臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第96號原 告即反訴被告 紀宏政訴訟代理人 羅惠民律師被 告即反訴原告 張鏸文訴訟代理人 許進德律師
許峻鳴律師複代理人 劉金玫律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾肆萬貳仟陸佰捌拾元，及自民國九十三年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分於原告以新台幣伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新台幣壹拾肆萬貳仟陸佰捌拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面查原告於民國97年10月16日提起本訴，依民法第767條中段規
定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在並請求塗銷抵押權；被告於97年12月1日提起反訴，請求原告依離婚協議書給付生活費用及清償被告代付之銀行貸款。原告雖主張兩訴之訴訟標的不同，攻擊防禦方法亦不相牽連等語。然本件被告係主張其所請求之2筆債權均屬系爭抵押權擔保之範圍，故本件確有受抵押權擔保之債權存在，抵押權不應塗銷等語。查被告之主張為本訴之先決問題，則反訴與本訴自屬有相牽連，且反訴與本訴得行同種之訴訟程序，應認被告得提起反訴，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部份：原告方面：
㈠原告起訴主張：兩造原為夫妻，於婚姻關係存續中，原告將
家人居住之臺北市○○路○段○○號10樓房屋及其基地持分設定最高限額抵押權新台幣（以下未記載幣別者，均為新台幣）1,200萬元（下稱系爭抵押權）予被告，然雙方實際並無債權債務關係，系爭抵押權未擔保任何債權。兩造於91年5月17日離婚，被告卻未將系爭抵押權塗銷，因系爭抵押權之存在減損原告所有權之價值，對原告所有權有妨害，依民法第767條中段規定，原告自得請求除去之。
㈡對被告抗辯所為之陳述：依民法第881條之1第1、2項之規定
，最高限額抵押權之設定，必須雙方約定有一定法律關係、一定範圍之債權而受擔保，並非最高限額抵押權設定後所發生之一切債權，不論種類、範圍，均受最高限額抵押權擔保之。系爭抵押權設定時，兩造並未約定一定之法律關係，登記簿未記載擔保債權種類，設定契約書亦無記載，則系爭抵押權顯係無約定一定範圍之不特定債權可供擔保，應屬無效。且原告設定系爭抵押權當時，被告並不知悉系爭抵押權之存在，原告亦未將他項權利證明書交付被告持有，顯見系爭抵押權並無擔保任何債權。再者，雙方當時既未離婚，不可能設定抵押權以擔保離婚協議書條件之履行。又抵押權所擔保者為債權，被告主張之扶養費、贍養費、子女教育費等為身分權所生之請求權，並非債權，不得以抵押權擔保之。
㈢聲明：
⒈確認被告於臺北市○○區○○段3小段665地號土地（應有部
分萬分之59）、同段645地號土地（應有部分萬分之100），及其上臺北市○○區○○段3小段3551建號建物（門牌號碼臺北市○○路○段○○號10樓）、同段3696建號建物（門牌號碼臺北市○○路○段○○巷○號、55號等房屋地下2層，應有部分萬分之156）（下稱系爭房地）所設定登記字號為大安字第60730號，擔保債權額為1,200萬元之本金最高限額抵押權即系爭抵押權，其所擔保之債權不存在。
⒉被告應將系爭房地上所設定之系爭抵押權登記塗銷。
被告抗辯：
㈠原告設定系爭抵押權予被告，係為擔保其於婚姻關係存續中
及解消後對被告所負之債務，包含離婚時應給付予被告之扶養費、贍養費、子女教育費等相關費用在內，系爭抵押權並非無擔保任何債權。扶養費、贍養費、子女教育費雖係因身分關係而生，惟其性質與一般債權請求權無異，請求之標的為金錢，自得以抵押權擔保之。又最高限額抵押權所擔保之債權除訂約時已發生者外，尚包含抵押權存續期間，將來所發生之債權，而依離婚協議書所載，原告對被告負有債務，自包含於系爭抵押權之擔保範圍內。
㈡原告於92、93年間陸續匯款至被告帳戶給付子女教養費用，
其每月花費明細略為：⒈水電、瓦斯、電話、網路費每月1萬元。⒉大樓管理費每月約4千元。⒊每日三餐每月約4萬元。⒋每月請佣人之清潔費，每月約2萬元。⒌子女上課往返之交通費，每月約8千元。⒍因子女就讀台北美國學校，且同學間因家境多為小康，故彼此間的社交活動亦較頻繁，每月之活動及治裝費即約1萬5千元。⒎子女補習、上小提琴、籃球課程才藝的補習費，每月約2萬4千元。以上總計每月即約略需12萬元上下。
㈢聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部份：反訴原告方面：
㈠反訴原告主張：兩造於離婚協議書（下稱系爭協議書）第3
條有約定：「乙方（指被告即反訴原告）名下所有位於加拿大之不動產（住址：＃214 318 Bayview Ave.North YorkM2k.2Y2. Ont. Canada），歸乙方所有，甲方（指原告即反訴被告）不得藉詞請求。又上開不動產截至91年3月30日止之銀行貸款加拿大幣5萬元整，由甲方於93年3月30日前清償完畢。本協議書簽訂日起滿4年後，6年內乙方確有生活需要時，甲方同意再給付乙方加拿大幣5萬元整。」，然反訴被告未依約於93年3月30日前清償貸款加拿大幣（下稱加幣）5萬元，而由反訴原告先代為清償，嗣後反訴被告雖給付反訴原告70萬元，然餘額迄今仍未返還，故反訴被告尚應給付反訴原告646,800元（計算式：加幣5萬元×反訴起訴日加幣匯率26.936－70萬元；如依反訴原告於95年8月1日將70萬元匯予反訴被告之加幣匯率29.0091計算：加幣5萬元－（70萬元÷29.0091），欠款餘額為750453.8元，反訴原告僅請求646,800元）；另反訴原告目前無工作收入，又有維持生活之需要，依上開協議第3條後段之約定，反訴被告應給付反訴原告生活費用加幣5萬元。
㈡對反訴被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭協議書關於生活費用之請求期間，應指簽訂日起滿4年
後之6年內，即簽訂協議書後之第5年起至第10年止，共6年之期間得請求，則反訴原告於97年9月間請求反訴被告依協議書給付，無逾協議書約定之期間。
⒉反訴原告所有之股票及股份，價值不高且交易困難，另全買
股份有限公司之投資已不在反訴原告名下。至於加拿大不動產目前閒置且無人承租，反訴原告尚需支出稅金及維修費用。另反訴原告名下所有之台北市○○區○○○路○○巷○弄○號3樓房屋及其坐落土地、台北市○○區○○○路○段○○號5樓之8房屋、車位及其坐落土地，均係向私人及銀行貸款所購得，其中位於復興南路之房地係因雙方發生糾紛後，反訴原告無法於反訴被告所有之系爭臺北市○○路○段○○號10樓房屋繼續居住，為就近照顧次子紀佑融而購買，上開二處台北市房地目前各有5,682,482元及5,486,239元之貸款尚未繳清。從而，反訴原告無收入，卻需支付加拿大房屋稅金及維修費用，並負擔台北市二處房地之貸款，生活實有困難。又系爭協議書第6條約定放棄請求之範圍，應不包含系爭協議書第3條所謂生活上需要之請求，此生活上之需要應從寬解釋為維持日常生活開銷而有金錢上之需求，接近贍養費之性質，不需至不能維持生活之程度。
⒊反訴被告長年於大陸經商，雙方離婚後雖約定子女由其監護
，然實際由反訴原告照顧。反訴被告於92、93年間，甚至至97年7月為止均持續匯款予反訴原告，每月約12萬元上下，顯係依系爭協議書第7條之約定，給付子女教養生活費用。又匯款明細中有70 萬元、35萬元、50萬元之大額款項，70萬元部份雖不否認係反訴被告償還加拿大房屋貸款之加拿大幣5萬元，然35萬元部份係支出子女前往加拿大居住2個月之費用，50萬元其中之6萬元係支付子女就讀美國學校之訂金，其餘費用用於暑假期間反訴原告帶子女出國旅遊居住之各項費用，非為清償加拿大房屋貸款。
㈢聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告646,800元，及自93年3月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉反訴被告應給付反訴原告加拿大幣5萬元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
反訴被告抗辯：
㈠系爭協議書第3條後段係約定：「本協議書簽訂日起滿4年後
，6年內乙方確有生活需要時……」，而該協議於91年5月17日簽訂，反訴原告得請求生活費用之期間應為簽約4年後6年內，即自95年5月17日至97年5月17日止始得為請求。反訴原告於97年11月28日提出生活費用給付，已逾契約約定之期間，反訴被告得拒絕給付。
㈡反訴原告於系爭協議書第6條已放棄請求贍養費，故系爭協
議書第3條所謂生活費用，應指有不能生活之情形，始得請求生活費用。反訴原告名下擁有台北市多處不動產、加拿大不動產，另有多筆投資及股份等，其資產高達5千萬元以上，並無向反訴被告請求生活費用之必要。況雙方離婚後，反訴被告除匯款外另有以現金交付予反訴原告，總金額超過600萬元，反訴原告一再向反訴被告請求給付金錢，實不可取。
㈢縱認反訴被告應給付反訴原告生活費用，然反訴被告於92、
93年間曾多次以公司名義匯款予反訴原告，其中更有三筆大額匯款，即93年5月4日匯付50萬元、95年8月1日匯付70萬元、96年5月28日匯付35萬元，上開金額超過加幣5萬元，反訴被告不需再為給付。且依系爭協議書可知，子女既由反訴被告監護，反訴被告何須匯款予反訴原告，再由反訴原告支付子女教養及生活費？再者，如認上開匯款係為支付子女之教養生活費，然子女出國費用雖應由雙方共同負擔，惟依系爭協議並非反訴被告所應負擔之教養生活費範圍，則反訴被告所匯付之金額支出子女之教養生活費後應有賸餘，反訴被告主張以剩餘之金額為抵銷。
㈣並聲明：反訴原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：（見99年3月8日之言詞辯論筆錄及被告99
年2月26日之民事爭點整理狀）原告即反訴被告於86年2月26日將其所有坐落臺北市○○區○
○段3小段665地號土地（應有部分萬分之59）、同段645地號土地（應有部分萬分之100），及其上同段3551建號建物（門牌號碼臺北市○○路○段○○號10樓，權利範圍全部）、同段3696建號建物（門牌號碼臺北市○○路○段○○巷○號、55號等房屋地下2層，應有部分萬分之156），設定債權額為1,200萬元，存續期間自86年2月26日起至116年2月25日止之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告即反訴原告（見原證一）。
兩造於91年5月17日協議離婚並簽訂系爭協議書，系爭協議書
第3條約定：「乙方（被告即反訴原告）名下所有位於加拿大之不動產（住址：＃214 318 Bayview Ave.North York M2k.2Y2. Ont. Canada），歸乙方所有，甲方（原告即反訴被告）不得藉詞請求。又上開不動產截至91年3月30日止之銀行貸款加拿大幣5萬元整，由甲方於93年3月30日前清償完畢。本協議書簽訂日起滿4年後，6年內乙方確有生活需要時，甲方同意再給付乙方加拿大幣（下稱加幣）5萬元整。」、第7條約定：「甲乙雙方所生子女：紀舒瑋、紀佑融由甲方監護，並由甲方負擔所有教養費用……」（見被證一）。
原告即反訴被告於92、93年間以盛順企業股份有限公司名義，陸續匯款新台幣146萬元至被告帳戶內（見原證四）。
被告即反訴原告確實有收到如被證三存摺所示由盛順企業股份有限公司及原告所匯之款項。
原告即反訴被告於95年8月1日有依系爭協議書第3條約定，為
清償上開加拿大房屋貸款而匯款給付被告即反訴原告新台幣70萬元（見被證二）。
92年2月至93年1月間原告給付之款項，兩造同意均以加幣對新台幣匯率25元比1元為基準（見98年9月14日言詞辯論筆錄）。
被告即反訴原告向加拿大銀行清償其所有之加拿大不動產（住
址：＃214 318 Bayview Ave.North York M2k.2Y2. Canada）貸款之清償日為92年2月1日（見98年11月27日言詞辯論筆錄）。
被告所有財產如本院調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表所載。
兩造所生子女每月所需生活費用及教養費用金額為102,266元
，而兩造所生之子女於97年8月起即由原告即反訴被告自行照顧並負擔生活費用及教養費用（見99年8月27日及99年10月7日言詞辯論筆錄）。
被告帶小孩出國至加拿大或至日本居住或旅遊所花全部費用為85萬元（見99年10月7日言詞辯論筆錄）。
肆、兩造爭執事項：（見99年3月8日之言詞辯論筆錄及原告99年3月1日之民事爭點整理狀）系爭抵押權有無擔保之債權？若有，其所擔保之債權是否為兩
造離婚協議書上所約定之系爭加幣5萬元貸款清償債權及被告有生活需要時得請求之加幣5萬元債權？原告是否已給付被告加幣5萬元以清償加拿大房屋貸款？原告
主張以匯款方式給付予被告之款項，係為清償加拿大房屋貸款而給付，抑或為給付兩造共同子女之教育費、生活費？被告是否有生活上之需要而得依兩造離婚協議書第3條請求原
告給付加幣5萬元？
伍、得心證之理由：按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權
人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年臺上字第1097號判例要旨參照）。又現行民法第881條之1第2項（於96年3月28日經總統公布，並自6個月後即96年9月28日施行）固增訂限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。然依新增民法物權編施行法第17條規定，民法第881條之1第2項就被擔保債權之資格予以限制之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。
查本件系爭抵押權之存續期間自86年2月26日起至116年2月25
日止（見兩造不爭執事項），而原告於存續期間內對被告負有142,680元之債務（詳如後述），則被告對於系爭抵押物即享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人即原告於抵押權存續期間屆滿前，享有請求塗銷系爭抵押權設定登記之權利。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無理由。
次查系爭協議書第3條約定：「乙方（被告即反訴原告）名下
所有位於加拿大之不動產（住址：＃214 318 Bayview Ave.North York M2k.2Y2. Ont. Canada），歸乙方所有，甲方（原告即反訴被告）不得藉詞請求。又上開不動產截至91年3月30日止之銀行貸款加拿大幣5萬元整，由甲方於93年3月30日前清償完畢。本協議書簽訂日起滿4年後，6年內乙方確有生活需要時，甲方同意再給付乙方加拿大幣5萬元整。」、第7條約定：「甲乙雙方所生子女：紀舒瑋、紀佑融由甲方監護，並由甲方負擔所有教養費用……」（見兩造不爭執事項）。另被告即反訴原告於92年2月1日向加拿大銀行清償其所有之加拿大不動產之貸款（見兩造不爭執事項）。依系爭離婚協議書第3條約定，被告應於93年3月30日前清償銀行貸款加幣5萬元完畢，而該日加拿大幣對新台幣之匯率為25.3536元比1元（見卷第108頁），故原告應於93年3月30日前給付1,267,680元。
再查原告即反訴被告於92、93年間以盛順企業股份有限公司名
義，陸續匯款146萬元至被告帳戶內。而被告即反訴原告確實有收到如被證三存摺所示由盛順企業股份有限公司及原告所匯之款項（見兩造不爭執事項）。惟被告抗辯因原告長期在大陸地區經商而將子女交由被告照顧，故原告自92、93年至97年7月為止均有按月匯款約12萬元至被告帳戶之事實等情，為原告所不爭執，應堪採信。而兩造同意兩造所生子女每月所需生活費用及教養費用金額為102,266元（見兩造不爭執事項）。故應認原告以盛順企業股份有限公司名義或本人名義匯給被告除了下述三筆較大金額之匯款外之其餘小筆匯款均為支付子女之教養費用。
又原告主張其於93年5月4日匯給被告一筆50萬元，95年8月1日
匯給被告一筆70萬元，96年5月28日匯給被告一筆35萬元（見卷136頁反面、143頁反面及146頁反面）係用以清償銀行貸款加幣5萬元等情，被告對於收受原告上開三筆匯款並不爭執，惟抗辯其中95年8月1日匯給被告之一筆70萬元係清償銀行貸款外，其他35萬元、50萬元並非是償還貸款。其中30萬元是原告資助子女遷往加拿大居住兩個月的費用。另外50萬元中之6萬元係支付子女就讀美國學校之訂金，其餘費用用於暑假期間反訴原告帶子女出國旅遊居住之各項費用，非為清償加拿大房屋貸款等語。對於被告帶小孩出國至加拿大或至日本居住或旅遊所花全部費用為85萬元，原告並不爭執（見兩造不爭執事項），惟原告主張該85萬元雖應該由雙方共同負擔，但不屬於子女生活費用及教養費用。查兩造既同意兩造所生子女每月所需生活費用及教養費用金額為102,266元（見兩造不爭執事項），而原告自92、93年至97年7月為止，均有按月匯款約12萬元至被告帳戶之事實，已如上述。故應認為被告帶小孩出國至加拿大，或支付子女就讀美國學校之訂金，或至日本居住或旅遊所花全部費用85萬元並非子女教養費用。惟原告既認為該85萬元應該由雙方共同負擔，則原告僅能以其中二分之一即425,000元用以清償銀行貸款加幣5萬元。從而，原告對被告尚有142,680元（計算式：50,00025.3536─700,000─425,000＝142,680）之債務未清償。
另查系爭離婚協議書第3條後段之文字為：「……本協議書簽
訂日起滿4年後，6年內乙方確有生活需要時，甲方同意再給付乙方加拿大幣5萬元整。」，反訴被告雖辯稱反訴原告應於簽訂日起4年後6年內之期間請求，換言之，反訴原告至遲應於97年5月17日前請求，然反訴原告遲至同年11月28日始提出請求，已逾契約約定之期間云云。惟觀諸上開協議書之文字，於「四年後」、「六年內」當中有一逗號存在，顯然係指四年後之6年期間，否則逕寫成應於簽訂日起4年後6年內之期間請求，何必於「四年後」、「六年內」當中加一逗號。反訴原告雖在得請求的期間內提出請求，惟既係由其主張權利，自應由其負舉證之責（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。而所謂「確有生活需要時」，非僅空口陳述其有生活需要，反訴被告即應給付之。查反訴原告其財產總額共計12,263,099元，其97年度之所得共計1,094,303元，有本院調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽，雖反訴原告提出被證8：國泰世華銀行放款結餘額證明書二份（見卷第157-158頁），證明其所擁有之二處房地目前均尚有5,682,482元及5,486,239元之貸款未付。惟一般人僅需擁有一處房地供自住使用，何需購買二處房地讓自己陷入困境。且反訴原告除擁有台北市士林區及台北市大安區二處房地外，尚擁有加拿大房地，且貸款已還清（見兩造不爭執事項），足證反訴原告並非確有生活需要。
從而，反訴原告訴請反訴被告給付加幣5萬元，並無理由。
陸、綜上所述，系爭抵押權尚有擔保債權即系爭協議書上所約定之貸款142,680元未給付，從而原告依民法第767條中段規定，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無理由，應予駁回。而原告即反訴被告既尚有約定之貸款142,680元未給付，則反訴原告依系爭協議書訴請反訴被告給付142,680元及自應給付日93年3月30日之翌日即93年3月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無理由，應予駁回。又反訴原告並未能舉證證明其確有生活需要，則其依系爭協議書訴請反訴被告給付加幣5萬元及其法定遲延利息，即有未合，應予駁回。
柒、反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及反訴被告陳明願供擔保以免假執行，經核反訴原告勝訴部分，都合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即缺乏宣告之依據，應予駁回。
捌、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
玖、結論：本件本訴原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
民事第一庭 法 官 陳文正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
書記官 詹雪娥