臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第66號原 告 乙○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 劉明鏡律師被 告 高萬鐘即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 張世興律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於中華民國98年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對祭祀公業高同記有派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠祭祀公業派下權因繼承而當然取得，此項繼承取得之派下權
，倘因祭祀公業管理人否認其派下權存在，致派下員之派下權在法律上地位受有侵害之危險及不安，自得以確認派下權存在之判決予以除去，而有即受確認判決之法律上利益。原告之父即訴外人高六龍為祭祀公業高同記（下稱系爭祭祀公業）之派下員，高六龍既已逝世，原告為其直系男系子孫，依繼承關係當然取得派下權，詎被告竟以「派下員死亡其繼承人以一人為限」為由，拒絕原告辦理派下員變動登記，否認原告派下權存在，原告即有受確認判決之法律上利益。
㈡高六龍生前即為系爭祭祀公業之派下員，嗣於89年5月26日
逝世，原告因繼承而取得系爭祭祀公業之派下權，經原告函請被告辦理派下員變更登記，被告竟以87年7月16日祭祀公業高同記管理及組織規約書（下稱87年規約、見本院卷第16頁）第4條「…但同時有數個直系血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承為限…」之規定，以原告未推舉1人代表繼承為由，拒絕原告之請求。然依祭祀公業清理要點第12條、第14條之規定，87年規約書應屬無效，蓋系爭祭祀公業經臺北縣景美鎮公所於52年5月31日以北縣景民證字第1007號公告確定之派下員名冊記載其派下員計有32人，且當時未訂有祭祀公業高同記組織章程及規約書，而系爭祭祀公業於66年11月6日所訂之章程（下稱66年章程、見本院卷第60頁至第62頁），其上僅有30人簽章同意，又參以系爭章程後所載之訴外人高宏濤、高文漢、高盛正、高銘建、高陳惠仙、高墀益、高墀賢等人，非系爭祭祀公業於52年陳報之派下員，是66年章程顯未經全體派下員32人之同意，自不生效力。又87年規約中第9條規定：「本公業規約書經派下員過半數同意並報請民政機關備案後施行，修改時亦同」，而系爭祭祀公業之派下員高銘來、高明都曾於本院88年重訴更字第7號（下稱另案更一審）事件審理時證稱：「都看過（87年規約書）了，這是經過派下員二分之一出席，二分之一以上同意通過的…」，再參以臺灣高等法院92年重上字第307號（下稱另案二審）判決及最高法院93年台上字第2374號裁定均認定系爭章程及規約書未經全體派下員同意，自不生效力，足證系爭規約屬自始、確定、當然、絕對不生效力，於本件應有爭點效之適用。
㈢依被告於97年1月22日所造報之派下員名冊，已從32人增加
為36人，其中訴外人高水塗、高文福、高銘泉與高文漢同為兄弟共同繼承父親之派下權，均列為派下員，而被告亦於另案二審審理中自承訴外人高正東、高樹德之全部繼承人均申報為派下員，又訴外人高村榮、高曜堂亦均共同繼承派下員高錦隆之派下權，足認被告所謂章程、規約有關派下員繼承限制之規定，所言不實。
㈣並聲明：確認原告對祭祀公業高同記有派下權存在。
二、被告答辯：㈠87年規約書第4條之規定，乃延續系爭祭祀公業以往之「祭
祀公業高同記派下權繼承慣例規定」（下稱系爭繼承慣例）第3條「派下員死亡，其繼承人以一人為限」之規定、51年12月20日祭祀公業高同記組織章程（下稱51年章程）第5條第4款及66年章程第5條第4款之規定而來，而高六龍自日治時期即為系爭祭祀公業之派下員，長達7、80年之久，對上開慣例及規約知之甚詳，且亦同意依前開慣例及規約處理祭祀公業事務，既高六龍同意前開慣例及規約，則原告繼受其一切權利義務，自應受前開慣例及規約之拘束。
㈡原告援引之另案更一審判決、另案二審判決、最高法院93年
度台上字第2374號裁定之確定判決效力僅存於該件訴訟之當事人間，而不及於他人，於本件訴訟無援用之餘地，且上開判決之法律適用因當事人之主張及舉證而為之，均屬個案情況，對本件訴訟無拘束力。被告嗣陸續發現系爭祭祀公業相關文件後，與上開訴訟之當事人溝通後，均否認上開判決結果，並依系爭祭祀公業之慣例及章程規約之規定，推舉高曜堂一人繼承派下員高錦隆之派下權。
㈢參以法務部編印之「臺灣民事習慣調查報告」、最高法院86
年度台上字第2287號判決意旨以及臺灣日治時期之大正八年控民字第495號、大正九年上民字第76號判決及大正九年上民字第704號判決，可知派下權既得基於派下本身之自由而限制、處分及讓與，僅其所讓與之對象，需限於同一公業內之派下員，以合乎祭祀公業之設立目的與本質，則高六龍基於派下原本身之自由意思而同意對其本身派下權之限制，於法並無不合，且無論前開慣例暨章程規約是否合法成立，該項承諾對高六龍有拘束力，是原告為訴外人高六龍之繼承人，繼受高六龍之一切權利義務，其前開慣例及章程當然對原告亦有拘束力。
㈣祭祀公業條例於97年7月1日施行後，系爭祭祀公業依該條例
第14條第3項規定，經三分之二派下員之書面同意，訂立97年8月22日祭祀公業高同記規約（下稱97年規約），該規約第4條第2項規定：「派下現員：本公業派下員名冊內目前存在派下員為派下現員；如已死亡或尚未列冊者，均非派下現員，應依第5條、第6條規定辦理繼承登記，產生派下現員」，第5條規定：「本公業派下員如有死亡時…但同時有數個直系血親卑親屬繼承人時，以推舉一人繼承為限，程序依第6條規定辦理」，及第6條第1項規定：「本公業基本派下員死亡，其繼承人有數人者，應由全體繼承人間推舉一人代表基本派下員房份，並以被推舉人（即代表人）名義辦理繼承登記，代表行使權利及受領利益」，該規約合法有效，自得拘束高六龍之繼承人（包括原告）。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號著有判例足參。本件原告主張其對系爭祭祀公業派下權存在，然為被告所否認，其法律上之地位有不安之狀態存在，並能以確認判決將之除去，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認派下權存在之訴，合先敘明。
四、兩造不爭執事項：㈠高六龍為系爭祭祀公業之派下員，於89年5月26日死亡。
㈡高六龍有四子，原告乙○○為三男，原告甲○○則為四男。
㈢訴外人高宏對本件被告曾提出請求確認派下權存在之訴，業
經另案更一審判決、另案二審判決、最高法院93年度台上字第2374號裁定確定，確認高宏對祭祀公業高同記有派下權存在。
五、得心證之理由：原告主張其父高六龍為系爭祭祀公業之派下員，高六龍既已逝世，其為直系男系子孫，依繼承關係當然取得派下權等情，為被告以「派下員死亡其繼承人以一人為限」為由，否認原告派下權存在，並以上開情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠被告抗辯原告應受系爭祭祀公業派下員死亡其繼承人以1人為限慣例之拘束，是否可採？㈡被告抗辯原告應受系爭祭祀公業派下員死亡其繼承人以1人為限規約之拘束，是否可採？茲析述如次：
㈠被告抗辯原告應受系爭祭祀公業派下員死亡其繼承人以1人
為限慣例之拘束，是否可採？按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第1條定有明文。又習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎，最高法院17年上字第613號判例意旨可資參照。本件被告固抗辯系爭祭祀公業派下員死亡其繼承人以一人為限慣例之拘束，縱認被告所述之慣例確實存在，核僅屬系爭祭祀公業內部之慣行，並曾因之涉訟，難認有以同質性社群多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎，而得以習慣法視之。則被告抗辯該等慣例得拘束原告，要非可採。
㈡被告抗辯原告應受系爭祭祀公業派下員死亡其繼承人以1人
為限規約之拘束，是否可採？⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。本件原告主張66年章程及87年規約業經另案更一審判決、另案二審判決、最高法院93年度台上字第2374號裁定認定無效，而於本件有爭點效之適用等語，惟上開判決之當事人為高宏及系爭祭祀公業，與本件之當事人未盡相同，依上揭說明，即難認上開判決之認定，對本件有爭點效之適用，原告上開主張，尚非可採。
⒉原告主張上開章程及規約應自始當然無效等語。經查：
⑴祭祀公業條例雖於96年12月12日公布，並於97年7月1日施行
，然其並無得溯及既往之規定，是原告上開主張是否可採，仍應依當時有效之法律及實務見解而為判斷。
⑵被告雖提出系爭繼承慣例之影本，原告否認其真正，本院審
酌其上並無製作日期，亦無全體派下原簽名蓋章同意之記載，洵難為被告有利之認定。
⑶按祭祀公業係某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，最高法院
39 年台上字第364號判例意旨可資參照。所謂派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，公業財產又屬於派下全體公同共有，凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已（最高法院72年台上字第3201號判決意旨參照）。又民法第828條第2項規定，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。祭祀公業之財產既屬於派下全體公同共有，其處分及其他之權利行使，自應得所有派下員全體之同意。而74年7月3日頒訂之祭祀公業土地清理要點（業於97年7月1日廢止）第14條規定「…又祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意」，無非宣示上開法條規定及判例、判決意旨而已，自不得因此謂於該要點頒訂前訂立有關公業財產處分及其他之權利行使之規約或章程，不須得全體派下員之同意。本件51年章程及66年章程規定「本公業派下權繼承慣例規定如左：…四、派下死亡其繼承人以一人為限…」，及87年規約規定「本公業派下員…。但同時有數個直系血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承為限」乃有關系爭公業財產權利之行使，自應得全體派下員同意始生效力。惟依51年章程所示，其僅經管理人高萬鍾、高錦隆及高淵源3人之簽章，故該章程之訂定顯未經全體派下員之同意。又系爭祭祀公業於52年5月31日向台北縣政府申請登記時，尚未訂立「祭祀公業高同記組織章程」及「祭祀公業高同記管理及組織規約書」，而其所陳報之派下全員名冊所載之派下員共有32人，有台北縣政府於91年5月29日北府民宗字第0910242812號函所檢送之「祭祀公業高同記」52年間申請登記之卷宗可稽（見另案更一審卷第460頁至第486頁），並有系爭公業52年3月11日派下全員證明申請書、派下全員名冊附於該卷內可查，66年章程經簽章同意者僅有30人（見本院卷第62頁反面），與前揭派下全員名冊所載之派下員32人已有不同，且該章程後所載之高宏濤、高文漢、高盛正、高銘建、高陳惠仙、高墀益、高墀賢等7人，亦非系爭祭祀公業於52年陳報派下員名冊中之派下員，另系爭公業派下員高銘來、高銘都於另案一審證稱：「（法官問證人二人：提示證九之祭祀公業規約是否見過？）都看過了，這是經過派下員二分之一出席，二分之一以上同意通過的．．．」等語（見另案更一審卷第321頁至第323頁），足見66年章程及87年規約亦均未經全體派下員之同意而訂定。是依上揭說明，該等章程及規約，均不生效力，自不能拘束原告，縱曾經原告被繼承人同意亦同。
⒊被告另抗辯：系爭祭祀公業依系爭祭祀公業條例第14條第3
項之規定訂立97年規約，亦規定系爭祭祀公業派下員死亡但同時有數個繼承人時，以推舉一人繼承為限，該規約合法有效，自得拘束原告等語。惟查高六龍為系爭祭祀公業之派下員，其於89年5月26日死亡，原告為高六龍之繼承人，如欲以規約限制原告繼承高六龍之派下權，即應以當時合法存在之規約為之，尚不得以事後通過之規約，作為限制之依據。查祭祀公業條例係於97年7月1日施行，縱系爭祭祀公業依該條例第14條第3項規定，經三分之二派下員之書面同意，訂立97年規約，及該規約屬合法有效，但仍屬事後通過之規約，而不得作為限制原告繼承高六龍之派下權之依據。被告所辯，洵非可採。
⒋綜上，系爭祭祀公業51年章程、66年章程及87年規約並未經
全體派下員之同意而訂定，不生效力，自不能拘束原告。又97年規約雖屬合法有效，但為高六龍死亡後即原告繼承開始之後始通過之規約，亦不得作為限制原告繼承高六龍之派下權之依據。故被告抗辯原告應受系爭祭祀公業派下員死亡但同時有數個繼承人時，以推舉1人繼承為限的規約之拘束，洵不足採。
六、綜上所述，被告抗辯原告應受系爭祭祀公業派下員死亡但同時有數個繼承人時，以推舉一人繼承為限之慣例及規約之拘束，均不足採。而有關祭祀公業及其派下權，在祭祀公業條例施行前，我國民法並無規定，依民法第1條規定自應依習慣定之。而臺灣地區確有以男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為祭祀公業之繼承派下員之習慣，又依前揭最高法院判決意旨凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。本件被告對於原告繼承人高六龍生前為系爭祭祀公業派下員之事實既不爭執，依上揭說明，原告主張其對系爭祭祀公業有派下權，自屬可採。從而，原告請求確認其對系爭祭祀公業有派下權存在，為有理由，應予准許。
七、本件被告訴訟代理人於審理中重複強調法安定性之問題，即系爭祭祀公業長久以來即依照派下員死亡但同時有數個繼承人時，以推舉一人繼承為限之慣例而運作，本院如為原告勝訴判決，對過去遵從該慣例而拋棄繼承權之人情何以堪，對系爭祭祀公業未來之運作亦增添變數。然可否以法安定性為藉口，而抹殺個人身分或財產上之權利，殊值深思。況系爭祭祀公業以規約之方式，限制數個繼承人推舉1人為繼承，其他繼承人則須宣示拋棄繼承，推舉的過程可能引發的爭執或造成兄弟鬩牆，亦可能付出相當的協商成本甚至須動用司法資源，其獲得或換取的利益為何？是否僅為使派下員之組成單純化或方便系爭祭祀公業之管理？該等目的是否足以正當化強迫他人拋棄繼承之作法，在在均值再慮。倘僅為管理上之方便，系爭祭祀公業非不得僅限制數個繼承人僅由一人代表行使派下權，而非以限制1人繼承之方式為之。至未來運作方面，祭祀公業條例第11條及第12條設有公告、異議及申復等方式，已足作為系爭祭祀公業更正派下員名冊之依據，均附此敘明。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經逐一審酌後，本院認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 8 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 余明賢法 官 賴武志以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 28 日
書記官 施若娟