臺灣臺北地方法院民事判決 98年度金字第2號原 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 葉銘功律師
鍾凱勳律師被 告 丁○○
晶鼎股份有限公司（原名金鼎期貨經紀股份有限公司）法定代理人 戊○○
丙○○訴訟代理人 孔繁琦律師
潘玥竹律師顏維助律師複 代理人 楊凱吉律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告晶鼎股份有限公司、丁○○應連帶給付原告乙○○新臺幣貳仟零壹拾壹萬柒仟零陸拾肆元，及均自民國九十六年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告晶鼎股份有限公司、丁○○應連帶給付原告甲○○新臺幣貳仟貳佰萬元，及均自民國九十六年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告晶鼎股份有限公司、丁○○連帶負擔。
本判決第一項於原告乙○○以新臺幣陸佰柒拾萬元為被告晶鼎股份有限公司、丁○○供擔保後，得假執行。但被告晶鼎股份有限公司如以新臺幣貳仟零壹拾貳萬元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告甲○○以新臺幣柒佰叁拾肆萬元為被告晶鼎股份有限公司、丁○○供擔保後，得假執行。但被告晶鼎股份有限公司如以新臺幣貳仟貳佰萬元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告晶鼎股份有限公司（原名金鼎期貨經紀股份有限公司，下稱晶鼎公司）法定代理人原為賴弘裕，嗣於訴訟繫屬後，經晶鼎公司於民國97年9月18日股東臨時會特別決議解散，並決議選任戊○○、丙○○為清算人，變更後之清算人戊○○、丙○○於97年11月28日提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷第87頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明：被告應連帶給付原告乙○○新臺幣（下同）20,117,064元，原告甲○○22,000,000元，及均自94年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣將利息起算日變更為自起訴狀繕本送達翌日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
三、被告丁○○經通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告晶鼎公司係經營期貨經紀業務，依法其業務員不得代客
操作、向客戶保證獲利、分享利益，及利用他人帳戶從事期貨交易，被告丁○○自88年9月1日起至被告晶鼎公司擔任營業員，於94年7月31日離職。被告丁○○未實際為原告開立期貨交易帳戶，卻借用其不知情友人溫文卿所開立之0000000號期貨交易帳戶，向原告佯稱為投資戶期貨交易入金之帳戶，致使原告乙○○誤以為該帳戶是自己之帳戶，於92年1月15日匯款800萬元至溫文卿帳戶內，嗣因溫文卿帳戶遭凍結，被告丁○○乃以衝業績為由，央請不知情知友人黃志農開立期貨帳戶0000000號供其使用，於92年9月間被告丁○○要求原告乙○○之配偶原告甲○○至晶鼎公司開立期貨交易帳戶，並偽稱前開黃志農帳戶為原告甲○○之期貨交易帳戶，原告甲○○陷於錯誤乃匯入款項至前述黃志農帳戶。期間被告丁○○並偽造買賣報告書之方式，製造獲利之假象，使原告持續加碼入金至前開帳戶。詎被告丁○○將原告所匯之款項挪為他用，未為原告從事任何金融交易，致原告受有損害。被告丁○○及晶鼎公司因違反期貨交易法等案件，經本院95年度重訴字第138號刑事判決有罪，原告援引該刑事判決所認定之事實，作為原告主張之事實。
㈡原告因被告丁○○之行為受有損害：
⒈原告乙○○自92年1月15日起至94年5月5日止，共存匯款11
次至被告丁○○所指定之人頭帳戶，金額合計45,350,000元，又自93年3月19日起至94年10月20日止，共出金14次，其中93年3月19日2次出金，係以「金鼎期貨」名義匯入原告乙○○帳戶；自94年7月26日起至10月20日止共12次，係94年7月25日原告乙○○發現被告丁○○詐欺後，被告丁○○陸續以「乙○○」、「丁○○」名義匯入，或交付之支票存入原告乙○○帳戶所賠償之款項，合計為25,232,936元。合計原告乙○○前後入金45,350,000元，出金25,232,936元，受有其差額20,117,064元無法取回之損害。
⒉原告甲○○自92年9月24日起，至94年5月23日止，受詐欺共
存匯款8次至被告丁○○所指定之人頭帳戶，金額合計22,000,000元，期間從未出金，受有損害22,000,000元。
㈢被告丁○○之行為與原告之損害間具有因果關係：
本件若無被告丁○○之詐欺，則原告不會陷於錯誤而交付金錢至其指定之人頭帳戶，具備條件關係；被告丁○○之詐欺行為使原告陷於錯誤而交付金錢，通常即發生侵害原告之精神自由權、純粹財產上利益，具備相當性；故被告丁○○之詐欺行為與原告之權利或利害受侵害有因果關係。依據侵權行為法之規範意旨，使該損害歸屬於被告丁○○負責賠償，並使負有選任、監督被告丁○○行使職務上行為之被告晶鼎公司，依據民法第188條第1項規定負僱用人之侵權行為連帶賠償責任，方符損害之分配歸屬。
㈣被告丁○○之詐欺行為與執行職務有關，被告晶鼎公司應負連帶賠償責任：
被告晶鼎公司總經理李敬明對被告丁○○有監督之責，竟縱容被告丁○○利用他人帳戶、名義供投資人從事期貨交易，其既疏於對從業人員監督，被告晶鼎公司之過失至明，被告丁○○係於受僱期間，以被告晶鼎公司業務員之身分，利用開戶之作業提供人頭帳戶假冒原告帳戶，寄發偽造之買賣報告書、月對帳單，亦即因執行職務或利用執行職務之機會以詐欺方法使原告交付財物，被告晶鼎公司自應負僱用人責任。被告丁○○之詐欺行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，亦符合濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，顯屬執行職務之行為。另被告晶鼎公司對被告丁○○起訴主張被告丁○○違背職務之行為，已造成其受有損害，並據此求償，本件若判決因被告丁○○之詐欺行為非職務行為，原告不得向被告晶鼎公司求償；而前揭判已認定被告丁○○之詐欺行為係違反職務行為，被告晶鼎公司卻得向被告丁○○求償。被告晶鼎公司一方面毋庸賠償原告，另一方面卻得向被告丁○○求償，其結果被告晶鼎公司將因為其受僱人被告丁○○之犯罪行為而得利，豈不荒謬？㈤被告依法不得主張與有過失：
本件被告丁○○詐欺原告4千2百餘萬元，被告丁○○係故意侵權行為，不得主張與有過失，倘適用過失相抵，被告將獲取差額之不當利益，結果將變相鼓勵詐欺他人財物之刑事犯罪行及民事侵權行為，豈是符民法第217條與有過失之公平正義與誠信原則，是本件應無適用民法第217條規定之餘地。又民法第217條係規定「得減輕賠償金額，或免除之」，而非應減輕或免除。
㈥爰依民法第184條第1項前段及後段、第188條第1項規定，聲
明：被告應連帶給付原告乙○○20,117,064元，原告甲○○22,000,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告晶鼎公司則以：
㈠刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不
受其拘束，民事法院如以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決。本件刑案判決業經被告晶鼎公司聲明不服提出上訴，刻正繫屬於臺灣高等法院，案號97年度上重訴第45號，尚未確定，故關於原告主張被告侵權行為損害賠償之事實，本件民事訴訟裁判不受刑事判決或刑事起訴書之拘束。
㈡原告就侵權行為事實，應負舉證責任：
被告丁○○固於本件刑案審理時固自承推出「富者恆富」操作方案、寄送假帳單等行為，惟該項自認對於其他共同訴訟人即被告晶鼎公司，並不生效力，則原告自應先就丁○○對伊構成侵權行為之事實詳加舉證，再就被告晶鼎公司亦應連帶負責之事實說明，方足認定。且原告應就被告丁○○究係以何虛偽開戶詐財之手段、入、出金間之差額何以為其損害額，以及該虛偽開戶詐欺手段與其所受入、出金間之差額損害之因果關係，詳為舉證、說明。然原告至今未舉證說明上開主張之事實，僅提出重大明顯瑕疵之開戶文件，原告所提出之開戶文件，欠缺交易人身分證影本、銀行存摺影本，況被告晶鼎公司章、公司代表人章及主管對開戶文件申請書暨信用調查表之核章，亦付之闕如，具有一般人可立即發見之重大明顯瑕疵存在，一般人稍加注意即可發現開戶手續未完備、自行製作之入出金明細，該明細表應係原告統計匯款單之金額而自行製作，尚難據此認原告受有如上金額之損害。㈢原告受有期貨交易入、出金差額之虧損，係直接肇因於原告
委由被告丁○○代客操作所致，與被告丁○○虛偽開戶行為並無相當因果關係存在：
原告既係為圖8%至10%之獲利至被告晶鼎公司開戶，並委由被告丁○○代為操作期貨交易，被告丁○○亦願代渠等操作；原告復多次依被告丁○○之指示匯款入金，原告乙○○期間亦兩次出金，在在顯示原告與被告丁○○間確實存有代客操作約定。原告於被告晶鼎公司開設帳戶，僅係便於被告丁○○代為操作期貨，縱使被告丁○○於原告開戶作業時，利用他人之帳號作為原告之帳號，然只要原告能因代客操作獲有利益，則渠等將仍願繼續委託被告丁○○代為操作期貨交易。換言之，被告丁○○利用他人帳戶而為原告虛偽開戶之行為，當無侵害原告之「意思決定自由」，而構成民法第184條第1項之侵權行為，被告晶鼎公司自無負擔民法第188條損害賠償責任之餘地。原告既委託被告丁○○代為操作期貨，而期貨投資本有風險，渠等所受入、出金差額之虧損，係直接致因於被告丁○○代客操作之行為，與虛偽開戶並無相當因果關係存在，則原告主張被告丁○○應負侵權行為損害賠償責任，自無所據，遑論被告晶鼎公司應依民法第188條規定負責。
㈣本件係被告丁○○之個人犯罪行為，與執行職務無關：
被告晶鼎公司之營業項目無代客操作期貨交易部分，依據期貨交易相關法令，被告丁○○是營業員，亦不得從事代客操作期貨交易或對期貨交易人作獲利之保證。因原告委託被告丁○○代客操作、約定獲利之一定協力行為致提高被告丁○○利用職務予以機會而進行犯罪之風險，應認是被告丁○○個人犯罪行為，與執行職務無關。本件若非係丁○○個人犯行為所致，何以被告晶鼎公司副總李明朗、協理羅一偉於得知此事時，立即表示此係丁○○與原告間之糾紛，又何以丁○○未敢在晶鼎公司內討論與原告間之糾紛，而避至公司外之藍園咖啡館，並表示錢已輸掉，願意以個人名義償還，復又何以原告願意接受丁○○開票償還損害，並於接受票據後未再向晶鼎公司求償，更何以94年7月25日事件後，原告已得知丁○○詐財乙事，未立即將入金之金額全部出金，而係自94年7月26日至10月20日分次出金提領，足見不僅被告晶鼎公司、丁○○均認此係丁○○與原告間之糾紛，而係丁○○個人詐欺取財之犯罪行為，與執行職務無涉外，原告亦認此係渠受丁○○詐財所致，與執行晶鼎公司之職務無關，故願接受丁○○之提議避至公司外之藍園咖啡館討論、接受丁○○個人名義之開票清償，嗣後並按出金程序出金提領，益見本件確屬丁○○個人犯罪行為，與執行職務無關，至臻灼明。另依原告提出之開戶文件，欠缺交易人身份證影本、銀行存摺影本，被告晶鼎公司章，公司代表人章及主管對開戶文件申請書暨信用調查表之核章，亦付之闕如，上開開戶文件，具有一般人可立即發見之重大明顯瑕疵，可知原告並未完成開戶程序，原告既未完成開戶，被告晶鼎公司自無保管原告買賣報告書之義務。又原告主張丁○○對伊以虛偽開戶詐財，致伊受有損害云云，與本件刑案認定丁○○所為對被告晶鼎公司構成背信罪，對投資人構成詐欺罪等情相符，足見本件原告所受損害係因丁○○個人犯罪行為所致，與執行職務無關，況同為本件投資人所提起之9件民事訴訟案件，均遭法院以投資人未能證明確有收受丁○○偽造之買賣報告書、丁○○所為係屬個人犯罪行為與執行職務無關等為由，駁回投資人之訴，並確定在案，益見本件原告所為聲明及主張，均非有理。
㈤本件原告縱有損害亦係自己行為所致，被告晶鼎公司得依民法第217條過失相抵之規定，免除賠償責任：
退萬步言，本件原告縱有損害亦係自己行為所致，原告為獲得超過正常投資管道之報酬，私下委託丁○○為投資之約定，為其私人間之期貨投資委託所衍生出之民事糾葛，此從原告未親至被告晶鼎公司開戶，而委託被告丁○○及訴外人俞兵心代為辦理，原告復未向被告晶鼎公司求證開戶程序是否完成，及逕聽從被告丁○○之建議入金得證。可知原告之行為對於損害之發生或擴大之間具有相當因果關係，縱受有損失，亦係因其本身之過失所導致，不應轉嫁被告晶鼎公司，被告晶鼎公司得依民法第217條過失相抵之規定，免除賠償責任。
㈥答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告丁○○於88年9月1日起至94年7月28日止任職被告晶鼎公司擔任營業員。
㈡本院95年度重訴字第138號刑事判決被告丁○○共同連續犯
期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑5年、共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑8月減為有期徒刑4月、連續犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，應執行有期徒刑5年6月，丁○○提起上訴。該刑事判決認定被告丁○○所犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪、同法第62條第2、3、5款、第116條之罪、刑法第342條第1項背信罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪（不實買賣報告書部分）、同法第339條第1項詐欺取財罪、有方法目的之牽連關係，應從一重論以期貨交易法第112條第5款之罪；及判決被告晶鼎公司因其業務員執行業務犯期貨交易法第116條第1款之非法受託從事期貨交易罪，科罰金190萬元，減為95萬元，有該刑事判決（下稱系爭刑事判決）在卷可稽（本院96年度重附民字第21號卷，下稱附民卷，第43至76頁）。
㈢被告晶鼎公司不服系爭刑事判決而提起上訴，現刻正繫屬於臺灣高等法院，案號97年度上重訴第45號，尚未確定。
四、按「按得於刑事訴訟程式附帶提起民事訴訟者，以被告犯罪行為之被害人，且其所受損害，係因被告被訴之犯罪行為而直接發生者為限，觀諸刑事訴訟法第487條第1項規定即明；而提起附帶民事訴訟之合法與否，則應依刑事訴訟予以判斷，不因其是否移送民事庭，而有所差異。若提起附帶民事訴訟不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭，應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。查本件相對人甲○○被訴違反期貨交易法第112條第5款未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業以及違反公司法第15條第3項、第1項公司負責人不得經營公司登記範圍以外之業務等規定部分，其所妨害者僅為商業行政之管理及社會交易之安全，其所侵害者非抗告人個人之法益。準此，抗告人非因相對人犯罪而受損害之人至明，應不得於相對人違反期貨交易法刑事訴訟程式中提起附帶民事訴訟，請求相對人為損害賠償。」，最高法院90年台抗字第670號雖著有裁判闡釋，惟查原告所提本件附帶民事訴訟係主張被告丁○○執行職務時詐欺取財及偽造私文書，造成原告之損害，構成民法第184條、第188條之侵權行為，與前揭最高法院裁判意旨所示情節不同。次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。查系爭刑事判決係認定被告丁○○犯詐欺取財罪、偽造私文書罪、違反期貨交易法等犯行有罪在案，有該判決書附卷可稽，原告既係主張因被告丁○○利用執行職務之際詐欺取財及偽造私文書等侵權行為而受有損失，原告自為被告丁○○犯詐欺取財罪、偽造私文書罪而受損害之人，被告晶鼎公司為依民法第188條負賠償責任之人，得提起附帶民事訴訟，因此，被告晶鼎公司抗辯原告對其提起本件刑事附帶民事訴訟為不合法，並非可採。
五、原告主張被告丁○○虛開帳戶及偽造買賣報告書之詐欺與偽造私文書之刑事上應罰行為，故意不法侵害原告之權利，致原告受有20,117,064元之損害，原告甲○○受有損害22,000,000元，對原告構成侵權行為之事實，業據原告提出其等之開戶文件（附民卷第7至14頁）、乙○○入出金明細及入金匯款憑證、甲○○入出金明細及入金匯款憑證（分別見附民卷第15至24頁）、乙○○銀行存摺節本（本院卷第117至120頁）、系爭刑事案件筆錄、94年7月21日期貨交易人買賣報告書節本（分別見本院卷第171至173、177頁）等件為證，核與本院95年度重訴字第138號刑事判決（附民卷第43至76頁）相符，而丁○○已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認。依上開之證據，堪認原告之主張為真實。從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求丁○○賠償其等所受之損害，為有理由，應予准許。
六、原告另主張晶鼎公司應依民法第188條第1項規定，與丁○○負連帶賠償責任，被告則以前詞置辯，是本件爭點在於：被告丁○○是否有原告所主張虛偽開戶及偽造買賣報告書之詐欺行為？被告丁○○之行為是否為執行職務之行為？原告是否因被告丁○○之行為受有損害？所受損害為何？丁○○之虛偽開戶及偽造買賣報告書行為與原告之損害有無直接因果關係？原告是否與有過失？如是，被告得否主張免除賠償責任？茲分述如下：
㈠被告丁○○是否有原告所主張虛偽開戶及偽造買賣報告書之
詐欺行為？原告是否因此受有損害？所受損害為何？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。
⒉查原告主張：被告丁○○將被告晶鼎公司之制式開戶文件交
付原告填寫並簽名後，未將該開戶文件送回晶鼎公司，而自行分別在該開戶文件上填寫其所使用之以溫文卿名義開立之0000000號期貨交易帳戶帳號、以黃志農名義開立之期貨帳戶0000000號期貨交易帳戶帳號，並加蓋其職務章後將開戶證明文件寄給原告，而原告實際上未在被告晶鼎公司開立期貨交易帳戶之事實，為被告晶鼎公司所不爭執，且經被告丁○○迭次於系爭刑事案件中偵查中供陳明確（系爭刑事影卷第74、79、349、358、107、117頁），並有原告所提之其等開戶文件（附民卷第7至14頁）可證，堪認是真實。又原告既未在被告晶鼎公司開立期貨交易帳戶，被告晶鼎公司當無可能製作真正之期貨買賣報告書、月對帳單予原告，易言之，原告如有收受期貨買賣報告書、月對帳單，該等期貨買賣報告書、月對帳單理應非真實，因此，原告主張其所收受之以被告晶鼎公司名義所出具、內容為獲利甚豐之買賣報告書均係被告丁○○所偽造之事實，並提出94年7月21日期貨交易人買賣報告書節本（見本院卷第177頁）為憑，且經被告丁○○迭次於系爭刑事案件中偵查中供陳明確（該刑事影卷第75、352、353、381、13頁），而刑事程序涉及刑事犯罪是否成立與刑事嚴厲之制裁手段，若非屬實，被告丁○○當無自白犯罪之必要，因此，被告丁○○於系爭刑事案件所述，應可採信，又系爭刑事判決亦認定丁○○有偽造該等買賣報告書之情，故堪信為真實。
⒊原告主張乙○○自92年1月15日起至94年5月5日止，共存匯
款11次至被告丁○○所指定之晶鼎公司期貨交易帳戶下之個人人頭帳戶，金額合計45,350,000元，又自93年3月19日起至94年10月20日止，共出金14次，其中93年3月19日2次出金，係以「金鼎期貨」名義匯入乙○○帳戶；自94年7月26日起至10月20日止共12次，係94年7月25日乙○○發現被告丁○○詐欺後，被告丁○○陸續以「乙○○」、「丁○○」名義匯入，或交付之支票存入乙○○帳戶所賠償之款項，合計為25,232,936元。因此，乙○○前後入金45,350,000元，出金25,232,936元，總計差額20,117,064元之情，業據原告提出乙○○入出金明細及載明存款戶名或收款人戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司」、「金鼎期貨經紀股份有限公司保證金專戶」、「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶專戶保證金」或「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」字樣之入金匯款憑證（分別見附民卷第15至20頁）、乙○○銀行存摺節本（本院卷第117至120頁）為佐，堪信是實。
⒋原告甲○○自92年9月24日起至94年5月23日止，共存匯款8
次至被告丁○○所指定之晶鼎公司期貨交易帳戶下之個人人頭帳戶，金額合計22,000,000元，期間從未出金乙情，亦據原告提出甲○○入出金明細及載明存款戶名或收款人戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司」、「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、或「金鼎期貨經紀股份有限公司保證金甲○○專戶」字樣之入金匯款憑證（分別見同上卷宗第21至24頁）為證，堪以採信。
⒌被告晶鼎公司辯稱原告所受入出金差額之損失，係因委託丁
○○代客操作所致，非因虛開帳戶及偽造買賣報告書所致，其間無直接因果關係云云。惟查被告丁○○於系爭刑案偵查中迭次陳稱：「…有一位客戶不再交易，要出金，但911事件的資金缺口尚未補齊，所以又開了一位乙○○小姐的假帳戶，入金金額800萬元…」（系爭刑案影卷第378頁）；「92年2月蔡曉玲發現假帳戶事件後，公司稱只要註銷溫文卿帳戶即可，本人依公司要求註銷該帳戶，但6月17日、6月18日乙○○陸續匯入796餘萬元…我拜託蔡曉玲讓我出金，她同意但說下不為例，出金後即挪用以補其他客戶出金。」（系爭刑案影卷第79頁），於94年11月15日自白書中亦為相同之陳述（系爭刑案影卷第378頁）；「92年7月SARS疫情爆發，行情往下狂跌，出現很大虧損…三天後莊月香的戶頭只剩一百多萬…而莊月香和謝小傑有收到保證金追繳追繳通知單已發現有異，但其他客戶仍不知情…她要求我列還款計畫…請她們不要揭開事情的真相，所以開了每個月一百萬約開34張給莊月香，每三個月二百萬給謝小傑，但莊和謝是第一（二）次和我見面，所以為了取得他們的信任，就把俞世明（外公）標會的錢及甲○○先生（入黃志農先生的帳號）挪來給莊和謝兩位客戶當頭期款。」（系爭刑事影卷第380頁）；「（問：開立假帳戶之動機為何？）因為有人要出金…因為有資金缺口…再告訴該客戶入金至（溫文清、黃志農、陳怡秀、蔡怡如）這些帳戶，再由這些帳戶出金至需資金者。」（系爭刑案影卷第350頁），綜上所陳，被告丁○○因操作期貨交易虧損不眥，乃未將原告所書立之開戶文件，交回晶鼎公司完成開戶程序，且以其所支配之人頭帳戶對原告佯稱為原告入金之帳戶，使原告誤以為入帳至自己之帳戶，而匯款至被告丁○○所支配之帳戶，且因被告丁○○偽造獲利豐厚之買賣報告書，使原告誤信有賺錢而持續加碼匯入前開被告丁○○所支配之帳戶，被告丁○○因此詐得原告所投入之全部資金，用以支付其他已虧損又不知情之客戶，亦即挪為他用，而非為原告操作期貨交易所使用，因此，原告主張被告丁○○未曾為伊等購買過任何金融商品乙情，足堪採信，準此，堪認原告會匯至丁○○所支配帳戶之前開款項，且會遭被告丁○○領走他用，是因丁○○虛偽開戶及偽造買賣報告書行為所致，原告所匯之前開款項即是因丁○○之詐欺及偽造私文書之不法侵權行為所受之損害，其間有相當因果關係。從而，原告甲○○因此受有22,000,000元之損害，原告乙○○總共匯款45,350,000元，為其所受之損害，但其已部分取回及被告丁○○事後部分清償共25,232,936元，總計差額20,117,064元，故該數額為原告乙○○尚未填補之損害。
㈡被告丁○○之行為是否為執行職務之行為？⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定，苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內；按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任，故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內，最高法院42年度台上字第1224號、73年度台上字第4580號、76年度台上字第839號、79年度台上字第2397號、81年度台上字第1332號、83年度台上字第844號、84年度台上字第1125號、85年度台上字第1386號、86年度台上字第1497號、87年度台上字第1848號、89年度台上字第2530號、89年度台上字第2706號、90年度台上字第1991號、91年度台上字第2627號、94年度台上字第1855號迭著有判例、裁判闡釋甚明。
⒉本件被告丁○○自88年9月1日起至94年7月31日止為被告晶
鼎公司理財業務部經理，為被告晶鼎公司之業務員，其職務範圍包括為客戶辦理開戶手續等，此經原告陳明在卷，且為被告所不爭執。又李敬明是晶鼎公司總經理，李明朗是副總經理，亦據被告丁○○於系爭刑事案件審理中陳述明確，且訴外人李敬明亦於系爭刑案中所自承（分別見系爭刑事影卷第106頁，本院卷第28、29頁），因此，李敬明及李明郎當時為晶鼎公司之負責人，渠等所為即代表晶鼎公司之所為。⒊晶鼎公司主要收入是收期貨交易手續費，亦據被告丁○○及
訴外人李敬明於系爭刑案中陳述明確（分別見系爭刑案影卷第392頁，本院卷第30頁），又丁○○於系爭刑案中陳稱：
「進金鼎後我開始從事代客操作，雖然法規規定營業員不能代操，但公司很多同事都有在代操，我也不認為我代操有何不妥，加上主管們也都默許，李總也總是讚揚我的代操績效…」（系爭刑事影卷第376頁），且於該刑案中迭次陳明其有在晶鼎公司從事代客操作業務，晶鼎公司要求要有委託書，而李敬明、李明朗均知此情（系爭刑事影卷第346、348、
392、18、116、125、126、108頁），並陳稱：「…公司要求我每個月必需做到五萬口…」（系爭刑事影卷第380頁）；「我的業務量很大，我離開公司的業務就沒有了。」（系爭刑事影卷第108頁），再者，至少於92年2月間訴外人林許幸素發現虛開帳戶到被告晶鼎公司求證時起，李敬明、李明朗均知悉被告丁○○有代客操作及虛偽開戶之情事，詳後所述，系爭刑事判決亦同此認定，然晶鼎公司於林許幸素事件後仍未禁止丁○○繼續從事代客操作之業務，甚至反而要求丁○○每月必須做到5萬口，晶鼎公司得以藉此獲得手續費而營利，故據上所陳，毋論該等業務是否合法，營業員從事「代客操作」期貨交易，亦屬晶鼎公司實際上所從事業務之範圍。
⒋被告丁○○於系爭刑案中陳稱：原告是到丁○○之晶鼎公司
辦公室開戶，晶鼎公司人員至丁○○辦公室核對身分後，丁○○留下開戶文件未交回晶鼎公司（系爭刑案影卷第79、34
9、384頁），準此，原告是至晶鼎公司辦理開戶，且另有晶鼎公司其他職員負責核對身分。且原告所簽署之開戶文件乃被告晶鼎公司所製作提供之制式開戶文件，有原告之開戶文件及被告晶鼎公司之空白制式開戶文件可資參照（附民卷第7至14頁，本院卷第220至236頁），而非委託被告丁○○私人從事代客操作之委任契約。又原告所匯款項之帳戶為被告晶鼎公司之保證金帳戶（附民卷第17至24頁），而非被告丁○○之私人帳戶。再者，被告丁○○郵寄原告之偽造買賣報告書亦以被告晶鼎公司為名義所出具（本院卷第177頁），而非以被告丁○○名義所出具。另於94年7月25日原告乙○○是去電被告晶鼎公司詢問其帳戶帳號，而非電詢被告丁○○，亦為被告晶鼎公司所不爭執。綜上所述，原告本意在被告晶鼎公司開戶從事期貨交易，被告丁○○亦係以晶鼎公司業務員之身分為原告辦理外觀上是開戶等事宜，原告並非單純私底下委託被告丁○○從事代客操作期貨交易，被告晶鼎公司抗辯與其無關，顯不可採，又原告並未為一定之協力行為致提高被告丁○○利用職務予以機會而進行犯罪之風險。從而，為客戶辦理開戶及代客操作期貨交易均屬丁○○在晶鼎公司之職務範圍，因此，丁○○所稱為原告所辦理之開戶作業、偽造買賣報告書及代客操作期貨交易，客觀上具有執行職務之形式，均係在為晶鼎公司執行職務，被告丁○○因此故意不法加損害於原告，且其此部分行為客觀上為因執行晶鼎公司之職務而不法侵害他人，揆諸上揭法條、判例，被告晶鼎公司就原告所受損害，應依民法第188條第1項規定連帶負賠償之責。
⒌被告晶鼎公司選任受僱人及監督其職務之執行，難認已盡相當之注意，茲分述如下：
①查92年2月間，金鼎證券公司松山分公司營業員張怡如介紹
客戶林許幸素投資時，丁○○將載有溫文卿帳號之開戶資料寄交林許幸素，惟林許幸素為求慎重，親自以電話向晶鼎公司確認，才知渠入金帳戶之名義人竟為溫文卿，李敬明經由不知情之晶鼎公司員工張怡如等人輾轉得知後，丁○○始將上情全盤托出，並欲向司法機關自首，詎李敬明與金鼎證券公司副總經理李明朗（斯時李明朗即負有督導晶鼎公司有關期貨經紀及其他營運事項之責）為免事態嚴重影響公司營運，一方面註銷溫文卿帳戶，避免留下犯罪證據，一方面仍同意丁○○繼續代客操作補回期貨交易虧損，李敬明要求對丁○○所有交易監控，但因溫文卿帳戶已遭凍結，丁○○乃以衝業績為由，央請不知情之友人黃志農等人前來開立期貨帳戶，並藉此利用黃志農（期貨交易帳號：0000000號）等帳戶供其使用之事實，業經系爭刑案判決認定在案，且被告丁○○亦迭次系爭刑案中陳述明確（系爭刑事影卷第76、79、
231 至235、346、347、378、116頁）。②丁○○亦於系爭刑案中陳稱：
⑴晶鼎公司每日成交損益之統計資料均會送給李敬明，林許幸
素事件後，李敬明與李明朗知悉有假帳戶等情，李敬明經常抽檢丁○○代操的客戶損益資料，李敬明應知悉丁○○損益十分嚴重（系爭刑事影卷第231至235、346、347、378、393、116頁）。
⑵「我與李敬明、李明朗協調，只要能安撫客戶就沒事，之後
公司仍繼續為本人增加助理，並擴大設備，給予專屬大型辦公室」（系爭刑事影卷第76頁）。
⑶「92年7月SARS疫情爆發，行情往下狂跌，出現很大虧損，
我以為公司稽核那兒會強制我封單…但公司也沒要求我平倉，三天後莊月香的戶頭只剩一百多萬…而莊月香和謝小傑有收到保證金追繳追繳通知單已發現有異，但其他客戶仍不知情，李敬明和李明朗當時看到那麼大的損失也不敢主動處理…她要求我列還款計畫…請她們不要揭開事情的真相，所以開了每個月一百萬約開34張給莊月香，每三個月二百萬給謝小傑，但莊和謝是第一（二）次和我見面，所以為了取得他們的信任，就把俞世明（外公）標會的錢及甲○○先生（入黃志農先生的帳號）挪來給莊和謝兩位客戶當頭期款。因客戶並沒有上門求償，主管們鬆了一口氣，我要求說若我能安撫客戶不上公司求償的話，公司必需給我一間辦公室，且獎金制度從貢獻額制改為底價制，但公司要求我每個月必需做到五萬口…」（系爭刑事影卷第380頁）。
⑷93年2月後，行情一直不在掌握之中，且一急就亂下，完全沒有照著程式和套利模式操作，所以虧損金額越來越大。
（系爭刑事影卷第382頁）。
⑸「我一直輸錢，客戶就一直加碼，還一直增加客戶，照理來
說就是有問題，他們未發現，我覺得有異…」（系爭刑事影卷第107頁）。
⑹「我的業務量很大，我離開公司的業務就沒有了。」（系爭刑事影卷第108頁）。
③據上所陳，晶鼎公司之負責人亦即晶鼎公司本身容許被告丁
○○代客操作期貨交易，藉此賺取手續費營利，且被告晶鼎公司既授權被告丁○○等受僱人為客戶辦理開戶手續，且會有另1名職員負責核對開戶人之身分，則自應自行就此一手續設置監督、規範、查核等程序，防範客戶開戶文件於開戶過程中遭攔截、滅失、外洩、竄改、盜用，進而防止客戶保證金遭任意動支、侵占、挪用，被告晶鼎公司未就是項開戶手續設置嚴謹之監督、查核程序，致原告送交之開戶文件遭被告丁○○攔截，置換為他人之帳戶，期間長達近2年，被告晶鼎公司實難辭選任受僱人及監督其職務之執行有疏忽之責，甚者於林許幸素事件後，晶鼎公司知悉丁○○開立假帳戶，且代客操作之虧損頗多，然晶鼎公司卻未積極處理或加強監督控管之責，反而同意被告丁○○繼續代客操作以補回期貨交易損失，甚至要求丁○○增加交易量，藉以賺取豐厚之手續費，且知悉丁○○的虧損逐漸在擴大，但其客戶卻一直加碼，及增加新客戶，顯非合乎常理，晶鼎公司仍舊未予立即稽核丁○○之業務狀況，只要丁○○能與客戶私下處理，即容認被告丁○○之前揭作為，目的只為晶鼎公司之營業收入、業績及市場占有率，而置投資客戶之權益於不顧。因此，被告晶鼎公司選任受僱人及監督其職務之執行，難認已盡相當之注意，不得據以免除賠償之責。
㈢原告是否與有過失？如是，被告得否主張免除賠償責任？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項定有明文。
⒉被告晶鼎公司辯稱：原告所提出之開戶文件欠缺交易人身分
證影本、銀行存摺影本，且被告晶鼎公司章、公司代表人章及主管對開戶文件申請書暨信用調查表之核章，亦付之闕如，具有一般人可立即發見之重大明顯瑕疵存在，一般人稍加注意即可發現開戶手續未完備，原告復未向被告晶鼎公司求證開戶程序是否完成，即逕聽從被告丁○○之建議入金，自屬與有過失云云。但原告是親自到被告晶鼎公司處辦理開戶，晶鼎公司之另一名職員且與原告核對身分，而原告身分證影本、銀行存摺影本黏貼在開戶文件上，及被告晶鼎公司章、公司代表人章及主管對開戶文件申請書暨信用調查表之核章，都可於原告填寫基本資料後，由丁○○等晶鼎公司人員在晶鼎公司繼續完成，而上開已完備之開戶資料僅需保存在晶鼎公司即可，又被告丁○○因業績良好，業界頗負盛名，在被告晶鼎公司地位頗高、甚受重視，已詳如前述，是亦難期原告對被告丁○○經手之開戶手續投以特別之注意、防範，原告復係遭從事期貨交易多年、深諳期貨實務運作狀況之被告丁○○有計畫矇騙，亦無任何期貨交易人應當親自前往開戶期貨商求證或應當如何頻繁查詢帳戶保證金餘額之規定，故並無證據足認原告就損害之發生或擴大，與有過失，被告此節所辯，委無可採。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文。本件被告丁○○故意不法侵害原告之權利，致原告受有前揭損害，被告丁○○為被告晶鼎公司之受僱人，係利用職務上機會侵害原告之權利，此經本院審認如前，從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項請求被告丁○○、晶鼎公司連帶給付原告乙○○20,117,064元及原告甲○○22,000,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年2月27日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。至於原告選擇依民法第184條第1項後段請求部分，即無庸再予審酌，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、原告、被告晶鼎股份有限公司均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 11 日
民事第一庭 法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 11 日
書記官 李佩芳