取得，並致被告受有損害？被告得否請求原告依不當得利規定返還預付租金之部分款項？原告應返還之數額若干？㈣關於關廟加油站部分，原告已取得被告給付之97年4月至7月
租金，是否係無法律上原因並致被告受有損害？被告得否依不當得利規定請求原告返還？其得請求返還之數額若干？㈤被告於97年7月25日之存證信函中，以系爭8座加油站及關廟
站之不當得利款項，與其應付原告之97年8月至12月份租金為抵銷，是否已生合法抵銷之效力？原告就97年8月至12月份租金部分，是否尚得請求被告給付？金額若干？㈥縱認被告於97年7月25日之存證信函為抵銷之意思表示，有
發生原告關於97年8月至12月份租金請求權因而消滅之效力，於抵銷生效前，被告是否已發生未按期給付租金之情形？原告得否就此依系爭租賃契約第13條第8款約定，請求被告給付懲罰性違約金1億元？若可，此違約金數額應否酌減？酌減後被告尚應給付之數額若干？茲分別論述如下：
㈠系爭租賃契約所約定之預付租金為權利金之性質，被告不得
以之抵充未付之97年8月至12月租金，而應按期給付租金⒈經查，系爭租賃契約第4條第1項、第3項約定：「租金支付
方式：⒈乙方（即被告）願意預付甲方（即原告）新臺幣壹拾壹億捌仟叁佰萬元正之預付租金（拾年租金之半數，租金若有浮動，不再調整），並以甲方日後將甲方與附表一所列之加油站租賃合約書之租賃標的順利轉租並交付予乙方為停止條件成就；如上開停止條件部分（以租金為準）未成就，則甲方應依部分條件未成就之比例，依比例返還預付租金予乙方。...⒊拾年租金之其餘半數，即新臺幣壹拾壹億捌仟叁佰萬元正（詳附表一），乙方應於點交日一次開立一年份租金十二張支票，到期日均為每月一日，交付甲方收執，隔年起之租金每年屆滿前壹個月內亦比照第一年租金收付方式給付，甲方應依租金金額開立發票交付乙方，乙方如逾期未於通知十日內未交付前開支票或提示遭退票均視為乙方違約。」（本院卷㈠第8、9頁），可知兩造約定預付租金之金額為10年租金之半數即1,183,000,000元，若原告未將租賃標的交付被告，則停止條件未成就，原告應依比例返還預付租金，又除預付租金外，10年租金之其餘半數，則由被告逐年交付12張支票給付原告，足見系爭租賃契約所謂之「預付租金」是否返還，端視附表所列之加油站租賃合約書之租賃標的是否順利「轉租」並「交付」被告。若無履行前揭義務，則此停止條件未成就，預付租金應依比例返還被告，若已履行，則預付租金無庸返還。又依據系爭租賃契約第4條第2項後半段規定：「...其合約未滿十年之站所，由甲方負責取得原出租人之同意，將土地租期延長為十年，惟若因原出租人之原因，致甲方無法取得原出租人同意時，不屬甲方違約，已收支預付租金不予以返還，乙方不得向甲方請求任何賠償或費用。」，可知系爭預付租金已給付一半，縱附表所列之加油站於系爭租賃契約中因到期而不願意繼續出租時，原告無須將「預付租金」返還，被告亦不得向原告請求賠償。此「預付租金」之性質上，已非單純之租賃物使用報酬，而係蘊含有原告需依約履行「交付」加油站之代價。
⒉再查，證人即被告之前執行長及董事長戊○○於99年4月21
日到庭證稱：「（提示原證一加油站租賃合約書，當時為何會有預付租金之約定？）當時是因為中華石油想要成為國內第三家供油商，所以有經過董事會通過後，去承租國內的加油站，當時有承租豪翔、志信二個集團的加油站，有採取用一次給付權利金的方式，再加上每個月按月支付租金、豪翔及志信認購中華石油的股份來承租豪翔及志信的加油站，預付租金指的就是給付給豪翔的權利金，讓他可以來認購中華石油的股票。」、「（為何承租加油站需要預付租金或給權利金？）這是參考市場的交易模式，主要是有董事會去決議的。」、「（辛○○○的部分是否亦為應交付予被告使用之加油站？）不是，是要攤提權利金的備忘科目。」、「（志信集團有給付權利金，證人是否知道是多少加油站及多少錢？）印象中是13座加油站，權利金將近快3億元。」、「（中華石油在給辛○○○11億8300萬元的權利金是否合理？）以當時市場的行情，有ESSO進到臺灣市場，開發加油站的標準，當時還有和桐集團關係企業加得滿有收購誠大加油站，益州集團把加油站出租給台塑石化等例子，我個人認為11億8300萬元是合理的，且辛○○○還有認購中華石油的股票5億多元，還有給付中華石油，因為出租加油站給我們，所產生的協議的違約金1億多元，所以我們實際支付的不是11億多元，我們實際支出的不到6億，且我相信董事會跟乙○○董事長都應該有審慎評估過。」等語（本院卷㈡第98頁至第100頁），可知被告因欲打進國內加油站市場，而分別向原告、志信公司承租加油站，而被告亦有給付權利金予志信公司，是被告向原告承租加油站而支付權利金應屬合理，足證系爭租賃契約所約定之「預付租金」應為「權利金」之性質。至證人即被告之前董事長乙○○於99年5月26日雖到庭證稱略以：「原告之規模不大，被告不太可能支付權利金予原告，但預付租金是可能的。」等語（本院卷㈡第112、113頁），惟其於99年4月21日卻證稱略以：「忘記為何會有預付租金之約定，對於與原告簽約之事項均是授權執行長戊○○執行，細節不清楚。」等語（本院卷㈡第102頁反面、第103頁），足見證人乙○○前後供述顯然不一，對於合約細節亦未參與，自難以證人乙○○之陳述，即認系爭租賃契約所約定之預付租金非屬權利金之性質。
⒊又系爭租賃契約第4條第1項所約定之「預付租金」雖名為「
預付租金」，然附表編號33之「辛○○○」部分，並未如附表編號1至32之站名為「○○站」，僅記載「辛○○○」，而「辛○○○」之地址為臺南市○○街○○號，該址緊鄰民宅（本院卷㈠第130頁），顯非作為加油站之用；再觀諸系爭租賃契約之附表（本院卷㈠第15、16頁），編號1至32之加油站，每月租金最高為編號11之新粧站500,000元，最低為編號27之安和站115,500元，而「辛○○○」之每月租金竟高達9,858,000元，亦不符合當時交易常情；況且附表編號1至33之每月租金加總為17,803,300元（每月租金因租賃期間有不同者，以期間在前者計算之），1年租金為213,639,600元，10年租金為2,136,396,000元，則10年租金之半數應為1,068,198,000元，然本件系爭租賃契約第4條第1項竟記載10年租金之半數為1,183,000,000元，兩者相差114,802,000元，並非小數，倘系爭租賃契約第4條第1項記載之「預付租金」並非屬「權利金」之性質，被告何以願多給付114,802,000元之預付租金予原告。綜上，足徵原告主張附表編號33之「辛○○○」係作為權利金之攤提，系爭租賃契約第4條第1項記載之「預付租金1,183,000,000元」為「權利金」之性質，應為可採。
⒋綜上，原告既已將附表編號1至32之加油站全部「轉租」並
「交付」被告，此亦為被告不爭之事實，且被告以依約將「預付租金」交付給付原告，足證系爭租賃契約之條件已成就，而系爭租賃契約第4條第1項記載之「預付租金」既為「權利金」之性質，系爭租賃契約第4條第3項亦已明文約定往後每年租金之給付方式，被告自應逐年按月給付租金，而不得以其給付予原告之權利金抵充未付之97年8月至12月之租金，是被告仍有給付97年8月至12月租金予原告之義務。㈡依系爭協議書及系爭補充協議書之約定，系爭8座加油站已
提前解除契約，免除原告依系爭租賃契約應交付系爭8座加油站站體約定之意，自無依系爭租賃契約第4條第1項約定依比例返還之問題⒈經查，原告已分別於93年10月31日、94年1月14日及94年4月
29日將系爭8座加油站交付予被告，業據原告提出加油站經營權讓渡公證書及交接資料等件為證（本院卷㈠第117頁至第129頁），堪信為真實。
⒉再查，兩造在簽訂系爭租賃契約後，先於95年4月10日簽訂
系爭協議書，該協議書約定：「甲乙雙方於93年9月30日簽訂之『加油站租賃合約書』（下稱租賃契約），乙方自94年2月1日起至94年5月31日止承租租賃契約附件一所示之站所（下稱租賃標的），其營運月平均售油量與甲方於原洽談租賃契約時所說明之月平均售油量顯不相當，致生乙方營運上發生損失。茲此，基於最大誠信原則，雙方同意簽訂本協議書以共同解決前述問題，其相關條款約定如下，以資共同遵守：一、甲方願承擔乙方自94年2月1日至94年5月31日止因租賃標的營運月平均售油量未符原乙方之瞭解致生營運上之損失，承擔金額甲乙雙方同意為73,500,000元（含5%營業稅）。二、因租賃標的營運月平均售油量未相當之問題，甲乙雙方同意乙方自94年6月1日起暫停承租租賃標的，並同意將租賃期間展延，展延後租賃期間變更為96年1月1日至105年8月31日。甲方並應退還乙方已依約給付甲方自94年6月1日至95年4月30日止租金計85,968,300元（含5%營業稅）及退還已開立尚未到期兌現之95年5月1日至95年12月31日止之支票8張計62,522,400元。三、經結算前二款金額及甲方已先行給付款項189,262,152元後，乙方應於95年6月30日前退還溢收款項計29,793,852元（含5%營業稅），如有未履行時，應負一切賠償責任。四、乙方已於94年6月1日起，將租賃標的交還甲方。暫停承租期間，甲方有權對租賃標的自行為任何處理，惟甲方應負責於96年1月1日起依約將租賃標的交付乙方，供乙方自該日起使用租賃標的營運，並無條件配合為利乙方營運之必要事宜。五、本協議書為『加油站租賃合約書』之一部分，與『加油站租賃合約書』具同一效力，如『加油站租賃合約書』之內容與本協議書抵觸者，以本協議書為準。...」（本院卷㈠第55、56頁），嗣再於96年1月1日簽訂系爭補充協議書，該補充協議書約定：「緣甲乙雙方前曾共同合意就瑞八、林口、新港、府前、善化等共32站加油站（以下簡稱租賃標的），自94年2月1日起至104年1月31日止之租賃關係共同簽署『加油站租賃合約書』（以下簡稱租賃合約）；後因故雙方另於95年4月10日以協議書（以下簡稱補充協議書㈠）並經律師公證之方式，合意展延租賃期間而將上開租賃合約之租賃期間往後變更為96年1月1日起至105年8月31日止。今茲因雙方於96年1月1日依照上開補充協議書㈠內第4條後段之約定，由甲方將租賃標的交付乙方時，租賃標的中減少詳如附件一所列之加油站（以下合稱提前解約站），故雙方對於該提前解約站所衍生之相關權利義務事項約定如後，以資遵守：一、雙方確認因提前解約站之過往經營績效即使已經甲方獲甲方所指定之專業第三人努力提升後仍然有所不足，故甲方予以提前解約確係符合甲乙雙方未來企業經營利益所必要，甲乙雙方均無異議。二、雙方同意對於提前解約站應就甲方所仲介乙方已為承租之以下兩站作為乙方發油量減少之彌補：⒈中交站：站址為台中縣○○鄉○○○路2段320號。⒉忠孝站：站址為嘉義市○○路○○○號。三、甲方保證前條兩站之發油量需與解約當時之發油量相當，若有不足者，除甲方得再仲介新站補足該不足之發油量外，否則甲乙雙方應另行協商甲方如何賠償乙方之損失，甲方不得異議。...」（本院卷㈡第40、41頁），可知兩造因系爭8座加油站發油量不足之問題已另行簽訂系爭協議書及系爭補充協議書以資解決，被告並於94年6月1日將系爭8座加油站返還予原告，而在系爭協議書本約定原告於96年1月1日起依約將租賃標的交付被告，然嗣因發油量不足之問題仍無法解決，兩造遂合意就系爭8座加油站部分解除契約，而系爭協議書及系爭補充協議書均未約定原告有另交付8座加油站予被告之義務，亦未約定原告應依比例返還已預付之權利金，況就系爭8座加油站提前解除契約，原告業已仲介中交站及忠孝站予以彌補，足見已免除原告依系爭租賃契約應交付系爭8座加油站站體約定之意。而解除契約後，兩造就系爭8座加油站所成立之租賃契約即溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，是系爭8座加油站自始即非系爭租賃契約之租賃標的，自無依系爭租賃契約第4條第1項約定依比例返還之問題，原告受領該部分之權利金，並非無法律上原因而受利益，被告自不得依民法第179條不當得利規定請求原告返還該部分權利金。
⒊至證人即被告之董事丁○○於99年6月23日雖到庭證稱略以
：「中交、忠孝2個加油站本來是被告之加盟站，因為有欠被告油款，所以後來是以租金來抵銷油款，印象中並非原告仲介的。」等語（本院卷㈡第120頁），嗣又證稱：「忠孝站確定有欠油款，中交站不確定有無欠油款。」（本院卷㈡第120頁反面），其證述前後已有部分不符，亦與系爭補充協議書之約定內容不符，自難採信。是被告辯稱忠孝站及中交站並非原告所仲介，原告仍有另交付8座加油站予被告之義務，即無足取。
㈢系爭租賃契約所約定之預付租金為權利金之性質，原告並無
實際交付「辛○○○」之義務承前所述，附表編號33之「辛○○○」係作為權利金之攤提，而系爭租賃契約第4條第1項記載之「預付租金」為「權利金」之性質，原告並無實際交付「辛○○○」之義務，自無依系爭租賃契約第4條第1項約定依比例返還之問題，原告受領該部分之權利金，並非無法律上原因而受利益，被告自不得依民法第179條不當得利規定請求原告返還該部分權利金。
㈣關於關廟加油站部分，原告已取得被告給付之97年4月至7月
租金，係無法律上原因受利益並致被告受有損害，被告自得依不當得利規定請求原告返還已給付之租金714,000元按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。經查，附表編號28之關廟站，租賃期間係自94年2月1日起至97年3月31日止，每月租金為178,500元（本院卷㈠第15頁），惟被告業已給付原告97年4月至97年7月之關廟站租金共計714,000元（計算式：
178,500元×4＝714,000元），亦為原告所不否認；就關廟站部分，租賃期間既已屆滿，原告即無再向被告收取租金之權利，是原告就被告已給付之租金714,000元，自為無法律上原因而受利益，致被告受有損害，被告自得依民法第179條不當得利規定請求原告返還714,000元。
㈤被告於97年7月25日之存證信函中，就關廟站溢付租金部分
已生合法抵銷之效力，原告就97年8月至12月份租金尚得請求被告給付27,116,000元⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。次按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院18年上字第1709號、49年台上字第125號判例可資參照。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意，最高法院50年台上字第291號判例亦可參照。
⒉經查，就系爭8座加油站及附表編號33之「辛○○○」部分
，被告不得請求原告依比例返還，已如前述，是原告就此並未對被告負有債務，而被告對原告既無不當得利返還請求權，即不具備雙方當事人互負債務之要件，被告自不得主張抵銷。是以，被告主張其得以上開不當得利返還請求權與其應給付予原告之租金相互抵銷，即屬無據，尚非可採。
⒊再查，就附表編號28之關廟站部分，被告得請求原告返還已
給付之租金714,000元，亦如前述，是原告對被告即負有返還該部分不當得利之義務，則被告自得以其對原告之不當得利返還請求權與應給付予原告之租金債務相互抵銷。而被告於97年7月25日以存證信函向原告表示以原告就關廟站所溢收之租金與被告應付原告之97年8至12月份租金為抵銷，原告亦已於同日收受（本院卷㈠第59頁至第63頁），自已生合法抵銷之效力。至原告雖主張就關廟站溢收租金部分，以其對被告98年1月至98年9月之租金債權與關廟站溢收租金債務部分抵銷云云，惟關廟站溢收租金部分，業經被告於97年7月25日主張與其應給付予原告之97年8月至97年12月之租金互相抵銷，該意思表示亦已到達原告，是該關廟站溢收租金已生消滅債務之效果，原告於98年9月10日始在民事爭點整理狀中復再次主張抵銷（本院卷㈠第114頁），即與抵銷之要件未合，並非可採。
⒋原告本得向被告請求給付97年8月至12月份租金28,722,500
元（計算式：5,744,500元×5＝28,722,500元）部分，然每月租金5,744,500元係包含關廟站之租金在內，而關廟站部分之租賃期間已於97年3月31日屆滿，原告自無權請求97年8月至12月份關廟站之租金892,500元（計算式：178,500元×5＝892,500元）；又被告得以其對原告之關廟站溢收租金債權714,000元主張抵銷，是原告就97年8月至12月份租金部分，僅尚得請求被告給付27,116,000元（計算式：28,722,500元－892,500元－714,000元＝27,116,000元）。至原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
㈥被告於97年7月25日之存證信函內就系爭8座加油站預收租金
部分，並未發生抵銷之效力，被告仍有按期給付租金之義務，然被告自97年8月起即未給付租金，原告自得請求被告給付懲罰性違約金1億元，然被告已為一部履行，故違約金應酌減為84,000,000元⒈經查，系爭租賃契約第13條第4款、第8款約定：「租賃期間
內，甲乙雙方有下列情況之一，視為重大違約：...㈣乙方（即被告）未按期給付租金達一個月以上時（不得以押租金扣抵租金）。...㈧乙方若有前開重大違約情事之一時，甲方（即原告）除得片面終止合約，沒收已收之全部款項及押租金外，乙方不得向甲方請求任何賠償或費用，甲方並得請求乙方壹億元懲罰性違約金。」（本院卷㈠第12頁）；而本件被告雖於97年7月25日以存證信函向原告表示以原告就系爭8座加油站預收租金及關廟站溢收租金部分與其對原告之應付租金主張抵銷（本院卷㈠第59、60頁），然系爭8座加油站不符合抵銷之要件，被告不得主張抵銷，而關廟站部分，被告得主張抵銷，已如前述。惟被告就關廟站得主張返還之金額僅為1,606,500元，尚不足被告應給付予原告之每月租金5,744,500元，是被告仍有按期給付租金之義務。然被告自97年8月起即未給付租金予原告，自已違反系爭租賃契約之約定，視為重大違約，原告自得依系爭租賃契約第13條第8款約定請求被告給付懲罰性違約金。
⒉按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。本件被告辯稱系爭租賃契約期間自94年2月1日起至104年1月31日止，被告已依約給付租金達2年10個月，自得請求因一部履行減少違約金等語。經查，系爭租賃契約期間雖自94年2月1日起至104年1月31日止（本院卷㈠第8頁），惟系爭協議書已將租賃期間變更為自96年1月1日起至105年8月31日，並約定原告應退還被告已依約給付自94年6月1日至95年4月30日止租金計85,968,300元及退還已開立尚未到期兌現之95年5月1日至95年12月31日止之支票8張計62,522,400元（本院卷㈠第55頁），是被告依約履行之期間係自96年1月1日起至97年7月31日止，僅1年7個月，自97年8月起，被告即未再依約給付租金，依系爭租賃契約之租賃期間為10年，則被告履約之比例約為16％（19個月/120個月），違約金應依被告一部履行之比例酌減16,000,000元（100,000,000元×16％＝16,000,000元），是原告僅得請求被告給付違約金84,000,000元（計算式：100,000,000元－16,000,000元＝84,000,000元）。至原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
⒊再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。復按約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院49年台上字第807號判例、79年台上字第1915號判例意旨可資參照。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年台上字第909號判決意旨亦可參照。準此，被告主張系爭租賃契約約定之違約金過高，自應對違約金過高之利己事實負舉證責任。經查：依系爭租賃契約第13條約定，若被告未按期給付租金達一個月以上時，原告得請求被告給付1億元之懲罰性違約金（本院卷㈠第12頁），是原告在締約時，已可預見如未按期給付租金將可能受到1億元違約金之懲罰，自得盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時自己所受損害等等為是否與原告簽訂系爭租賃契約之依據。而被告與原告均為公司法人，兩造之經濟、實力地位對等，被告自有與原告磋商之能力；況且，依系爭租賃契約第13條約定，不僅原告對被告有懲罰性違約金請求權，倘原告有重大違約情事，被告亦得向原告請求懲罰性違約金1億元及退還已收之押金及租金，系爭租賃契約第13條之約定對被告而言並未顯失公平。再者，系爭租賃契約之租賃標的為原告向其他承租人承租加油站再轉租予被告，其本身亦應給付租金予原出租人，若被告未履行給付租金之義務，原告因而所受雙重租金之損失可視為其所受之損害；參以，本件附表所示租賃標的之原定每月租金總計高達17,803,300元（每月租金因租賃期間有不同者，以期間在前者計算之），被告最後一次給付租金係於97年7月份，其後均未再依約給付每月租金，而系爭租賃標的目前每月租金為5,744,500元，扣除已到期之關廟站租金178,500元後，系爭租賃標的每月租金為5,566,000元，而被告自97年8月起至99年10月未繳納之租金已達150,282,000元（計算式：5,566,000元×27＝150,282,000元），本院審酌上情，並依據前揭規定與說明，認原告向被告請求懲罰性違約金84,000,000元，並未過高，亦未有失公平，被告抗辯原告請求之違約金過高，應依民法第252條予以酌減，洵屬無據，並非可採。
五、綜上所述，系爭租賃契約所約定之預付租金為權利金之性質，依系爭協議書及系爭補充協議書之約定，系爭8座加油站已提前解除契約，免除原告依系爭租賃契約應交付系爭8座加油站站體約定之意，而原告亦無實際交付附表編號33「辛○○○」之義務，自無依系爭租賃契約第4條第1項約定依比例返還之問題。關於關廟加油站部分，原告已取得被告給付之97年4月至7月租金，係無法律上原因受利益並致被告受有損害，被告自得依不當得利規定請求原告返還已給付之租金714,000元。又被告於97年7月25日之存證信函中，就關廟站溢付租金部分已生合法抵銷之效力，原告就97年8月至12月份租金尚得請求被告給付租金27,116,000元。而被告於97年7月25日之存證信函內以原告就系爭8座加油站之預收租金與被告對原告之應付租金主張抵銷，既不足採，則被告仍有按期給付租金之義務，惟被告自97年8月起即未給付租金，原告自得請求被告給付懲罰性違約金1億元，然被告就系爭租賃契約已為一部履行，故違約金應予酌減為84,000,000元。
是以，被告總計應給付原告111,116,000元（計算式：租金27,116,000元＋違約金84,000,000元＝111,116,000元）。
從而，原告依系爭租賃契約及票據之法律關係，請求被告給付111,116,000元及起訴狀繕本送達之翌日即98年1月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 余明賢法 官 林怡伸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
書記官 施若娟