臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第477號原 告 戊○○
己○○庚○○乙○○共 同訴訟代理人 王嘉寧律師被 告 丁○○
丙○○甲○○共 同訴訟代理人 詹順貴律師
陳香文律師翁國彥律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於九十八年十二月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款訂有明文。本件原告起訴時主張原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○為委託被告丁○○、丙○○、甲○○辦理投資模里西斯商Brother Group Investment Co. Ltd（下稱兄弟投資公司）入股新設境外公司新加坡商永紐股份有限公司（下稱新永紐公司）而匯款新臺幣（下同）83萬8236元、83萬8236元、83萬8236元、111萬7648元至澳紐銀行臺北分行第00000000000號帳戶，詎被告竟未依兩造間委任契約之約定，將兄弟投資公司登記為持有新永紐公司股權49％之股東，爰依兩造間委任契約及侵權行為法律關係，請求被告應履行兩造間委任契約並賠償原告無法取得新永紐公司營業利益之損害，為此聲明：㈠被告應將兄弟投資公司登記辦理為持有新永紐公司49％股份之股東。
㈡被告應連帶給付原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○各276萬9231元、276萬9231元、276萬9231元、369萬307元，及自97年11月19日起至清償之日止按週年利率5％計算之利息（見97年度審重訴字第547號卷第36頁）；嗣因被告於98年4月16日以民事陳報狀表示兄弟投資公司業於95年12月26日辦理解散清算完畢（見97年度審重訴字第547號卷第82 、83頁），是認上揭訴之聲明㈠部分已無實現之可能，而另以侵權行為法律關係及委任契約法律關係為由，於98年12月1日以民事言詞辯論意旨狀變更訴之聲明為㈠先位訴之聲明：被告應連帶給付原告戊○○、己○○、庚○○各276萬9231元及連帶給付原告林俊369萬2307元，及自97年11月19日起至清償之日止按週年利率5％計算之利息。㈡備位訴之聲明：被告丁○○、丙○○、甲○○應各給付原告戊○○、己○○、庚○○各92萬3077元及各給付原告乙○○123萬0769元，及各自97年11月19日起至清償之日止按週年利率5％計算之利息（見本院卷第13頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○為兄弟姊妹，被告丁
○○為原告之叔叔，被告甲○○、丙○○則為被告丁○○之兒子。緣原告等之祖父林錦亭早年創設「永光興實業股份有限公司」（下稱永光興公司）及「立基食品股份有限公司」（下稱立基公司）二家家族公司，經營食品原物料之貿易，原告戊○○及其父親即訴外人林正常（下稱林正常）、其母親即訴外人林陳美惠、被告丁○○、丙○○均登記為該2家公司之股東，光永興公司、立基公司另投資入股永紐乳品股份有限公司（下稱舊永紐公司）經營紐西蘭安佳奶油等乳品之貿易，光永興公司、立基公司共計投資舊永紐公司股權44％，而舊永紐公司經營狀況良好，歷年營業獲利甚佳；舊永紐公司股東於94年8月間擬將舊永紐公司與新永紐公司合併，並以新永紐公司為存續公司，舊永紐公司為消滅公司，被告為騙得原告出資投資新永紐公司再獨吞新永紐公司之全部盈餘，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，向原告之父林正常建議先由這些擬入股新永紐公司之新股東在境外設立兄弟投資公司，再以兄弟投資公司入股新永紐公司49％之股權，不僅可達節稅功能，還可合理、合法的將股權移轉給子女，林正常對此深信不疑，而與原告討論後，同意依被告上揭提議方式辦理，並全權委託被告處理上開事宜，並約定原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○在兄弟投資公司股權分別為6.1％、6.1％、6. 1％、8.2％，嗣後兄弟投資公司入股新永紐公司49％股權後，實質上等同原告戊○○、己○○、庚○○、林俊間接持有新永紐公司股權3％、3％、3％、4％，被告戊○○、己○○、庚○○、乙○○因此於94年11月7日分別匯款83萬8236元、83萬8236元、83萬8236元、111萬7648元至澳紐銀行臺北分行第0000 0000000號帳戶。詎被告丁○○、丙○○、甲○○嗣後並未依約將兄弟投資公司登記為持有新永紐公司股權49％之股東，反而另以模里西斯商Brother Group Co.Ltd.（下稱兄弟公司）登記為持有新永紐公司49％之股權，以此方式獨吞新永紐公司之盈餘獲利，原告至此方知受騙，被告係以上揭方式共同詐騙原告，使原告陷於錯誤而同意出資「兄弟投資公司」，渠等共同詐欺背信侵害原告財產權益，依民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，應負連帶賠償責任，又民法第216條第2項規定「依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」甚明，本件原告所受損害為「新永紐公司自94年成立迄今應分配予兄弟投資公司，再由兄弟投資公司分配予原告之盈餘金額」，即原告4人可得預期之利益，故原告「所失利益」乃相當於「新永紐公司自94年成立迄今應分配股東盈餘13％」之金額（即原告4 人透過兄弟投資公司投資新永紐公司所應持有之股份），爰依侵權行為法律關係，請求被告按原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○透過投資兄弟投資公司而間接持新永紐公司股權
3 ％、3％、3％、4％之比例，連帶賠償新永紐公司自94年成立迄今應分配股東之盈餘即276萬9231元、276萬923 1元、276萬9231元、369萬2307元。倘若認被告丁○○、丙○○、甲○○上揭所為並不構成共同詐欺之侵權行為，無庸對原告4人負連帶賠償責任，惟依造兩造間委任契約關係，被告3人負有為原告3人處理以「兄弟投資公司」之名義投資「新永紐公司」占49％股權事宜之義務，迄今均故意違約不為履行，應負債務不履行之損害賠償責任，被告應依民法第216條第2項之規定，賠償原告上揭所失利益，並依民法第271條之規定，由被告3人平均分攤上開賠償義務，是被告丁○○、丙○○、甲○○應各給付原告戊○○、己○○、庚○○各92萬3077元並各給付原告乙○○123萬0769元。
㈡為此聲明：
⒈先位訴之聲明：被告應連帶給付原告戊○○、己○○、庚
○○各276萬9231元及連帶給付原告林俊369萬2307元，及自97年11月19日起至清償之日止按週年利率5％計算之利息。
⒉備位訴之聲明：被告丁○○、丙○○、甲○○應各給付原
告戊○○、己○○、庚○○各92萬3077元及各給付原告乙○○123萬0769元，及各自97年11月19日起至清償之日止按週年利率5％計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：㈠舊永紐公司解散消滅前，主要股東永光興公司（由林正常、
原告戊○○、被告丁○○、丙○○等人所投資）曾與另一持有51%多數股份之外資股東達成協議，約定舊永紐公司之所有股東均不得於台灣販售進口非紐西蘭國家乳品局（即NewZealand Dairy Board (NZDB)，由紐西蘭95%以上之酪農、牧場及乳品公司合作經營）之產品，嗣後該外資股東提議另於境外成立新永紐公司以達節稅目的時，仍繼續要求所有投資股東不得從事販賣乳品等其他同質性之業務活動。故被告與原告及其他家族成員為確保家族事業版圖之穩定拓展，乃決定成立兄弟公司，由兄弟投資公司百分之百投資兄弟公司，再由兄弟公司投資入股為新永紐公司49%之股東，如此兄弟投資公司因並非新永紐公司之直接股東，不受到同質性業務活動之限制，即可進行其他多元化之投資計畫。原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○因同意上揭方式，而於94 年11月7日匯款至澳紐銀行臺北分行第00000000000號帳戶，連同被告等其他股東共計投資股款新加坡幣68萬6000元入股成立兄弟投資公司，兄弟投資公司隨即於當日將全數股款加坡幣68萬6000元轉匯至兄弟公司之帳戶，隨後再由兄弟公司帳戶將股款新加坡幣68萬6000元轉匯入新永紐公司，並由兄弟公司登記為新永紐公司49％股權之股東，觀諸上述資金匯入之經過，原告4人投資兄弟投資公司之所有股本，最後均原封不動匯入成為新永紐公司之股份，原告亦因此成為兄弟投資公司之直接股東及新永紐公司之間接股東，即可依其投資股份比例獲分配應得之盈餘，實未因此受有任何損害，故原告指摘被告等人藉由成立兄弟公司詐騙其投資資金，應係誤會；渠等主張被告有詐騙其投資資金或違反委任義務等情事，更屬無稽，委無可採。再者，我國公司法上對於公司發起之法律行為，除一人公司之外，認定屬於設立人之「共同行為」，亦即在設立公司之同一目的之下，有二人以上意思表示合致之行為，使各人均發生有共通內容之團體法上權利義務；按件係兩造合意消滅家族上一代共同經營之貿易公司，另合資成立兄弟投資公司及新永紐公司，以利家族下一代入股後成為公司經營者，是以新永紐公司之發起設立，同屬兩造合意使一社團法人成立之「共同行為」，原告等人均為公司發起人，並參與公司設立之籌畫及合資，實無原告委任被告投資新永紐公司之契約行為可言，原告雖主張兩造間存在一委任契約，由被告等人受原告委任處理「以兄弟投資公司名義投資取得新永紐公司49%之股權」等事宜，惟原告既無法提出具體文件，針對該委任契約之締約時點、委任內容、委任人及受任人之具體權利義務等重要事項，詳為舉證以實其說，渠等泛稱被告違反該委任契約，並請求被告履行契約義務云云，即不可採。末查，95年7月期間，原告及其父親林正常對於是否以兄弟投資公司資金投資遠東倉儲股份有限公司，與被告等人意見紛歧，林正常隨後向被告表示既然理念不一，林正常家族部分願自兄弟投資公司退股，林正常隨即代表原告等人於95年9月7日與被告丁○○簽署95年9月7日共同聲明書及股份轉讓書，同意將渠等6人間接持有之新永紐公司股權合計27%（即林正常7%、原告戊○○3%、原告己○○3%、原告庚○○3%、原告乙○○4%、訴外人林貴美《下稱林貴美》7%）出售予被告丁○○，被告丁○○則需支付渠等6人94年11月提供之投資股本共754萬4124元，及95年1月至7月間之股利共2374萬9945元，合計3129萬4069元，因被告丁○○一時無法籌3000餘萬元之現款，林正常乃同意被告丁○○將聲明書第1點所列之不動產持份重新調整分配，以買賣不動產所得款項，作為向林正常等6人購買新永紐公司股權之價款；如買賣後仍有不足，尚應補足餘額，因簽署共同聲明書時林貴美並不在場，林正常遂以電話聯絡取得林貴美之授權後，代為簽署聲明書，由林正常已於95年9月間代理林貴美及原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○等人出售持股予被告丁○○，其等自斯時起均非兄弟投資公司之股東，兄弟投資公司之股東僅餘被告丁○○、丙○○、甲○○及訴外人林雅玲（下稱林雅玲）等4人，該4名股東乃於95年11月間同意解散兄弟投資公司，後於95年12月26日辦理解散清算完結，另被告丁○○雖因相關不動產之所有權狀遭林正常扣留而無法處分，經向他人借貸後，已於97年8月1日將上揭3129萬4069元之款項全數匯入林正常之銀行帳戶，是認縱事後被告等兄弟投資公司股東決議解散該公司，亦係因被告丁○○已向林正常購得其所代表27％之新永紐公司股權，尚不得據此推論被告等人有擅自以兄弟公司名義持有新永紐公司49％股權，侵吞原告等人投資股本及應分得盈餘之不法意圖，又原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○等人透過投資兄弟投資公司間接持有新永紐公司之股權暨應分得股利既已由其父親林正常代表出售予被告丁○○，原告等人已不得以任何方式分享新永紐公司之盈餘，焉有可能再因此受有渠等所主張「新永紐公司自94年成立迄今應分配予兄弟投資公司，再由兄弟投資公司分配予原告之盈餘金額」之預期利益損害，本件被告並無詐騙原告投資兄弟投資公司，原告亦無法舉證證明兩造間有其所主張之委任關係存在，則原告所為上揭請求，顯然無理由。
㈡為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告之父林正常與原告戊○○、被告丁○○、丙○○，原為永光興公司、立基公司股東，永光興公司、立基公司復為舊永紐公司股東，舊永紐公司於94年11月1日召開董事會，決議與新永紐公司合併，並以舊永紐公司為消滅公司，嗣舊永紐公司於95年2月解散清算完結，並於95年9月間將結算之分配款退予各股東，林正常及被告丁○○於94年8月8日在模里西斯成立兄弟投資公司，原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○均為該公司股東，兄弟投資公司股數共計49萬9999股，原告戊○○、己○○、庚○○投資股數均為3萬0500股，各佔兄弟投資公司股權6.1％，原告乙○○投資股數則為4萬1000股，佔兄弟投資公司股權8.2％，原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○於94年11月7日分別匯款83萬8236元、83萬8236元、83萬8236元、111萬7648元至澳紐銀行臺北分行第00000000000號帳戶，新永紐公司於94年11月11日在臺灣經核准認許，並辦理分公司登記，其股東為新加坡商奶品集團（東南亞）私人有限公司持有股權51﹪、兄弟公司持有股權49，林正常於95年9月7日與被告丁○○簽署95年9月7日共同聲明書及股份轉讓書，約定林正常、林貴美將所代表持有之新永紐公司股權27％售予被告丁○○，丁○○應給付林正常、林貴美所代表股份754萬4124元及95年1至7月份之股利2374萬9945元，共計計3129萬4069元，被告丁○○後於97年8月1日匯款3129萬4069元予林正常，另兄弟投資公司已於95年11月20日召開股東會決議解散，並於同年12月26日解散清算完結，又原告前針對本件投資衍生糾紛在臺灣臺北地方法院檢察署對被告提出詐欺之刑事告訴，經該署檢察官偵查後，以98年度偵字第18535號為不起訴處分後，原告不服提出再議，業經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查等情，有立基公司股東名簿（見97年度北調字第687號卷第8頁）、光永興公司股東名簿（見97年度北調字第687號卷第9頁）、被告甲○○命職員方慧雯寄發電子郵件（見97年度北調字第687號卷第17、18頁）、新加坡商永紐股份有限公司臺灣分公司股本投入明細表（見97年度北調字第687號卷第19頁）、匯款回條（見97年度北調字第687號卷第20至23頁）、舊永紐公司股東臨時會議事錄（見97年度北調字第687號卷第24頁）、公司基本資料查詢（見97年度北調字第687號卷第25、26頁）、舊永紐公司解散、清算資料（見97年度北調字第687號卷第27頁）、兄弟投資公司登記暨股權證明（見97年度北調字第687號卷第28至32頁）、95年9月7日共同聲明書（見97年度審重訴字第547號卷第56頁）、股份轉讓書（見97年度審重訴字第547號卷第59頁）、玉山銀行匯款回條（見97年度審重訴字第547號卷第60頁）、兄弟投資公司股東會決議紀錄及董事長意向書（見97年度審重訴字第547號卷第86、
87 頁）、兄弟投資公司解散申請書、刊登報紙及政府公報（見97年度審重訴字第547號卷第88至95頁）、舊永紐公司退還股款之匯款明細（見97年度審重訴字第547號卷第115至
124 頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第18535 號不起訴處分書（見97年度審重訴字第547號卷第137至141 頁）、及臺灣高等法院檢察署通知書（見97年度審重訴字第547號卷第152頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、關於先位訴之聲明部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例參照）。是應由主張權利者，先負舉證之責，若不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回。而「就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。」，有最高法院70年台上2550號判決可參。本件原告主張被告共同向其謊稱將於境外投資設立兄弟投資公司，再以兄弟投資公司入股新永紐公司49％之股權，致使原告陷於錯誤，分別匯款入股兄弟投資公司，詎被告嗣後竟未依約將兄弟投資公司登記為新永紐公司持股49％之股東，顯係共同詐欺背信侵害原告財產權益，爰依侵權行為法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任，為被告所否認，並以上詞抗辯，從而依上揭說明，自應由原告就被告共同以詐騙背信之不法方式，侵害其財產權之事實，負舉證責任，合先敘明。
㈡本件原告主張受到被告等共同詐騙，無非係以原告等人係因
被告承諾將直接登記兄弟投資公司為持有新永紐公司49 ％股權之股東，始同意投資入股兄弟投資公司，詎被告等人嗣後並未依約辦理為其主要論據（見本院卷第28頁反面），並提出被告甲○○命職員方慧雯寄發電子郵件（見97年度北調字第687號卷第17、18頁）、新加坡商永紐股份有限公司臺灣分公司股本投入明細表（見97年度北調字第687號卷第19頁）、匯款回條（見97年度北調字第687號卷第20至23頁）、兄弟投資公司登記暨股權證明（見97年度北調字第687號卷第28至32頁）等資料為憑；然觀諸上揭電子郵件之記載內容可知（見97年度北調字第687號卷第17、18頁），該封電子郵件僅係通知原告等有意入股投資兄弟投資公司之股東，應於94年11月7日以前將投資股款匯入澳紐銀行臺北分行第00000000000號帳戶，俾使澳紐銀行於當日匯入兄弟投資公司在新加坡所開設銀行帳號，又卷附新加坡商永紐股份有限公司臺灣分公司股本投入明細表其上雖記載原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○投資新永紐公司持股比例各為3％、3％、3％、4％（見97年度北調字第687號卷第19頁），惟上揭入股明細表亦無明確記載「兄弟投資公司將直接登記為新永紐公司持股49％之股東」，實難僅憑上開資料即認定原告有關兩造間有「直接登記兄弟投資公司為持有新永紐公司49％股權之股東」約定之主張，為可採信。
㈢再者，被告抗辯舊永紐公司解散消滅前，主要股東永光興公
司曾與另一持有51%多數股份之外資股東達成協議，約定舊永紐公司之所有股東均不得於台灣販售進口非紐西蘭國家乳品局之產品，嗣後該外資股東提議另於境外成立新永紐公司以達節稅目的時，仍繼續要求所有投資股東不得從事販賣乳品等其他同質性之業務活動，被告與原告及其他家族成員為確保家族事業版圖之穩定拓展，乃決定成立兄弟公司，由兄弟投資公司百分之百投資兄弟公司，再由兄弟公司投資入股為新永紐公司49%之股東，如此兄弟投資公司因並非新永紐公司之直接股東，不受到同質性業務活動之限制，即可進行其他多元化之投資計畫，原告係同意以上揭方式間接投資入股新永紐公司因而同意匯款入股兄弟投資公司，兄弟投資公司於收到全部匯入股款新加坡幣68萬6000元後，隨即於當日將全數股款加坡幣68萬6000元轉匯至兄弟公司之帳戶，隨後再由兄弟公司帳戶將股款新加坡幣68萬轉匯入新永紐公司，並將兄弟公司登記為新永紐公司49％股權之股東，是原告戊○○、己○○、庚○○投資兄弟投資公司股權6.1％，原告乙○○投資兄弟投資公司股權8.2％，透過兄弟投資公司持有兄弟公司100％股權、兄弟公司持有新永紐公司49％股權之方式，等同原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○各間接持有新永紐公司股權3％、3％、3％、4％等情，業據其提出投資協議書（見97年度審重訴字第547號卷第96 至98頁）、兄弟投資公司股權登記資料（見97年度北調字第687號卷第46頁）、兄弟投資公司匯款新加坡幣68萬6000元至兄弟公司帳戶（見97年度審重訴字第547號卷第99頁）等資料為憑；原告既無法提出確實證據證明證明被告於渠等投資入股兄弟投資公司之前，即已明確承諾將直接登記兄弟投資公司為新永紐公司持股49％之股東，且查原告等所匯入上揭投資股款，確已如數匯入兄弟公司帳戶，再如數轉匯至新永紐公司，並由兄弟公司登記為新永紐公司持股49％之股東，經依投資比例計算，等同原告戊○○、己○○、庚○○、乙○○間接投資新永紐公司持股比例為3％、3％、3％、4％，核與原告所主張入股兄弟投資公司係為間接持有新永紐公司股權3％、3 ％、3％、4％之投資目的並無相違背，實難認原告等人有何投資權益受損之情形；參以原告父親林正常曾於95年9月7日與被告丁○○簽署95年9月7日共同聲明書及股份轉讓書，約定林正常、林貴美將所代表持有之新永紐公司股權27％售予被告丁○○，丁○○應給付林正常、林貴美所代表股份754萬4124元及95年1至7月份之股利2374萬9945元，共計計3129萬4069元，被告丁○○後於97年8月1日匯款3129萬4069元予林正常，已如前述，姑不論林正常是否係經原告等人合法授權而代為出售渠等共計27％之新永紐公司股權，並與被告丁○○協議渠等於95年1至7月份應分配股利數額，然由此舉卻可證實，原告等人確實得以入股兄弟投資公司、再由兄弟投資公司百分之百持股之兄弟公司持有新永紐公司49％股權之方式，間接享有新永紐公司之各項股東權益，縱兄弟投資公司已於95年11月20日召開股東會決議解散，並於同年
12 月26日解散清算完結，亦係被告等人因認林正常已代表原告等人簽署股權轉讓書將持有兄弟投資公司全數出讓予被告丁○○，而由兄弟投資公司剩餘股東即被告丁○○、丙○○、甲○○及林雅玲等4人共同決議為之，要難以此即遽以推論被告等人係以「入股兄弟投資公司直接登記為新永紐公司持股49％股東」為幌，詐騙原告等人投資入股兄弟投資公司後，再擅自將兄弟投資公司為解散登記，侵吞原告所投資股款及應受分配盈餘。
㈣綜上，原告既無法舉證證明被告有以「直接登記兄弟投資公
司為新永紐公司持股49％股東」為幌，詐騙渠等投資入股兄弟投資公司，則其依侵權行為法律關係，請求被告給付先位訴之聲明所示，顯無理由，不能准許。
五、關於備位訴之聲明部分：㈠按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原
因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」，有最高法院43年台上字第377號判例可資參照。本件原告主張伊渠等與被告間委任契約關係，被告3人負有為原告4人處理以「兄弟投資公司」之名義投資「新永紐公司」占49％股權事宜之義務，被告迄今均未履行上揭義務，爰依債務不履行法律關係，請求被告丁○○、丙○○、甲○○應各給付原告戊○○、己○○、庚○○各92萬3077元並各給付原告乙○○123萬0769元等情，為被告所否認，並以上詞抗辯，是依上揭說明，自應由原告就兩造間有委任契約關係存在，且被告未依該委任契約之約定將兄弟投資公司直接登記為新永紐公司持股49％股東之事實負舉證責任，先予敘明。
㈡按我國公司法上對於公司發起之法律行為，除一人公司之外
，認定屬於設立人之「共同行為」，亦即在設立公司之同一目的之下，有二人以上意思表示合致之行為，使各人均發生有共通內容之團體法上權利義務，本件原告匯款入股兄弟投資公司，實屬兩造合意使一社團法人成立之「共同行為」，原告既與被告同為兄弟投資公司之發起股東，實難僅憑原告匯款入股之行為，即認定兩造間業已成立委任契約關係；再者，依據原告所提出被告甲○○命職員方慧雯寄發電子郵件（見97年度北調字第687號卷第17、18頁）、新加坡商永紐股份有限公司臺灣分公司股本投入明細表（見97年度北調字第687號卷第19頁）、匯款回條（見97年度北調字第687號卷第20至23頁）、兄弟投資公司登記暨股權證明（見97年度北調字第687號卷第28至32頁）等資料，並不足以證明兩造間有「直接登記兄弟投資公司為持有新永紐公司49％股權之股東」之約定，已如前述，則原告主張兩造間有上揭委任契約存在，爰依爰依債務不履行法律關係，請求請求被告給付備位訴之聲明所示，亦無理由，要難准許。
六、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付如先位訴之聲明所示，依委任契約債務不履行法律關係，請求被告給付如先位訴之聲明所示，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，兩造所提證據調查之聲請，因本件事證已臻明確，亦無調查之必要，均附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 康翠真