臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞簡字第4號原 告 乙○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 陳豪杉律師複代理人 陳盈潔律師被 告 王秋驊即臺北縣私立佑名汽車駕駛人訓練班訴訟代理人 林財生律師複代理人 甲○○上列當事人間給付資遣費等事件，本院於九十九年七月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基於減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。查原告於起訴時原聲明：
㈠被告給付原告乙○○新台幣（下同）91,582元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；㈡被告給付原告丙○○114,291 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；㈢被告給付原告丁○○112,492 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；㈣被告應給付原告乙○○任職期間為民國96年3 月23日至98年3 月12日止之服務證明書；㈤被告應給付原告丙○○任職期間為95年6 月25日至98年3 月13日止之服務證明書；㈥被告應給付原告丁○○任職期間為96年4 月4 日至98年3 月13日止之服務證明書；㈦願供擔保，請准宣告假執行。原告等嗣於98年6 月17日具狀撤回上開訴之聲明第4、5、6 項（審查卷第11頁），是關於請求被告給付服務證明書部分已非本件審理之範圍。原告乙○○另於98年11月20日以訴狀將上開第一項聲明請求之金額減縮為87,097元（審查卷第129 頁），經核原告前開訴之變更核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告為前開訴之減縮後，已無非財產權之請求，其訴訟標的金額未逾50萬元，應適用簡易訴訟程序。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告等得依勞動基準法第14條第1 項第5、6款規定終止與被告間勞動契約：
⒈原告乙○○、丙○○、丁○○分別自96年3 月23日、95年6
月25日、96年4月4日起受雇於被告即臺北縣私立佑名汽車駕駛人訓練班擔任教練，每日均需打卡上下班，薪資按每期教導之駕訓班學員人數，每人2,200 元計算（如經指定教練，每人另加教練費200 元），除經學員指定由特定教練教導者外，其餘學員均由被告平均分配予各教練。
⒉被告於98年1 月30日告知伊等，將自42A 期後調降伊等之教
練費為每人1,600元至1,900元不等，伊等表明不願接受。被告又於同年2 月初要求伊等簽署內含大量扣薪等規定之「教學守則」（本院卷2 第21頁），並稱如未簽署者，即不予分配學員。伊等拒為簽署，詎被告果自同年2 月19日起即未再分配學員予伊等3 人，甚而將伊等自教練排班表上除名，此後雖渠等仍繼續上班，但被告即未再給付薪資。
⒊為此，原告乙○○曾向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議協調
會仍未果，乙○○乃於98年3 月12日依勞動基準法第14條第
1 項第5 款以存證信函向被告終止勞動契約。嗣後原告丙○○、丁○○亦於同年月13日依勞動基準法第14條第1 項第5、6 款規定，以存證信函終止勞動契約。
㈡被告應給付原告等應付未付之工資（含預告期間工資、特別休假工資、離職前工資）及資遣費：
⒈原告等每月平均工資，應自勞動契約終止日起回溯6 個月，再依勞動基準法第2 條計算如下：
⑴乙○○之平均薪資為34,174元：
伊等均為按件計酬之勞工，薪資端視雇主有無正常交付工作而定，倘雇主惡意於勞工離職前6 個月內減少其工作，應回溯至勞工正常領取薪水之時期以計算其平均工資。被告自98年2 月19日起即未再分配學員予伊等，是原告乙○○之平均薪資應自該日起回溯6個月（即97年8月19日）計算。於此期間內，乙○○共教導94名學員（其中14人指定原告乙○○擔任教練），以每名學員之工資2,200元、指定費每人200元計算，薪資總額為209,600元（94×2,200＋14×200＝209,600）。以該總額除以總日數184日，再乘以30日即為其平均薪資，經核為34,174元（209,600÷184×30＝34,174，元以下四捨五入，以下均同）。
⑵丙○○於勞動契約終止前6 個月之平均工資為38,652元。
⑶丁○○於勞動契約終止前6 個月之平均工資為43,757元。
⒉原告等依勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條及勞工退休金條例第11、12條計算請求被告給付資遣費：
⑴乙○○之新制年資自96年3 月23日起至98年3 月12日止，共
1 年11月又17天，資遣費為33,557元【1×0.5+（11+17/30）/12 ×0.5≒0.98194，34,174×0.98194＝33,557】。
⑵丙○○之新制年資自95年6 月25日起至98年3 月13日止，共
2 年8 個月又17天，被告應給付之資遣費為52,448元【2×0.5+（8+17/30）/12×0.5≒1.35694，38,652×1.35694＝52,448】。
⑶丁○○之新制年資自96年4 月4 日起至98年3 月13日止，共
1 年11個月又9 天，被告應給付之資遣費為42,481元【1×0.5+（11+9/30）/12×0.5≒0.97083，43,757×0.97083＝42,481】。
⒊原告等依勞動基準法第14條第4 項準用同法第16條規定，請
求被告給付預告期間之工資，又伊等均繼續受雇於被告1 年以上未滿3 年，預告期間均為20日，故被告應給付伊等預告期間工資各為：
⑴乙○○為22,783元（34,174÷30×20＝22,783）。
⑵丙○○為25,768元（38,652÷30×20＝25,768）。
⑶丁○○為29,171元（43,757÷30×20＝29,171）。
⒋伊等雖為按件計酬勞工，惟仍有特別休假權利，伊等繼續受
僱於被告均超過1 年，被告每年應給予7 日特別休假，然被告從未准許伊等請休特別休假，為此，爰向被告請求給付應休未休之工資各為：
⑴乙○○為7,974元（34,174÷30×7＝7,974）。
⑵丙○○為9,019元（38,652÷30×7＝9,019）。
⑶丁○○為10,210元（43,757÷30×7＝10,210）。
⒌被告自98年2 月20日起，即不再分配學員予伊等，然伊等均
仍正常上班，爰依民法第487 條規定請求被告給付伊等於正常分配工作情況下所得請領之工資，茲以平均工資為標準計算，則被告應給付伊等離職前之工資各為：
⑴乙○○22,783元（34,174÷30×20＝22,783）。
⑵丙○○27,056元（38,652÷30×21＝27,056）。
⑶丁○○30,630元（43,757÷30×21＝30,630）。
⒍綜上，被告共應分別給付乙○○87,097元、丙○○114,291元、丁○○112,492元。
㈢聲明：⒈被告應給付乙○○87,097元，及自起訴狀繕本送達
被告翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；⒉被告應給付丙○○114,291 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；⒊被告應給付丁○○112,492 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈣教學守則與教練守則不同，且被告確已因原告等拒絕簽署而不給予充分之工作：
⒈被告雖以「 ...教學守則係教練守則之延伸，且係因網路上
有不利被告之言論，故要求教練等表示知悉及遵守... 」云云置辯。惟此兩種守則形式上已多所不同，且教學守則內容並無任何準則或限制。又被告所稱學員於網路上抱怨之內容亦多與教學守則之內容無關，足見被告係為減少伊等薪資之目的而制訂該教學守則。
⒉證人黃婉珺證稱被告確曾要求其將原應分配予乙○○之學員
全部剔除，且原應分配予丙○○、丁○○之學員亦未予分配，是被告確已自42B 期時起即未再給予伊等充分工作。⒊又被告雖另以「42A 期尚有分配學員予原告等，故並未執行
未於教學守則簽名即暫停分配學員之制度... 」云云置辯，然42A 期之學員係在2 月3 日開訓，而被告在白板上公告：
「未簽名者，手上期別教完，就不再分配學員」，則為開訓後即學員已分配完畢之時，足見被告所謂「手上期別教完」係指42A 期而言，被告以伊等在42A 期有獲分配學員為由，主張並未違反勞基法第14條之規定，顯不可採。
㈤被告主張以損害賠償金額抵銷並無理由：
被告稱由原告等所保管之教練車有損毀，並以修繕費用抵銷原告之請求云云，惟系爭車輛並無任何損壞之處，且系爭車輛非僅伊等可使用，其他教練亦可借用。況伊等自42B 期起均未獲分配學員，已有相當時間未使用系爭車輛，是以縱有損壞，亦非可歸責於伊等，故被告抵銷之主張，洵無足採。
二、被告則以：㈠原告等係自請離職，不得請求給付資遣費、預告期間工資：
⒈緣兩造於訂定僱傭契約時，均簽訂有「教練守則」，俾供教
學之指導，惟原告等並未遵守，致遭屢受投訴，要求更換教練。
⒉98年1、2月間，被告確與原告等商議酌降教練費，雖未獲同意，被告亦未片面調降渠等之教練費。
⒊又自97年起，網路流傳諸多不利於佑名駕訓班之言論，內容
多為對教練之負面意見，為此，被告乃於98年1 月間重新彙整「教練守則」之內容，並更名為「教學守則」，除公告周知外，並請其等於該守則簽名，以示知悉及遵守。斯時被告雖曾表示「未簽名者暫停分配學員」，然未實際執行，此自原告等於98年2月仍受分配學員，即足證明。
⒋被告制定之「教學守則」僅重新彙整「教練守則」之內容爾
，並未變更勞動條件，故原告等不同意該教學守則之內容已有未當，原告執此辭任42B期教練，即無理由。
5.原告3人於42期B班報名截止前即表示「不再教」，是以42期B班開訓後報名者（98年2月19日至98年2月25日期間40餘人），依其意願並未繼續分配給原告。原告既係自請離職，自不得請求給付資遣費及預告期間工資。
㈡原告丁○○、丙○○以未獲被告分配42B 期學員為由終止勞
動契約，並無理由。蓋被告所屬教練，劃分為A、B兩班。各班教練原則僅負責該班學員之教學，其有例外之情形者，僅限於「學員指定教練」之情況。而丙○○、丁○○2 人為A班之教練，故當第42B 期開訓時，渠等未受分配學員，自屬正常。是渠等以未獲被告分配B 班學員為由，終止兩造契約，即屬無據。又證人黃琬珺雖證稱被告要求伊不要分配學員予丙○○、丁○○，然黃琬珺於第42期B 班開訓即已離職，是其證言並無足採。
㈢原告乙○○離職前平均工資為26,070元，非渠所主張之35,933元（審查卷第115 頁）。
㈣原告等主張有應休未休工資云云，並無足採，蓋原告等係按
件計酬勞工，故渠等如請休特別假，則必形成無「件」可計之無酬狀態，因之渠等未請休特別假並非被告否准其休特別假，故渠等請求特休未休之工資無理由。
㈤縱認本件原告等請求有理由，被告亦得以對渠等之損害賠償
請求權抵銷之。蓋依兩造之契約，原告等就所使用之教練車負有保管責任，該等車輛於渠等離職時皆有損毀，惟均未為修復，被告嗣後分別就乙○○、丙○○、丁○○保管之車輛修復花費各11,400元、28,200元、24,600元，爰各於渠等請求有理由之範圍內抵銷之等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告乙○○、丙○○、丁○○分別自96年3 月23日、95年6
月25日、96年4 月4 日起受僱於被告，擔任汽車駕駛訓練教練，每日均需打卡上下班，薪資則按每期負責教導之駕訓學員人數、每位以2,200 元計算（如經指定教練，每人另加20
0 元教練費），於各期學員結訓後由被告以現金支付，屬按件計酬之勞工；並約定學員除特別指定由特定教練教導者外，均由被告平均分配學員。兩造間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。
㈡被告於98年1 月30日向原告及全體汽車駕駛訓練教練表示調
降薪資按件計酬數額；再於同年2 月間要求原告在內之全體教練簽教學守則，否則即不再分配學員；原告均拒絕薪資之調降、教學守則之簽署。
㈢被告於42B 期（開課日98年2 月19日、結訓日98年3 月25日
）未分配學員予原告丙○○，原告乙○○、丁○○則各有一名學員指定擔任教練。
㈣原告乙○○於98年3 月12日，原告丙○○、丁○○於98年3
月13日對被告寄發存證信函，以被告自42A 期起未經伊等同意，分別調降其等教授每位學員計酬數額為1,600 元、1,900元、1,700 元，且自42B 期未再分配學員予原告為由，而依勞動基準法第14條第1 項第5、6款規定，終止兩造間僱傭契約；經被告收受該等存證信函。
㈤原告乙○○以被告為僱主向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議
協調，向被告表示因被告自98年2 月10日起未再為其安排學員，遂請求被告給付資遣費、特別休假工資、98年2 月份工資、非自願離職證明書；被告有於現場給付原告乙○○98年
2 月份工資24,612元，至於原告乙○○其餘主張則不同意，故協調不成立。
㈥原告丙○○、丁○○離職前6個月平均工資各為38,652元、43,757元。
四、本件應審酌者為：㈠原告有無於98年2月19日開訓以前自請離職？㈡如無，原告乙○○於98年3月12日，原告丙○○、丁○○於
98年3月13日以勞動基準法第14條第1項第5、6款為由，發函被告表示終止勞動契約，有無理由？㈢原告請求工資、預告期間、資遣費、特別休假工資，有無理
由？
五、原告是否於98年2月19日開訓以前自請離職？
1.原告主張被告於98年1月30日公告片面調降原告薪資，為原告所拒，復於98年2月初要求被告簽署包含大量扣薪規定之教學守則，並公告凡不簽名者即不再分配學員，原告拒絕簽署，因而自42期B開始未獲分配學員；被告則以其並未執行片面調降薪資措施，原告3人係於42期B開訓前主動表示「不教了」，且原告丙○○、丁○○並非B班教練，故未繼續分配學員。
2.就原告於98年2月19日開課之42期B未獲得分配學員一節，證人黃婉珺（被告離職員工）固證稱，伊任職時擔任櫃臺員工，因被告負責人要求，曾負責分配學生，伊排的課表被告負責人會修改，修改並未告知原因，98年1、2月份有一期負責人告知不要排給原告乙○○，該期是B班，下一期A班則告知不要排給原告丙○○與丁○○，負責人並未告知伊原因，伊也沒有問，「因為之前有開會叫教練簽一些東西，我知道他們三個都沒有簽。負責人覺得不簽就不要給學生」等語，惟質之證人黃婉珺「（問：負責人叫你不要排的原因是你猜測或是負責人有無告訴過你，或是你有無向負責人求證過？）」，證人黃婉珺則答稱「我都沒有去問。是我自己認為因為他們沒有簽，所以負責人就叫我不要排課給他們。」，再詢以「（問：你為何會這麼想？有無其他事實導致你這麼想？）」，證人黃婉珺則答稱「沒有。」（本院99年4月26日言詞辯論筆錄）。甚者，證人黃婉珺證稱原證4、5的課表（即42期B、43期A）均為伊所排，被告負責人要求不要排給原告乙○○的是原證4即42期B，惟證人黃婉珺自陳於被告處僅任職至98年2月28日，然43期A開訓時間為98年3月10日，經本院提示43期A課表後，證人黃婉珺始改口稱「應該我有記錯43期Ａ的時間。」，「（問：你剛剛說原告乙○○的事情之後緊接著是負責人要你不要排給原告丙○○、丁○○，所以時間點應該是接著42期Ｂ之後的43 期Ａ？）那應該是我有記錯時間。（問：你究竟有無聽到被告負責人叫你不要排給原告丙○○及丁○○？）我知道原告丙○○及丁○○沒有簽，所以我認為下一期就不要排給他們，那時應該還沒有到排課的時間。（問：所以負責人究竟有無跟你這樣講？抑或是你自己想的？）43期Ａ的部分應該是我自己判斷的。」（本院99年4月26日言詞辯論筆錄）。綜觀上述證詞，證人黃婉珺初堅稱因原告拒絕簽教學守則，被告負責人指示伊不要排課給原告3人，惟經深入訊問後，證人黃婉珺始坦承所謂負責人指示不分配學員係因原告未簽教學守則云云僅係出於其個人臆測，且伊因已離職根本未參與43期A排課，更無所謂負責人指示伊不要排課給原告丁○○、丙○○之事，顯見證人黃婉珺之證言不實。又，由證人黃婉珺就43期A排課經過之證言錯誤並非單純因時間記憶錯誤而誤認伊有參與而已，而係就「負責人指示勿排課予原告丁○○、丙○○」，「負責人指示不排課之原因係因原告3人未簽教學守則」等從未發生之事主動為積極肯定之證詞，足認證人黃婉珺立場明顯偏頗原告，其證詞要屬無從採信。至於原告另聲請傳喚證人廖美華部分，原告自承其待證事實與證人廖婉珺相同（本院99年7月8日言詞辯論筆錄），原告於證人廖婉珺之證言經證實不實後，始另聲請傳喚他位證人證明同一待證事實，顯無必要，爰不再傳喚，併此敘明。
3.證人楊昭娟（被告現任人事主任）證稱，白板上記載未簽教學守則者手上學員教完不再分配學員字樣係在98年2月2日，98年2月3日開課之42期A學員超出太多，故A班教練原告丁○○、丙○○各分配18個學員，B班教練原告乙○○亦獲分配4個學員，42期A一開課即發生學員岳于珊投訴原告丁○○挖鼻孔、睡覺，堅持退費否則投訴消基會之事件，另一學員李品儀亦因原告丁○○時間無法配合而要求換教練，故股東會認為教練不珍惜學員，決議對未簽教學守則者分發學員人數打七折。另原告乙○○、丙○○部份，有學員投訴乙○○太兇、原告丙○○時間無法配合，投訴者很多，連網路上都有，因此才制訂教學守則。42期B時，「有一個學員指定乙○○，結果在42Ｂ開課之前乙○○要學員來告訴櫃台說乙○○不教要離職了，要我們幫他更換教練。乙○○說不教時，負責人打電話給丙○○、丁○○請他們回來教Ｂ班的學員，因為學員太多，丁○○跟丙○○也跟負責人說他們不教，打電話時我在旁邊。」，「（問：所以42Ｂ本來丙○○、丁○○是沒有分配學員的？）對，42Ｂ開課後兩天負責人打電話給丙○○、丁○○他們才說他們不回來。42Ｂ本來Ａ班就沒有分，除非42Ｂ有多出來。乙○○在42Ａ分到四個學員，42Ｂ本來就要發給乙○○，但他說他不教，42Ｂ丙○○、丁○○本來就應該不會派學員，後來開課後再發學員給他們，他們就說他們不教。」，「（問：42Ｂ在你們打電話給丙○○、丁○○之前究竟有無多出的學員？）（98年2月）19號以前本來是沒有分給他們的，都是分給Ｂ班的教練，（98年2月）19號以後多收了50幾個學生，隔兩天說要分給他們，他們就說他們不教了。」，「（問：乙○○部分除了學員來轉述之外，有無向乙○○本人求證過？）（98年2月）19號那時候我們還不知道會收幾個，所以我們還在討論是要打七折還是打八折給他們，最後股東會決議是打七折。要把七折的決議告訴乙○○之前他就請學生來說他不教了，所以就沒有再發給他了。（問：所以19號以前本來應該分給Ｂ班教練的學生你們也暫時沒有分給乙○○要等股東會決議？）是。我本來說42Ａ就要開始執行，但事實上42Ａ還是有發給原告，42Ｂ我們並不是不發給他，只是折扣還要經過股東會決議討論。」，「（問：負責人打電話給丙○○、丁○○的時間與地點為何？）是在駕訓班，時間我只知道是42Ｂ開訓後兩天，因為他們那天人不在，所以才打電話。（問：42Ｂ有學員告訴櫃台人員指乙○○不教的時間點為何？）就是42Ｂ開訓當天。（問：你是否記得那位學員的名字？）（證人看資料後庭呈資料）是張譽馨，另一位丁○○的學生吳堯函。（問：吳堯函是何時告訴你的？）開訓後兩天，他是十九號以後才報名的，確實時間要看收據。」等語（本院99年4月26日言詞辯論筆錄）。佐以被告所提42期B學員張譽馨（原分配教練原告乙○○）、吳堯函（原分配教練原告丁○○）之更換教練申請表均記載更換教練事由為「教練要離職，不教」，有更換教練申請表可稽（審查卷第68頁），98年度學員更換教練紀錄表亦有相同記載（審查卷第62頁），且此二名學員係原告自陳指定原告乙○○、丁○○任教者（審查卷第78頁），亦與原告所提42期B學員分配表之記載相符（調解卷第23頁）。按被告經營駕訓班，在商言商，應以盡可能減少客戶不便為原則，原告不簽教學守則係早於42期A開課前即已發生之事，若被告確係因此不欲分配學員予原告，當於42期B報名時自始告知學員無法指定原告為教練，不至於先接受學員指定教練，再要求學員配合更換教練，徒增學員困擾，甚至須冒引起學員不悅之風險。甚且，原告亦不爭執確實對42期B指定伊之學員表示不再教學（審查卷第78頁），原告雖辯稱係因預見將被迫離職云云，惟本件原告主張係伊於98年3月去函終止勞動契約，並未主張被告在此之前有何解僱原告之意思表示，若原告於42期B時確係因被告違法不分配學員而受害，則其一方面主動拒絕指定伊之學員，另方面卻遲遲未採取任何行動，僅坐待被告解僱，顯然不合常理。又，張譽馨、吳堯函係主動指定原告任教之學員，顯然對原告具有較高之信賴度，若非原告乙○○、丁○○確有離職之表示，此等學員亦無可能以教練欲離職為由申請更換教練。綜上，足認證人楊昭娟證稱原告3人於42期B時表示不教，故未繼續分配學員予伊等一節，堪信屬實。
4.綜上，依證人楊昭娟之證詞，原告3人確係於42期B時對被告表示不再教學，其中原告乙○○、丁○○甚且要求指定伊等之學員更換教練，足認原告確係於98年2月間即已為終止勞動契約之意思表示，被告亦已依原告之意將學員改分配予他人，並於43期A之課表將原告姓名除去（調解卷第24頁），顯見被告業已同意原告離職，則兩造間之勞動契約已於98年2月間因原告3人主動請辭，經被告同意而終止。業已終止之勞動契約嗣後自無從再度終止，從而，原告於98年3月間再以存證信函主張依勞動基準法第14條第5、6款終止勞動契約，即屬無據。
六、原告請求工資、預告期間、資遣費、特別休假工資，有無理由？
1.按資遣費、預告工資之請求，係以雇主依勞動基準法第11條、第13條但書，或勞工依同法第14條終止勞動契約時，始有其適用，此觀勞動基準法第16、17條之規定自明。本件兩造之勞動契約既係因雙方合意終止，揆諸前開規定，原告請求被告給付資遣費、預告工資，即屬無據。
2.原告請求被告給付離職前短少之工資部分，無非以原告於98年2月19日以後即未獲分配學員，然仍繼續打卡上班，被告並未給薪等情為據，惟查，原告自承其等係按件計酬之勞工，依每期教授學員之人數領取薪資（每名學員2200元，指定教練另加教練費200元），顯見兩造約定之計薪方式，並非原告有打卡出勤被告即需給薪，而係原告須有教授學員始按授課人數給薪。原告於98年2月19日以後未獲分配學員，係因原告業已表示不再教學，請辭職務，甚且主動拒絕指定教練之學員所致，已如前開五、所述，是以原告於98年2月19日以後未獲分配學員一節並非因被告違法不給予充分工作所致，而係因原告業已請辭教練職務。42期B原告事實上既未教授學員，嗣後更合意終止勞動契約，依兩造約定之計薪方式，被告於98年2月19日42期B開課後未繼續支付原告薪資，即無不合，從而，原告請求離職前短少之工資，亦屬無據。
3.至於原告請求未休特休假工資部分，經查，按件計酬係薪資計算方式之一，有別於一般勞工依工時約定時薪、日薪或月薪等，此類勞工係以其完成工作件數給薪。勞動基準法就特別休假之規定雖未排除按件計酬之勞工，惟就其計薪方式，仍須依勞動契約約定之方式計算，始符合當事人間之約定。經查，原告乙○○於任職期間曾多次請假，事由包括家長生日、拜祖先、掃墓、看病、辦出國證件等，其於97年10月4日至97年11月4日期間更出國長達一個月，有請假單可稽（本院卷第62至71頁），證人楊昭娟證稱「我會告訴他們儘量不要請假，是因為學員不喜歡換教練，而且教練教法不同。負責人告訴我可以用全勤的方式，如果沒有請假就給全勤的福利，其他教練場沒有給全勤的福利。」，「原告乙○○出國說要請假我們就讓他請，那段時間就沒有排學員給他，如果是排課以後才請假，我們就必須去跟學員溝通，如果是不得已的狀況學員可以諒解，我們就沒有關係。」，「（若學員表示無法變更上課時間）這時就會由負責人出面向學員說服，通常最後都會被說服，不然就是學員會更換教練，這時候2200元就按照上的堂數來分配給前後的教練。」，「因為我們是論件計酬，所以沒有學員就沒有給薪。我們必須經過教練同意才可以把學員移轉給別人，如果教練既不同意移轉又不來上課，我們沒有辦法處理。如果只是溝通調整上課時間我們不會去扣2200元的費用，只要上完該學員的堂數就有2200元，但是只要有請假，1000元的全勤就會沒有。因為全勤就是要鼓勵他們不要請假。」等語（本院99年4月26日言詞辯論筆錄），足見被告確未設置特休假制度，惟於教練必須請假時則協調學員調整上課時間，無法調整時則經教練同意移轉學員給其他教練，但若有請假則無法獲得全勤獎金1000元，未上課的堂數報酬則需給實際上課之教練，惟此外別無因請假而另行扣薪之規定。原告雖主張原告乙○○之薪資表上有「-500」、「-1000」之記載（本院卷第35頁），然證人楊昭娟證稱不知此記載係因何緣故，原告亦未舉證證明此係因請假而另遭扣除全勤、未上課堂數以外之薪資，自無從認為被告曾因原告請假而另有扣薪措施。按兩造既約定係以原告每期教授學員之人數領取薪資，被告若已按此約定給薪，則應認為業已依兩造契約給付足額薪資，就原告未上課之時數，被告依約並無另行給薪之義務，至於扣除全勤獎金部分，蓋獎金並非勞務對價（勞動基準法施行細則第10條參照），原告因不符發給全勤獎金之要件而未能領取全勤獎金，不能認為係遭扣薪。申言之，原告每月領得依其實際授課數量應得之工資，即等同於一般支領月薪之勞工業已領得全額月薪，縱因該月原告曾休假若干日，導致其授課時數減少，實領薪資不如以往，亦應認為該實領薪資即為原告當月足額之月薪，不能認為被告有於約定之每月薪資外，尚應另行就原告休假日數再加給薪資之義務。原告主張應依其過去平均工資計算日薪，乘以原告應享有之特別休假日數，加給未休假工資云云，係於兩造約定之按件計酬方式以外，另課被告以按時或按日給薪之義務，顯然變更兩造勞動契約約定之計薪方式，造成原告有授課時按授課時數計薪，未授課之日尚可另按日數或時數計薪之不合理結論，是以原告此一主張要無可採。從而，原告主張被告應給付其未休之特休假工資，並按其平均工資乘以日數數額計算云云，亦無可採。
七、綜上，原告請求被告應給付乙○○87,097元、丙○○114,291元、丁○○112,492元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
勞工法庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 鄭美華