臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第464號原 告 汪琍訴訟代理人 呂偉誠律師複代理人 李雅萍律師被 告 瓏山林企業股份有限公司兼法定代理 林鴻堯人共 同訴訟代理人 劉宏邈律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國99年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告新臺幣柒拾貳萬柒仟元及自民國九十七年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告林鴻堯應給付原告新臺幣貳佰肆拾壹萬貳仟伍佰元及自民國九十七年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯各自負擔七分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行，但被告瓏山林企業股份有限公司如於假執行實施前，以新臺幣柒拾貳萬柒仟元供擔保後，得免假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌拾萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告林鴻堯如於假執行實施前，以新臺幣貳佰肆拾壹萬貳仟伍佰元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國96年初因受被告瓏山林企業股份有限公司（以下稱瓏山林公司）及另一被告林鴻堯所共同開發之預售屋「博物館」廣告所吸引，並依據預售屋銷售地點現場所提供之建物相關平面配置參考圖及裝潢平面配置圖等廣告內容，以及所展示之建物銷售樣品屋等，均見有客廳、臥室、廚房、衛浴等住家格局，以及擁有豪華公共設施、宴會廳、大廳等之設施，且現場銷售人員亦表示「博物館」雖屬商業用地，但該區域附近均係以商業用地興建「豪宅」，而「博物館」建案乃係被告瓏山林公司於大直、內湖地區所開發之高單價「豪華社區」，原告不疑有他，乃於96年5月10日與被告瓏山林公司及被告林鴻堯就「博物館」建案其中A1棟3樓房屋（含建築物地下4樓之176與177號等2個停車位）及其基地即座落臺北市○○區○○段105之4地號土地，分別與被告瓏山林公司簽訂房屋預定買賣契約書，與被告林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書，價金分別為房屋價新台幣1,442萬元、土地價4,825萬元，以上房地合計6,267萬元。原告於簽約後已陸續按分期付款明細表繳交共5期價款予被告瓏山林公司及林鴻堯各289萬與965萬元，總計1,254萬元。然在被告建造過程中，原告同時發現諸多存在於系爭契約與建築之疑點，包括：誤差坪數增價超過4%以上，且所增加之面積均為公共設施之問題，驗屋、交屋時間不明確，保留款無約定等問題，經原告向被告提出質疑，要求被告說明或解決，被告均置之不理。至97年11月間，被告等發函要求原告於97年11月20日洽被告指定之永豐銀行進行貸款及對保程序，但原告事先並不知悉被告所指定銀行之相關貸款條件等事宜，原告乃向被告要求提供該永豐銀行就貸款案之相關貸款資料時，竟遭拒絕，以致未能辦理；其後被告要求原告於97年12月23日前辦妥貸款手續，經原告與擬委託辦理貸款之銀行聯繫，始知悉該「博物館」之土地設定他項權利尚未塗銷、停車位未完成施作無法鑑價、建物建號尚未取得無法確定坪數等問題，故貸款銀行無法承諾能如期於97年12月23日前辦妥貸款手續；原告並就上述問題於同年12月16日委請律師以台北中山郵局存證信函02080號去函被告瓏山林公司，然被告又再次相應不理，只來函要求速辦理貸款手續，以致原告無法與所洽貸款銀行完成貸款作業手續；詎被告竟於98年1月9日以一紙興安郵局存證信函807號，指稱原告違約未繳交共計5,013萬元（即銀行貸款部份之款項），而片面主張解除系爭契約，同時沒收原告已繳1,254萬元之全部款項；然被告等解除系爭契約之行為顯不合法，不生解約效力，且系爭建物當時情況無法符合貸款銀行之貸款條件，以致原告無法完成貸款手續，而被告等既已收到原告上開函文卻不提出說明與協助，竟逕通知解除契約等情形，又顯違契約義務，被告所為亦屬違反民法第148條規定「誠信原則」及「權利濫用禁止原則」；原告乃再於98年1月17日以中研院郵局第10號存證信函表明被告之定型化契約違反消費者保護法在先，且惡意解約在後，要求返還已繳納之價金共計1,254萬元；核上開情事係可歸責於被告等，為此，原告又於98年2月12日以台北杭南郵局第00574號存證信函希望被告等出面洽商解決履約事宜，詎被告等又再度置之不理，故原告於98年3月11日以國史館郵局存證信函第00168號通知被告解除系爭契約。
（二）系爭契約內容因有下列情形，違反消費者保護法第17條第2項、第16條以及民法第247條之一等規定，應為無效契約，原告得依據民法第113條及同法第179條規定，請求被告返還已繳付之價款：
（1）按「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」、「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」消費者保護法第17條、16條定有明文。
（2）系爭契約乃為定型化契約，內政部並且已分別於90年與95年依據消費者保護法第17條第1項規定，分別公告有「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」(以下稱「應記載事項」)與「預售停車位買賣定型化契約應記載及不得記載事項」等。查系爭房屋買賣契約與「應記載事項」規定比對，明顯發現系爭定型化契約表面上似以上開「應記載事項」為範本，然細究其內容，則在重大影響到被告權益之條款上，全然偏向於被告等之利益，而罔顧原告權益，茲列舉說明如后：
①首先，系爭房屋賣賣契約既未約定開工日，亦無驗收日之
約定，更缺少原告可以保留5%尾款以為制約被告之約定，違反前開應記載事項第13、14等規定。
②上開建物買賣契約第5條內容，有關房屋面積誤差及其價
款找補約定為:「不足部分，超過1%，則超過1%以上之不足部分賣方均應找補;其超過部分，如超過1%以上部份，買方均應找補」。但查，上開「應記載事項」係規定：「不足部分，超過1%，則不足部分賣方均應找補;其超過部分，如超過1%以上部份，買方只找補超過1%-3%之部分為限」(即至多找補不超過2%)。按被告為系爭房屋設計興建之建商，對於房屋興建面積超過與否，為其所主控，且從獲利面著眼，市場上亦少見面積不足，而多係超過原約定面積，進而要求買方加價找補。故系爭房屋買賣契約書約定於超過1%的部分均要求買方應找補，而未有上限限制，即係明顯不公平加重及不利於原告之約定，違反上開規定；且事實上本件買賣，確實發生被告減少主建物部分坪數，卻大幅虛增公設坪數達4.68％、4.71％，而被告即要求原告等買方簽屬切結書同意加價找補之違法情形，足證被告確實有不當虛增坪數之違約情形甚明。
③有關付款條件與方式，依上開「應記載事項」規定，應係
逾期2個月或逾使用執照核發後1個月不繳交期款或遲延利息，經賣方催繳送達7日後仍未繳，才依違約處理。但系爭房屋買賣契約第7條第1、2款內容卻約定，只要買方未於收到繳款通知11日內付款，除要加計滯納金外，賣方可以存證信函催告5日內付款，否則就視同違約，賣方得逕行解除契約等情，顯違反上開規定且明顯不利於原告。
④關於上開建物買賣契約第12條內容「申請使用執照期限」
：於「應記載事項」規定被告申請使用執照之逾期期限應為3個月，但於系爭房屋買賣契約卻記載為6個月，明顯違反上開規定，而有利於被告而對原告不公平甚明。
⑤關於上開建物買賣契約第15條內容「房屋產權登記期限」
，記載買方辦理產權移轉、抵押貸款以及繳納稅費等之遲延責任，於上開「應記載事項」，只規定應負擔費用與損害賠償，並不包括賣方解約權在內。然上開系爭契約第15條內容卻記載被告享有解約之權利，不當加重買方之義務，違反上開規定，且明顯不利於原告。
⑥關於上開建物買賣契約第16條第4款，記載本戶水電費、
瓦斯基本費等相關費用，自通知交屋日起即由買方負擔等內容，應屬違反上開「應記載事項」規定，應自通知交屋日起30日後，才由買方負擔本戶水電費、瓦斯基本費等相關費用之規定，且明顯不利於原告。
⑦關於上開建物買賣契約第17條記載保固期之起算，依上開
「應記載事項」規定，應自買方完成交屋日起算，然上開契約卻記載自使用執照核發日起算，按一般使用執照核發日早於交屋日，且取得核發使用執照非證明建物即無瑕疵，顯見該約定違反上開規定且明顯不利於消費者即原告。⑧關於上開建物買賣契約第18條有關貸款約定內容，依上開
「應記載事項」規定，應由買賣雙方洽訂之金融機關處理，且買方可得較低利率或有利於買方之貸款條件時，買方有權變更貸款之金融機關，自行辦理貸款。但上開系契約卻記載:由賣方洽訂金融機關，最長貸款期為20年等情。
然一般民眾購買房地產，因金額鉅大，莫不透過金融機關貸款以為支付，因此金融機構之貸款條件，包括利率高低與固定利率與否、貸款成數多寡、貸款年數長短等等貸款條件，無一不關涉到買方權益。然被告等於上開系爭契約卻強制約定賣方有權洽訂金融機構，及限制原告最長貸款期限等情，顯違反上開規定且漠視、損害消費者權益甚矣。
⑨關於上開建物買賣契約第23條「違約之處罰」內容，記載
賣方得沒收房地總價款20%之金額，明顯違反上開「應記載事項」所規定賣方得沒收房地總價款15%之上限規定，且明顯不利於原告。
（3）總觀上開系爭房屋買賣契約，無開工日、無驗收日亦無尾款保留之約定等等情形，並有前開諸多嚴重牴觸上開「應記載事項」規定之違法情形，已嚴重影響原告之契約權益，對原告已顯失公平。且被告為國內知名之專業房地產建商，其既知內政部公告有「應記載事項」，然竟故意不予遵守，反於系爭房屋買賣契約中，約定為更不利於消費者之條款，其明知卻故意而為之情形，亦顯違反民法第148條誠信原則甚明，應認該當於前開消費者保護法第16條但書規定，應認系爭契約應全部無效。又依民法第247條之一規定，定型化契約約定內容有顯失公平者，該部分約定無效，而本件應認符合「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「加重他方當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」以及「其他於他方當事人有重大不利益者」等情形，則本件契約亦應認屬全部無效之情形。
（4）再者，系爭契約不僅違反上開「應記載事項」諸多規定，且被告擬移轉登記與原告之建物坪數，確實發生確實已發生被告減少主建物部分坪數，卻大幅虛增公設坪數達4.71％，而被告即要求原告等買方簽屬切結書同意加價找補之違法等情形已如前述，顯見被告罔顧消費者權益甚鉅。
（5）「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」，民法第113條有明定，原告謹爰引該條規定主張。又依據民法第213條第2項規定：「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」。另「無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同」、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所得者，並應返還」民法第179條、第181條前段亦定有明文。承上，系爭契約既為自始無效之契約，被告即無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告據此請求被告瓏山林公司以及被告林鴻堯分別返還原告已繳付之買賣價金及法定遲延利息。
（三）假使法院認為系爭契約非前述無效情形時，被告等雖曾於98年1月9日以存證信函片面主張解除系爭契約，惟被告並未合法解除系爭買賣契約，因：
（1）當時系爭建物總登記之程序未完成、公共設施亦未完成、系爭建物之使用分區為商業區無法供住宅使用、建物建號尚未取得無法確定坪數等問題，導致原告原已覓妥之貸款銀行「淡水第一信用合作社」（非被告所指定之永豐銀行台北分行），無法承諾應被告要求於97年12月23日與98年1月8日前辦妥貸款手續，原告並就此情事多次向被告反應卻得不到被告回應，不僅導致原告無法向其他銀行洽辦貸款事宜取得貸款，此情形應屬非可歸責於原告事由，而應認係可歸責於被告之事由而不履行其從給付義務及附隨義務甚明。
（2）原告以多份存證信函所提出例如被告不當隱匿虛增公設坪數進而要求買方找補、公設現場根本未施作或未完工以及契約內容諸多違法等問題，被告竟均置若罔聞，亦拒不向原告解釋說明及提供其協力，亦係可歸責於被告之事由而不履行其從給付義務及附隨義務，而被告卻只一昧要求原告付清價款等情，又經原告委請律師代函請被告應就上開問題說明釐清與保障原告權益，被告亦置之不理，反逕於98年1月9日片面不法主張解除系爭契約等情，上開情事均係可歸責於被告之事由而不履行其從給付義務及附隨義務，則原告依民法第264條第1項同時履行抗辯權之規定，於被告未履行其義務前，原告得拒絕自己之給付，足證被告上開主張解除系爭契約行為，應屬無效。
（3）且上開被告之解約行為不僅違反商業誠實信用原則，且明顯係以損害原告權益為其目的，亦應認其違反民法第148條「誠信原則」、「權利濫用禁止原則」等規定，則被告上開主張解除系爭契約行為，亦應屬無效。為此，原告原本仍期望雙方能善意解決履約事宜，乃多次催告被告繼續履行契約，惟被告等仍置之不理，原告迫於無奈，始於98年3月11日以存證信函解除系爭契約。
（4）依據一般社會常情所知之購屋貸款流程，大致可分為：確定借款銀行、提供貸款文件、銀行徵信估價、審查核定房貸、辦理對保手續、抵押權設定登記、產險公司投保、銀行放款手續等等過程，足見一般銀行評估房地貸款及可貸金額，通常均係以該買受土地及房屋所有權狀及其相關地籍謄本等資料為準，至於「使用執照」僅係發給特定起造人之全部建築物之執照(使用執照內容概載明1.建築物構造: 例如RC造、加強磚造.....等等；2.建築物規模，如面積、高度、期樓面積、法定空地面積等等；3.停車位數量；4.其他應載明事項)。就原告等個別房屋之承購者，並非上開使用執照之起造人，故如被告於完成系爭建物總登記後，未將系爭建物之建號等相關所需資料配合提供與原告，原告自無法向銀行辦理貸款。然原告於97年11月間收到被告通知時，即以97年12月16日函文，要求被告提供使用執照取得日期、完成建物總登記後之建號，且表明停車位尚未完成施作，不堪使用，未編列停車編號影響銀行拍照建檔鑑價作業，土地設定之他項權利尚未塗銷，故貸款銀行無法承諾能否於12月23日前辦妥貸款手續，足見原告已準備洽合適銀行辦理系爭房屋貸款，然而被告於接到原告上開信函後，卻仍拒不提供系爭房屋建號等相關資料與原告，再加上公共設施並未完成，原告實無法向銀行辦理貸款。
（5）按「附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約」(參最高法院91年台上字第2380號判決要旨)。另「契約成立生效後，債務人除負有給付義務外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利」(參最高法院8年台上第78號判決要旨)。
原告就上開貸款所需相關資料請求被告提供及協力，依據上述說明，此部分協助義務，自屬系爭買賣契約被告應負之附隨義務，被告應有協助義務卻故意不予回應及拒不提供協力，足見被告違反上述契約之附隨義務之情形甚明。
（5）又依系爭契約有關房屋價款分期付款明細表所載，第1-5期為自備期款占總房屋價款約20%左右，第6期款貸款部分約占80%，足見第6期貸款部分金額，關係原告權利最甚，如前所述，有關原告辦理自洽銀行貸款能否順利，又係繫於被告是否履行協力義務提供系爭建物之有關資料，此亦應為如被告之知名建商所不可能不知之情形，而本件被告顯係故意以其定型化切結書約定及拒絕提供協力義務，讓原告無法完成第6期貸款之給付（因原告未同意向被告所指定之貸款銀行辦理），然後以函文催促及逕行解除契約，以達到沒收原告已繳價金同時能再將系爭房地轉賣他人謀利之目的（尤其目前房地價額上漲之際），則被告之行為豈能謂無違反民法第148條第2項規定之誠信原則之情形，況且，多數購屋者為避免遭被告解約，只得無奈接受被告所指定之銀行所提出的貸款條件，而喪失可自洽銀行爭取較佳利率與條件之權益，然被告主動爭取此權利者，卻遭被告故意不履行協力義務，而遭被告片面解約及沒收價金。
（6）本件被告等不履行前揭附隨義務在先，後又片面不法主張解除系爭契約，且經原告一再催告仍拒不履行其義務，原告依據民法第227條及同法第226條第1項規定，而依同法第256條於98年3月11日向被告表示解除契約，應屬合法。
而系爭契約既經原告解除而失效，依民法第259條第2款規定被告等互負回復原狀之義務，原告依前開規定請求被告瓏山林公司與被告林鴻堯應各別償還原告289萬與965萬元整之價款，並自原告分期給付被告等價金之各日起計算給付法定遲延利息。
（四）又原告既意在購買住宅，並有被告就系爭房屋所提供之傢俱平面配置參考圖可參，則該系爭房屋是否可為合法之住宅使用即為契約之重要事項，惟原告明知該土地使用分區實為商業區（僅供商業購物中心使用），不得作住宅使用，此有建造執照可稽，竟故為不實廣告，而系爭契約既應屬無效或經原告解除系爭契約已如前述，核被告等所為違反公平交易法第21條，而依同法第31條規定，系爭契約既屬無效或經解除，原告顯受有原支付價金之損害，被告自應賠償原告原支付價金之損害，而上開依公平交易法第31條損害之請求，不以契約無效或解約為前提，併此說明。
（五）準此，系爭房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書既然違反消費者保護法之規定，屬無效之契約，被告收取價金即屬無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利法律關係請求被告瓏山林公司以及被告林鴻堯分別返還其所得利益。倘若認為系爭房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約非屬無效，則本件亦因被告不履行附隨義務在先，又片面不法主張解除契約，且經原告催告仍拒不履行其義務，屬無法補正之給付不能，原告業已依據民法第227條、第226條第1項及第256條之規定，向被告表示解除契約，又因本件屬可歸責於被告之事由致契約無法履行，原告得依民法第259條第2款、民法第179條或公平交易法第31條等條規定請求法院擇一判被告償還原告已付價金及法定利息等語。
（六）另按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告起，負遲延責任」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」民法第22 9條第2項以及254條定有明文；經查：
（1）依據系爭房屋預定買賣契約書第18條第1項約定:「…買賣雙方簽立『代辦申請貸款委託書』…倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，7日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。並於賣方通知辦理貸款日辦理對保手續」，系爭土地預定買賣契約書第5條亦有相同約定。準此，買方如未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，則依據兩造上開約定，應屬於給付無確定期限之債務，於被告通知後7日內仍未給付者，原告始屬給付遲延。此外依據上開民法第25 4條規定，被告須於原告遲延後，再定相當期限催告原告履行，於原告逾期未履行時，始得解除契約。
（2）本件爭議在於原告總計應給付6期款，且原告已給付1-5期款，惟因第6期款之給付雙方有爭議故而引發本件訴訟。而依據系爭房屋及土地預定買賣契約書約定有關房屋價款分期付款明細表所載第6期為「可委辦貸款抵繳之期款」繳款項目為「於核發使用執照日起第30天」，而於訂約當時，核發使用執照之日期顯非兩造所得確知，故有關係爭第6期款之給付應為無確定期限之情形甚明。而本件系爭房地取得使用執照之日期記載為97年11月21日，因此依前開之約定內容，第6期款之繳納亦應為該自核發使用執照日起第30天，亦即前開所謂「可委辦貸款抵繳之期款」應在97年11月21日起算30天繳納，又依據前開系爭房屋預定買賣契約書第18條第一項約定，須經被告通知7日內仍未繳納，原告始屬給付遲延。又依系爭契約第18條第3項載明：「買方若不辦貸款時……若逾期依本合約第7條第2項加計規定遲延利息，並經賣方以存證信函催告後五日仍未繳者，依本約第23條之約定處理」。然查，縱使法院仍認原告遲延給付，然依本件被告歷次信函顯示：(1)被告於尚未取得使用執照前所發97年11月7日通知要求原告於97年11月20日完成對保等語，當時使用執照既然並未取得，且以一般信函寄發，核該次通知顯不符合前開系爭房屋預定買賣契約書有關第6期「可委辦貸款抵繳之期款」繳款項目之約定至明，使用執照既然並未取得，該次通知不應發生效力。(2)其後被告又寄發同月日期不明以一般信函要求原稿繳納第6期款等語，然使用執照核發日為97年11月21日起算30天繳納，則最遲應為97年12月21日繳納。依據前開系爭房屋預定買賣契約書第18條第一項約定，須經被告通知7日內仍未繳納，原告始屬給付遲延。因此，縱使認為原告逾期未於97年12月21日繳納者，被告亦須其後再發通知，而原告未於7日內繳納者，原告始為給付遲延。然被告於97年12月25日以存證信函通知，內容略為要求原告於函到7日內一次性付清餘款，被告主動延長至98年1月8日前辦妥貸款手續即可，然如原告逾期不為履行，被告則依合約規定，沒入原告已繳納之全部款項同時解除買賣合約，並且以該函之送達並為解除合約之意思表示等語。按被告既自行延長貸款期限至98年1月8日，則所謂原告遲延給付之責任，亦應自98年1月8日後始發生，且依據前開民法第254條與系爭房屋預定買賣契約書第18條第1項約定，亦須在被告通知後7日內仍未給付時，原告之遲延給付責任始發生，則被告仍需再定相當期限催告原告履行，如於期限內不履行時，被告始得解除其契約。故被告於前開97年12月25日之存證信函稱以該函之送達為沒入原告已繳納之全部款項同時解除買賣合約之意思表示，自屬違法不生解約效力。
（3）又被告等又於98年1月9日寄發存證信函主張沒收已繳之全部款項且解除買賣合約云云，然被告並未依據民法第254條規定，再定相當期限催告原告履約，已如前述，故其前開所為解除契約之行為，自屬違法，而不生解約效力，更無權逕自沒收原告已交之全部價金。
（七）並聲明：（1）被告瓏山林公司應給付原告395萬元及自如附表一所示之各繳款日起至清償日止，按5﹪計算之利息。（2）被告林鴻堯應給付原告1,338萬元及自如附表二所示之各繳款日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。（3）原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則共同答辯：
（一）原告與被告訂立系爭「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」，並繳納289萬與965萬元之部分價金，其餘價金部分，原告自行洽妥貸款銀行，無法完成貸款，卻以土地設定他項權利尚未塗銷、停車位施工未完成無法鑑價、建物建號尚未取得無法確定坪數等問題，將貸款責任推諉於被告，而拒付第6期房屋、土地分期價款，被告乃依房屋、土地預定買賣契約書第4條規定，分別以繳款通知與存證信函催告原告付款，原告皆無付款之誠意，被告迫於無奈，僅能解除契約，實無違反民法第148條「誠信原則」及「權利濫用禁止原則」。
（1）原告陳稱向被告要求提供永豐銀行就貸款案之相關貸款條件資料時，竟遭被告拒絕，以致未能辦理。惟依一般商業習性，建商洽定之貸款銀行皆會給予建戶相關貸款條件，讓建戶可自由選擇是否要委辦建商洽定貸款銀行或自洽貸款銀行，尤且被告於97年11月20日曾要求原告進行貸款對保程序，倘不給予相關貸款資訊，豈能完成貸款程序，足徵原告所言乃為臨訟卸責之詞。
（2）依系爭買賣契約書第18條及第8條第2項規定，買方若自洽金融機構辦理貸款者，應自行向該金融機構瞭解貸款條件，並應簽立「自洽貸款書切結書」予賣方，而該切結書第2條亦有明文，買方認知並同意，賣方係基於服務之立場協助買方辦理自洽貸款，故不論買方因何理由無法獲貸，概與賣方無涉，買方仍應依約繳付期款。
（3）抑有進者，雙方簽署系爭買賣契約書時，已明示付款條件間準備，而原告既然選擇自洽貸款銀行，則須自行瞭解各銀行貸款條件，而銀行業者亦會依其原告之財力證明、個人信用、薪資所得等情事，給予寬嚴不一之貸款資格，原告自應承擔貸款不成之風險。今原告卻辯稱因被告土地設定他項權利尚未塗銷、停車位未完成無法鑑價、建物建號尚未取得等問題，致使無法自洽銀行貸款云云，反將貸款責任推諉予被告，被告自不能接受。
（4）嗣被告以繳款通知催促原告付款，即明示於97年12月23日前辦妥貸款手續或以現金一次給付未繳之價金，否則視為違約，而被告亦釋出最大善意，於興安郵局存證信函第721號中，將付款期限延展至98年1月8日。期間原告雖主張被告指派專人出面說明驗收程序及釐清違法不當虛灌坪數疑義前，當事人無配合辦理產權移轉等相關貸款手續之義務。惟依系爭契約書第7條第1項規定，原告應依已完成之工程進度所定之房屋、土地價款分期明細表付款，不得藉故拖延，即明示原告有履行付款之義務。尤且，今系爭房地皆尚未移轉登記，被告仍有填補瑕疵之權利，而原告竟以交屋前之瑕疵為抗辯，拒付第6期價金，顯無理由，足徵原告自始並無意繳納價金，其所為抗辯僅是為合理化其違約之行為。
（5）從而，依系爭房屋買賣契約書第7條第2項、土地買賣契約書第4條第2項規定，原告未於核發使用執照日起第30天繳納第六期房地價款，被告自得逕行片面解約，並依該房屋買賣契約書第23條、土地買賣契約書第10條有關違約之處罰規定，同時沒收房地總價款百分之20，自是於法有據。
（二）本件依消費者保護法第17條第2項、第16條以及民法第247條之1等規定，契約仍為有效，原告依民法第113條、第179條規定，請求被告返還系爭價款，自屬無由，而不應採，茲析述如下：
（1）按「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效」、「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分契約無效…」，乃消費者保護法第16條及民法第247條之1所明定。所謂「顯失公平」係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，有最高法院96年台上字第168號民事判決意旨可資參照。
（2）查系爭買賣契約書內容縱有漏未規定之瑕疵，但契約條款迭經原告審閱後簽章其上，自無為原告所不及知或無磋商變更餘地可言。再者，依據「契約自由原則」，個人可以依據其自由意思，決定是否締結契約，與何人締結契約，以及締結何種內容的契約，只要契約內容不違反法律強制規定、公序良俗，國家即當承認當事人訂定的契約為有效的約定，且契約的締結，既是雙方當事人，基於自由意思而訂立，契約中條款係當事人謹慎思考後，對於當事人利益與社會生活的理性規劃，當事人即需嚴格遵守契約約定的內容，此即「契約嚴守原則」。退步而言之，依據消費者保護法第17條第2項所闡釋，違反公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力仍須遵循中央主管機關公告定之。故系爭房地買賣契約條款縱有瑕疵，仍可依循內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」予以補充，並非漫無限制。對於有瑕疵定型化契約條款，自得除去該部份，而依內政部公告定之，至於契約其他部分仍為有效。是原告陳稱部分契約條款有違反上開「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之情形云云，縱有理由，惟系爭買賣行為皆仍受消保法、民法、建築法等法規之規範，實難謂罔顧原告權益，致使該契約全部無效。
（3）而就上開房屋買賣契約未規定驗收日與原告自可保留5％尾款以為制約被告之部分：查系爭房買賣契約書雖未約定開工日，但依建築法第54條第1項、第2項之規定，被告自領得建造執照或雜項執照起，仍受建築法6個月內要開工之限制，而房屋移轉登記於原告名下，被告自有交付無瑕疵之物予原告之義務，被告自可驗收是否有瑕疵問題，倘該房屋有瑕疵時，原告自可依不完全給付、權利瑕疵擔保責任、物之瑕疵擔保責任等相關規定請求被告為瑕疵修補或請求減少價金，對原告權益自無重大影響，並非明顯不利於被告。
（4）就上開房屋買賣契約第7條內容：按內政部公告「應記載事項」明文規定，買方如逾期達5日仍未繳清期款時，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之5單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付賣方，如逾期2個月或逾使用執照核發後1個月不繳期款或遲延利息，經賣方以存證信函或其他書面催繳，經送達7日內仍未繳者，雙方同意依違約之處罰規定處理。查系爭房屋買賣契約係規定買方不按時繳付各期價款或票據未如期兌現時，自收到繳款通知日起第11日後始按日加計滯納金，顯已超過內政部公告規定之期限，而有利於原告。且被告嗣後先後再寬限原告繳款期限至97年12月23日及98年1月8，何來罔顧原告權益可言？
（5）就上開房屋買賣契約第16條內容：查兩造辦理產權登記完成後，建物所有權即歸原告所有，其所生之權利義務理當由買方自行負擔，且自通知交屋日起，原告自有受領房屋之義務。倘原告遲遲未受領，即應視為原告自行放棄自由使用、收益、處分該建物之權益，是系爭買賣契約書之約定，於法仍屬適當。
（6）就上開房屋買賣契約第18條內容：因預售屋買賣價金動輒上百、上千萬元，故建商為利於買賣雙方能順利完成買賣，多數會先行洽訂貸款銀行，而預售屋貸款因係整批辦理，故洽訂之貸款銀行多會給予較優惠之貸款條件，然貸款額度、利率、年限等，乃是銀行依承購戶個人之資力、信用條件而為決定，被告公司僅為銷售房地之建商，並無能力對承購戶資力、將來發生呆帳風險作專業之評估，實無可能擅自代銀行決定貸款之條件，尤且買方辦妥貸款經銀行核撥後，被告債權已獲滿足，實無可能再干涉買方與銀行間之貸款條件，是房屋買賣契約第18條規定貸款最長期限為20年云云，實無任何意義。猶有甚者，依系爭買賣契約及對保通知書之記載，原告亦可自行選擇貸款銀行，綜合評估其包括利率高低、貸款成數多寡等貸款條件，買方完成自洽貸款相關手續後，被告即會配合辦理，實無強制買方向被告洽妥銀行辦理貸款等漠視消費者權益之情事。
（7）就上開房屋買賣契約第23條內容：查兩造簽署系爭房屋買賣契約時，原告既應表示意見，惟原告簽約並無表示過任何異議，且買、賣雙方若發生違約情事時，均要賠償房地總價款百分之20之違約金，故系爭買賣契約條款，並無原告所指「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。」、加重他方當事人之責任者。「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。」、「其他於他方當事人有重大不利益者。」等情事。
（8）次按「賣方為使本建物大樓之空間規劃更臻完善或因法令規定所需配合修正相關平面、立面之規劃，賣方得逕為修正之…」、「面積如有誤差，其誤差在百分之一以內者(含百分之一)買賣雙方互不找補；惟其不足部分，如超過百分之一，則超過百分之一以上部分，買方均應找補…」，乃系爭房屋買賣契約書第2條第1項第3款及第5條第2項分別定有明文。本件主建物所增加之面積並未逾1％屬雙方互不找補，仍符合契約所約定之範圍。而被告對於建物大樓空間有為更完善規劃之權利，除為簽約當時即有明文外，且公共設施增加之部分，物權登記仍屬買方所有權利之一部分，買方找補價金同時，既亦同時取得權利，並無損及消費者權益可言。
（9）承上所述，基於契約自由原則與契約嚴守原則，本件契約內容並無違反法律強制規定、公序良俗之情事，則兩造訂定的契約即為有效，且定型化契約條款縱因內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，全部或一部分無效者，但除去該部分，契約仍為有效。再者，被告仍受有內政部公告、消保法、民法等相關規定保護，實難謂系爭契約顯失公平而無效，故被告因原告逾期未繳款，經合法催告無果後，沒收原告已繳納之款項，自是有法律上之原因，原告主張依民法第113條及第179條不當得利之規定，請求返還價金云云，洵無理由。
（三）被告因原告拒不付款而解除契約，原告雖主張系爭房屋買賣契約及土地買賣契約未經被告合法解除云云。然：
（1）就本件未塗銷臺北市○○區○○段105之4地號土地上抵押權登記部分：查系爭土地預定買賣契約書第8條第1項明白規定「本合約土地，賣方保證產權清楚，除有不可歸責於賣方之事由外，如有任何糾葛，均由賣方負責理清，不得使買方有絲毫受損，若因而造成買方損失，賣方應負賠償責任。雙方並同意依第十條違約之處罰規定處理。」等語，是被告僅需遵循契約規定，在原告辦妥交屋手續前，將系爭土地上抵押權登記塗銷即可，對原告權益實無重大影響。遑論賣方設定之抵押權，依買賣通常習慣，通常係於產權移轉登記同時或買方貸款銀行撥付款項後塗銷，是原告據此主張被告可歸責云云，實無理由。
（2）就本件建物建號尚未取得無法確定坪數與停車位未施作完成部分：查被告於98年12月18日完成第一次建物總登記後即有建物建號與土地地號，原告即可透過網路申領建物電子謄本，而該謄本上自有原告所要建物建號、建物坪數、停車位坪數等相關資訊。尤且，一般預售屋之貸款，買方僅須持憑買賣契約書及個人財力證明等資料即可辦理貸款手續，土地、建物登記謄本皆會由貸款銀行透過網路申領，甚至有須被告協助之處，被告亦會請承辦地政士說明建案登記相關細節及提供資料，是停車格線縱未施作完成，並不代表原告所購買停車位使用權限不存在。
（3）參諸原告於97年12月31日即與淡水第一信用合作社完成貸款之手續，淡水第一信用合作社並於「土地、建物改良物抵押權設定契約書」上完成用印，而該契約書上並清楚記載地號、建號、持分等資料，而被告催告原告完成貸款手續之期限為98年1月8日，顯見原告指摘系爭建物總登記程序未完成、停車位未施作完成及建物建號尚未取得無法確定坪數等問題，導致貸款銀行無法承諾貸款云云，顯非事實。猶遑論原告自始並未舉證證明其確係因上開問題以致無法獲得貸款，僅憑空主張可歸責於被告云云，實不足採。
（4）按所謂「從給付義務」係具有補助主給付義務之功能，而非在決定債之關係的類型，乃在確保債權人之利益能夠獲得最大之滿足；「附隨義務」係債務人一項非獨立性之義務，其目的在保障相對人之固有利益。惟原告於97年12月31日向貸款銀行「淡水第一信用合作社」所訂立「土地、建築改良物抵押權設立契約書」，原告既已取得建物建號、建物確定坪數、停車位坪數等貸款要件，被告實無重覆給付之必要。
（5）另系爭建物完成首次登記後，即有多戶自洽貸款客戶在97年11月20日被告通知貸款、對保手續後，完成建物首次登記前，即與銀行完成貸款之相關手續，在在足徵原告於97年12月16日、97年12月31日、98年1月17日所發存證信函之內容洵屬推諉塞責，自不足採。申言之，原告既然選擇自洽貸款銀行，即須自行瞭解各銀行貸款條件，而銀行業者亦會依原告之財力證明、個人信用、薪資所得等情事，給予寬嚴不一之貸款條件，原告自應承擔貸款不成之風險才是，今原告卻反將貸款責任推諉予被告，自難令被告甘服。
（6）按「…倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。…」、「買方若不按時繳付各期房屋價款或票據未如期兌現時，自收到通知日起第十一日按日加計萬分之五滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第二十三條違約之處罰規定處理。」，乃系爭房屋預定買賣契約書第18條第1項及第7條第
2 項分別定有明文（土地預定買賣契約書第5條第1項、第4條第2項亦同此意旨）。
（7）查原告雖來函以系爭土地設定他項權利尚未塗銷、停車位未完成施作無法鑑價、建物建號尚未取得無法確定坪數，導致貸款銀行無法承諾貸款等情事云云。惟如上述，原告業與「淡水第一信用合作社」完成貸款手續，倘「淡水第一信用合作社」不同意原告之貸款，自無可能訂立「土地、建築改良物抵押權設立契約書」及用印。而一般不動產買賣之登記程序，地政士會將買賣移轉登記之申請及後手貸款銀行之抵押權設定，以連件方式併同送地政機關辨理，待後手銀行之抵押權完成登記後，後手之銀行即會撥付貸款清償前手銀行之貸款，取得清償證明或抵押權塗銷同意書之後，再由地政士送件申請塗銷前手抵押權，是原告主張因前手抵押權設定尚未塗銷，導致貸款銀行無法承諾貸款云云，實與不動產買賣之社會通常經驗法則有違，自不足採。尤且原告所指摘系爭土地設定他項抵押權、停車位尚未施作完成是否構成瑕疵，於房地移轉後始可認定，是系爭房地既皆尚未移轉，被告仍有修補之權利，原告自不得以上開理由主張同時履行抗辯拒絕支付剩餘款項。
（8）次查臺北市政府都市發展局係於97年11月21日核發97年使字第0469號使用執照，而被告通知原告於97年11月20日辦理貸款、對保手續，但絕非強迫被告僅能於永豐銀行進行貸款，原告仍可自洽其他貸款銀行。再者，按房地價款分期付款明細表所示，原告簽署系爭買賣契約書時，自始即知第六期房屋、土地價款可委辦貸款抵繳之期款，且應於核發使用執照日起第30天辦理完成貸款手續，被告顯已給予原告充分時間。
（9）抑有甚者，被告考量到原告屬自洽貸款銀行，既在「繳款通知」中聲明，多寬延原告至97年12月23日前辦妥貸款手續，且明示如逾期依買賣合約即視為放棄貸款，應於七日內以現金一次繳清，否則即係違約之意思表示，而該時業已辦妥建物首次登記，除無原告所指不知建物登記後建號之情形，且自通知繳款，以迄繳款期限截止，時間長達一個月餘，但直至97年12月24日為止，原告卻仍未依約完成貸款手續，被告原本即可依契約視為原告放棄貸款，要求原告7日內以現金一次付清，然被告慮及雙方簽訂買賣契約所付出人力、時間等成本，不願輕易解除買賣合約，且事關原告重大之權益，被告乃釋出最大善意，在97年12月25日所寄發存證信函中，再次寬限原告延至98年1月8日前辦妥貸款手續，且二度闡明如逾期不為履行，將沒入原告已繳之全部款項同時解除買賣合約等意旨，原告卻仍漠視自身權益，被告迫於無奈，始於98年1月9日以存證信函通知原告，以其逾期仍未完成貸款手續，依據系爭買賣契約書第23條規定合法解除契約及沒入原告已繳價金，並無違反民法第148條「誠信原則」、「權利濫用禁止原則」等情事。
（四）又原告主張爭房屋買賣契約及土地買賣契約未經被告合法解除，則原告依民法第227條及同法第226條第1項規定，而依同法第256條規定於98年3月11日行使解除權云云。然：
（1）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，乃民法第226條第1項及第227條分別定有明文。
（2）承前所述，就系爭房地買賣契約之解除，乃迭經被告二度以存證信函催告原告於97年12月23日及98年1月8日前辦妥貸款手續，原告卻逾期不為履行，係可歸責於原告所致。尤且，原告所示種種瑕疵，皆能按照系爭契約與辦理交屋前有所解決，非有無法補正之給付不能或不完全給付情事，故原告於98年3月11日主張依民法第256條之規定解除契約，再依民法第259條第2項回復原狀或民法179條不當得利規定，請求被告等應各別償還原告289萬元與965萬元整之價款，並自原告分期給付被告等價金之各日起計算給付法定利息，於法顯然不合。
（3）原告另又主張被告違反公平交易法第21條廣告不實而應依同法第31條規定負損害賠償責任。惟，被告就系爭房屋所提供之傢俱平面配置參考圖，僅係提供原告作空間配置參考使用，被告交付之買賣標的物並非該參考圖之內容。且被告與原告簽訂系爭買賣契約時，既在系爭「博物館」房地預定買賣契約書該之首開及系爭房屋買賣契約書第2條第1項第1款明白揭示本建物大樓基地座落於都市計劃內之「商業區」，本建物之設計用途為一般零售業、金融保險業、一般事務所及餐飲業，非屬住宅用途，被告亦有給予原告契約審閱期，原告審閱買賣契約無誤後，始亦在簽署系爭買賣契約書，尤且證諸原告於起訴狀，亦聲稱明知該土地使用分區實為商業區，不得作住宅使用，在在足以確認本契約房地係屬商業區(供商業購物中使用)，則被告何來廣告不實而有違反公平交易法第21條之事實？是原告主張依公平交易法第31條之規定，被告亦應賠償原告已支付價金云云，洵屬無據。
（五）綜上所述，原告主張依民法第259條第2款規定、同法第179條規定及公平交易法第31條等規定，訴請返還價金及損害賠償云云，自無理由。並聲明：（1）原告之訴駁回。
（2）若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於96年5月10日以1,442萬元及4,825萬元之價格向被告瓏山林公司及被告林鴻堯購買瓏山林公司於臺北市○○區○○段105之4地號土地上所推出之「博物館」社區編號A1第3樓房屋及地下四樓之176與177號停車位2個，雙方簽有房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書。原告簽約後，已陸續給付被告瓏山林公司及林鴻堯5期款，分別為289萬元及965萬元。
（二）被告瓏山林公司所興建社區之土地使用分區為商業區（供商業購物中心使用）。
（三）被告瓏山林公司於97年11月間要求原告於97年11月20日洽瓏山林公司所指定永豐銀行，進行貸款對保程序；嗣又要求原告於97年12月23日前辦妥貸款手續。
（四）原告委請律師於97年12月16日致函被告，要求被告依法履約，並儘速指派專人出面說明驗收程序及釐清違法不當虛灌坪數等疑義，並稱於被告提出合理說明保障原告權利前，原告暫無配合辦理產權移轉相關手續之義務；被告則於97年12月25日函請原告於7日內一次繳付尾款，或於98年1月8日前辦妥貸款手續，並附加原告如逾期未履行，系爭房屋買賣及土地買賣契約即告解除之條件，且將已收價金沒收為違約金。
（五）原告委請律師於97年12月31日催告被告於98年1月8日前儘速聯絡協商事宜；惟被告於98年1月9日表示其已將價金沒收為違約金，並解除系爭房屋買賣及土地買賣契約；原告於98年1月17日函知被告，表明系爭房屋買賣契約及土地買賣契約為定型化契約，違反消費者保護法在先，且其已行使抗辯權，請求被告返還已付價金；原告又委請律師於98年2月12日，函覆瓏山林公司，主張瓏山林公司解除權之行使並非合法，請求返還已付價金。
（六）原告委請律師於98年3月11日通知被告解除系爭房屋買賣契約及系爭土地買賣契約。
四、得心證之理由：
（一）兩造就上述事實既不爭執，且兩造經言詞辯論後，均同意爭點如下（見本院99年3月23日言詞辯論筆錄）：（1）系爭買賣是否因違反消費者保護法第17條第2項、第16條以及民法第247條之1之強制規定而無效。（2）被告是否未履行系爭契約的附隨義務，經催告而仍不履行，原告解除契約是否合法有效。（3）被告解除契約是否合法有效，被告所沒收之違約金是否過高。
（二）系爭房屋、土地預定買賣契約是否因違反消費者保護法第
17 條第2項、第16條以及民法第247條之1之強制規定而無效。
（1）按定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立，該契約之其他部分，仍為有效，但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之，消費者保護法第16條、第17條第1項、第2項固有明文。次按定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之；定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用，又中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第13條、第15條亦有規定。是契約條款違反主管機關所公告定型化契約應記載或不得記載之事項，該契約條款固屬無效，但契約是否整體無效，仍應審酌其他情事是否構成對消費者顯失公平而為判斷。
（2）原告主張系爭買賣契約部分條款違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範之事實，固為被告所不爭執，被告則否認系爭買賣契約因此無效。經檢視原告所主張違反內政部公告預售屋買賣定型化契約之系爭買賣契約條款，其契約條款之效力分述如下：
①就原告主張系爭房屋買賣契約未約定開工日部分，此部分
兩造既曾於系爭房屋買賣契約第12條約定被告應於98年3月31日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照，被告如逾期未申請使用執照，應負違約責任，則開工日未約定，自於原告之權益無損，系爭買賣契約未約定開工日期，於契約之效力無礙。
②有關房屋面積誤差及找補約定部分，系爭房屋買賣契約第
5 條之約定固與內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範之應記載事項不符，但此部分既有內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項可資參照，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
③就有關系爭房屋買賣契約第7條約定與內政部所公告預售
屋買賣定型化契約規範不符部分，依據系爭房屋預定買賣契約第7條係約定，買方不按時繳付各期償款或票據未如期兌現時，自收到繳款通知日起第11日後始按日加計滯納金，已較主管機關所公告預售屋買賣定型化契約規範規定買方如逾期達5日仍未繳清期款時，買方應加付按逾期期款每日萬分之5單利計算之遲延利息規定有利於消費者，該部分條款自無無效問題；至於系爭買賣契約約定經賣方以存證信函催告5日內仍未繳付者視同違約，此部分固與內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範之應記載事項不符，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
④關於系爭房屋買賣契約約定申請使用執照期限為6個月，
違反內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範所規定之3個月部分，此部分既與內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範之應記載事項不符，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
⑤系爭房屋買賣契約第15條所約定之「房屋產權登記期限」
，如買方遲延，賣方有解約之權利，與內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範不符之部分，此部分既有內政部所公告預售屋買賣定型化契約之規範，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
⑹有關水電費、瓦斯費用負擔之部分，依系爭房屋買賣契約
第16條第4款固約定，自通知交屋之日起即由買方負擔，與內政部所公告預售屋買賣定型化契約之規範不符，此部分既有內政部所公告預售屋買賣定型化契約之規範，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
⑦有關房屋保固期之部分，系爭房屋買賣契約第17條係約定
自使用執照核發日起算，要與內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範不符，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
⑧系爭房屋買賣契約書第18條雖約定貸款期限最長為20年，
但依同條第2款約定，買方可自洽金融機構辦理貸款，僅需簽立「自洽貸款書切結書」，並無強制買方需洽特定銀行辦理，故上述規定應無對消費者構成不公平之狀況。
⑨有關系爭房屋買賣契約未約定驗收日及允許買方保留5%交
屋保留款之部分，此部分既有內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範得資依據遵循，如兩造於履約過程有所爭執，自亦得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
⑩系爭房屋買賣契約第23條第2項約定於買方違約時，賣方
得沒收依房地總價20﹪計算之金額，此部分約定既較內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條規定之房地總價15%為高，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項之約定為準。
（3）惟系爭買賣契約約定內容，與內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範不符，雖如上述，但本院審酌系爭契約於訂約前業經原告攜回審閱，原告就是否訂立系爭契約有自主權利，又被告於房地產市場尚未達相當之佔有率，原告就系爭契約並未立於被迫簽訂之陰影下，另契約整體內容並未違反法律強制規定及公序良俗，縱部分違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範，但違反部分既有內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範可資依據，況且原告所主張系爭契約違反內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範之部分，大部分之約定，原告並未於履約過程有所爭執，故上述約定之違反，並未令系爭契約窒礙難行，難於達成契約之目的，顯見除去該部分，系爭契約仍能有效運作，並無顯失公平而全部無效之情形。是原告主張系爭房屋、土地預定買賣契約自始無效，其得依不當得利法律關係請求被告返還已給付之價金，要非有據。
（三）被告是否未履行系爭契約的附隨義務，經催告而仍不履行，原告解除契約是否合法有效。
（1）原告主張被告於請求原告繳納尾款當時，系爭建物總登記之程序尚未完成，公共設施亦未完成，停車位未完成施作編號，建物建號尚未取得無法確定坪數，經原告通知被告協助，被告卻置之不理，致使原告未能完成貸款，為可歸責於被告未履行其從給付義務及附隨義務等語。然查，系爭建物業於97年12月18日完成第一次建物總登記，原告亦已知悉系爭建物建號，有原告所提出與訴外人有限責任淡水第一信用合作社訂立之抵押權設定契約書、授信約定書在卷可據，顯見原告於辦理貸款當時，並無系爭建物尚無建號，無法確定坪數之情形；至於原告主張公共設施未完成，停車位未完成施作，銀行無從進行鑑價之部分，則為被告所否認，原告就此部分並未為舉證，故原告此部份之主張，尚無所據。
（2）又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利。最高法院98年度台上字第78號裁判著有明文。查系爭買賣契約，被告依約負有移轉標的所有權及交付系爭標的予原告之義務，至於如何履行交付價金義務，係買受人即原告應自行辦理之事項，出賣人並無協力承買人取得支付價金之義務，故有關原告貸款部分，性質上即與系爭買賣契約實現債權人之給付義務無關，顯非買賣契約之附隨義務，故原告主張被告違反系爭契約之附隨義務，並無依據。
（3）另外，有關原告主張被告未定驗收期日部分，此部分已有內政部所公告預售屋買賣定型化契約規範可資依據，如原告認為被告施工有所瑕疵，尚可保留5%之交屋保留款，於交屋時再為核算，但不得據此全部拒絕其餘價金之支付，故原告此部份之主張，亦無理由。
（4）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項有所明文。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條亦有規定。查兩造約定系爭買賣契約之第6期價金，應於核發使用執照起第30天給付，有房屋、土地價款分期付款明細表在卷可據，而系爭房屋之使用執照於97年11月21日核發，是被告曾發催繳函通知原告，第6期價金之付款期限為97年12月20日，如自洽貸款，應於97年12月23日辦妥貸款手續，有催繳通知1件附卷可稽，是依據上述催繳通知，系爭第6期價金之給付期限，已經確定，嗣原告未依約給付，原告已構成給付遲延，被告再於97年12月25日依據系爭房屋買賣契約第18條之約定，催告原告於7日內繳付，原告仍逾期未給付，被告即有解除系爭契約之權利，而後被告於98年1月9日寄發存證信函予原告為解除契約之意思表示，其解除契約自屬合法有效。
（四）另外，兩造簽訂系爭買賣契約時，業已給予原告契約審閱期，此為兩造所不爭執，又原告審閱買賣契約時已知悉系爭房地係屬商業區，非屬住宅用途，據此，被告並無廣告不實之情形，故原告主張被告應負廣告不實之損害賠償責任，亦無所據。
（五）至於被告所沒收之違約金是否過高之情。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。故有關違約金之約定，法院得依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以斟酌違約金之金額如何始為適當。查系爭房屋買賣契約第23條及系爭土地買賣契約第10條均約定，於買方違約而得沒收價金時，賣方得沒收依房地總價款20﹪計算之金額，惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限；是如原告未依付款條件及方式付款，而有違約情形，被告得沒收房地總價20﹪計算之金額，該筆款項性質上即屬違約金；再查內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條第2項有關買方違約之處罰規定，係規定買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方所得沒收之房地總價款最高不得超過15%計算之金額；則由上述規範可知，買方如違反付款條件時，賣方所得沒收之金額最高不得超過房地總價款15﹪，故系爭房屋、土地預定買賣契約沒收價金之約定，顯然違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範之規定，系爭買賣契約之部分約定，自屬無效，而應認系爭房屋預定買賣契約沒收價金之約定，應以房地總價15﹪計算之金額為上限。而原告向被告瓏山林公司購買之A1棟3樓房屋價金1,442萬元，向被告林鴻堯購買之A1棟3樓土地價金4,825萬元，被告瓏山林公司於原告違反付款條件約定時得沒收之房屋價金最高為216萬3千元（1442萬×15﹪＝216.3萬），被告林鴻堯於原告違反付款條件約定時得沒收之土地價金最高為723 萬7千5百元（4825萬×15﹪＝723.75萬），而被告瓏山林公司沒收原告已繳之房屋價金289萬元，及被告林鴻堯沒收原告已繳之土地價金965萬元，顯然過高，因此原告應給付予被告瓏山林公司之違約金應酌減為216萬3千元，應給付予被告林鴻堯之賠償金應酌減為723萬7千5百元，惟因原告已給付被告瓏山林公司289萬元，已給付被告林鴻堯965萬元，已為一部履行，被告瓏山林公司及林鴻堯已無法律上之原因而受有利益，被告瓏山林公司自應退還原告逾收之房屋違約金72萬7千元（289萬－216.3萬＝72.7 萬），被告林鴻堯則應退還原告逾收之土地違約金241萬2千5百元（965萬－723.75萬＝241.25萬）。
（六）綜上所述，原告既未依約按期繳款，被告依照系爭房屋、土地預定買賣契約書解除契約，並沒收價金作為違約金，即屬有據，惟被告瓏山林公司沒收原告已繳之房地價金289萬元，及被告林鴻堯沒收原告已繳之房地價金965萬元作為違約金，尚屬過高，應予各酌減至216萬3千元及723萬7千5百元，被告所取得超過得沒收部分之價金，即無法律上之原因而應予返還。從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告瓏山林公司返還72萬7千元，及請求被告林鴻堯返還241萬2千5百元，及均自最後繳款日即97年10月9日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。
五、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
民事第五庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
書記官 王怡屏附表一： 附表二┌──┬───────┬──────┐ ┌──┬───────┬──────┐│編號│金額（新台幣）│繳 款 日 期 │ │編號│金額（新台幣）│繳 款 日 期 │├──┼───────┼──────┤ ├──┼───────┼──────┤│ 1 │ 100,000元 │ 96.05.10 │ │ 1 │ 400,000元 │ 96.05.10 │├──┼───────┼──────┤ ├──┼───────┼──────┤│ 2 │1,620,000元 │ 96.05.20 │ │ 2 │5,400,000元 │ 96.05.20 │├──┼───────┼──────┤ ├──┼───────┼──────┤│ 3 │ 300,000元 │ 97.02.18 │ │ 3 │ 960,000元 │ 97.02.18 │├──┼───────┼──────┤ ├──┼───────┼──────┤│ 4 │ 580,000元 │ 97.04.10 │ │ 4 │1,930,000元 │ 97.04.10 │├──┼───────┼──────┤ ├──┼───────┼──────┤│ 5 │ 290,000元 │ 97.10.09 │ │ 5 │ 960,000元 │ 97.10.09 │├──┼───────┼──────┤ ├──┼───────┼──────┤│總計│2,890,000元 │ │ │總計│9,650,000元 │ │└──┴───────┴──────┘ └──┴───────┴──────┘