臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞簡上字第44號上 訴 人 何美玲訴訟代理人 何國雄律師被 上 訴人 綠遊網旅行社股份有限公司法定代理人 錢小鳳訴訟代理人 王建中律師上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於民國99年3 月30日本院臺北簡易庭99年度北勞簡字第10號第一審簡易判決不服提起上訴，本院於100年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾捌萬零肆佰壹拾壹元，及自民國九十九年一月二十一日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人新臺幣叁萬玖仟伍佰元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例要旨可參。查上訴人主張被上訴人終止兩造間之僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被上訴人所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致上訴人可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自民國95年7 月1 日任職被上訴人公司，須服從被上
訴人之指示執行職務，被上訴人主觀上亦認兩造屬僱傭關係，兩造間確係簽訂勞動契約而為僱傭關係，非委任關係。且被上訴人不爭執上訴人須適用綠遊網旅行社員工工作規則之全部內容，依該工作規則可知上訴人須受董事長及總經理之監督，有服從其指導之義務，並無獨立裁量權與決策權，且依工作規則，須依規定時間上下班、打卡、遲到早退須列入紀錄扣錢、獎懲事項亦依工作規則內容而定；任職期間均有簽立勞動契約，包括辦理變更登記為經理人時，仍簽署相同內容之勞動契約；況上訴人不論當月業績良窳，被上訴人均須給付最低薪資（底薪）39,500元，若達被上訴人指定業績比例，另核計業績獎金，核與其他員工陳品亘簽立之勞動契約內容無異，被上訴人在另案承認陳品亘、蕭雅云係僱傭關係，使用相同薪資計算之上訴人亦應同視之。上訴人對被上訴人實有人格上、經濟上及組織上之從屬性，不因上訴人是否掛名登記為經理人而不同。
㈡上訴人於96年4 月間擔任被上訴人公司經理乙職，並列為變
更登記表之經理人名單，然上訴人仍屬受僱人，至上訴人所配置組員一名雖得對之監督管理，然此與一般主管無異，非即謂與公司間之關係均為委任關係。證人林俊賢證詞可證，上訴人均聽命、從屬於總經理，其僅係借牌經理人，係為配合被上訴人之需要，在受僱從事勞動契約之外另同意借牌與被上訴人，並未因借牌即真正擔任與公司間屬委任關係之經理人，縱使經董事會通過聘用之形式，亦屬兩造間借牌約定所衍生。至證人周偉凡因受僱於被上訴人，且對上訴人個人業務不了解，故其陳述不可採。又上訴人對外進行業務接洽，去處均須報備，個人招攬業務之作業程序與一般業務員無異，僅因主管職可交辦部分行政事務。至對外報價、規劃行程，本屬一般受雇之旅行業從業人員所提供勞務內容，與受任人身分無關。被上訴人謂上訴人每筆交易之虧損均由上訴人負責，與被上訴人無關，並非事實。又被上訴人之發票章由會計保管，業務章由OP保管，每筆交易須經公司同意方得蓋上發票章及業務章，如客戶要求，甚至要蓋公司大小章，所有用章均非上訴人保管，足見上訴人執行業務需受相當指揮監督。
㈢被上訴人以上訴人至已倒閉之同業購買其生財器具，違反競
業關係，及其業績達成率逐年下滑為由，單方終止僱傭契約，然上訴人聽聞同業歇業，僅至同業處花費約200 餘元購買數個文件夾，被上訴人即視為違反競業行為，有違常理。而上訴人業績縱有下滑，亦係全球金融海嘯不景氣所致，非上訴人怠惰。即便如此，上訴人97年業績，仍優於被上訴人總經理宋東寧達65% ，可見上訴人短暫時間縱業績下滑，亦未達情節重大違反勞動契約或工作規則事由。被上訴人未具體說明其究以上訴人違反工作規則何規定及如何情節重大，自不得未經預告片面終止兩造間勞動契約。且雙方間非委任關係，自無被上訴人得單方任意終止委任契約之問題。被上訴人98年3 月12日發函予上訴人之意思表示不生終止勞動契約法律效果。上訴人遭被上訴人惡意解雇，頓失經濟支柱，迫於無奈考慮申請失業補助及勞工局舉辦之相關課程，僅能被動接受被上訴人片面填載交付之離職證明，並應被上訴人要求填具領取該文件之事實，非認同被上訴人終止契約之意思，兩造間之僱傭關係仍合法存在。
㈣上訴人於98年3 月23日至被上訴人公司上班，遭被上訴人經
理林介甫拒絕受領，且上訴人之勞務給付欠缺被上訴人應兼需之行為，故委請律師通知被上訴人以準備給付之情事代替勞務提出，靜待被上訴人通知復職，兩造間之勞動契約未經終止，上訴人亦已依法提出勞務，被上訴人無端拒絕受領，仍不礙其依約續付薪資之義務。查上訴人薪資為39,500元，自98年3 月21日起至99年1 月20日止，被上訴人應給付原告薪資並扣除公司給付之資遣費54,089元（上訴人主張係薪資之一部分），被上訴人尚應給付上訴人380,411 元，及至上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資39,500元。為此，爰依兩造間僱傭關係及薪資請求權，訴請：㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人380,411元，及自99年1 月21日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資39,500 元。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於96年4 月3 日召開第1 屆第3 次董事會全體同意
聘任上訴人擔任業務部專業經理人乙職，並依法辦理經理人登記，公司章程亦明文為「委任關係」。依旅遊業管理規則第13條、第5 條、第14條、公司法第29條、第31條第2 項規定，旅遊業之經理人既居於負責監督管理人之地位，應屬委任關係。此由同為被上訴人經理人之證人周偉凡證詞亦可得證。且上訴人指揮自己組員享有獨立指揮權，每筆交易虧損由其獨立負責與被告無關，工作時間可自行安排行程，毋庸回報，對旅遊契約之內容與接單，交易報價、利潤、行程規劃設計等均有完全獨立之裁量權，且由上訴人對外代表被上訴人簽訂旅遊契約，足見上訴人可運用其指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，非基於從屬關係，具獨立裁量權及決策權，在人格上、經濟上及組織上均具有獨立性。至上訴人薪資是否調整與兩造間委任關係成立無涉，蓋96年間被上訴人公司營運呈現嚴重虧損，為共體時艱，故未調升上訴人之固定薪資（底薪）﹔又上訴人處理事務時雖或有接受公司董事會、董事長或總經理指示之情形，若純屬為公司利益之考量而服從，亦僅係單純之行政管理措施，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，亦不可僅因兩造間訂有「勞動契約書」及上訴人適用被上訴人制定之「員工工作規則」，而認二者間成立僱傭契約。
㈡被上訴人嗣於98年3 月12日第1 屆第9 次董事會決議終止與
上訴人委任關係，上訴人主張兩造間僱傭關係存在，並要求給付薪資，均屬無據。縱認兩造間係僱傭契約，因上訴人於98年2 月11日在上班時間私自至某家已倒閉之旅行社購買生財器具，為其他同仁撞見，明顯違反經理人競業行為，又其聘任期間業績達成率逐年下滑，被上訴人於98年3 月12日第
1 屆第9 次董事會解任，同日函知上訴人終止雙方契約之意思表示，並請上訴人辦理移交手續，已生終止契約效力。上訴人嗣委請律師函覆被上訴人質疑終止契約有違誤，被上訴人為求慎重且基於人道立場，復於98年3 月20日依勞動基準法（下稱勞基法）相關規定，給付上訴人資遣費54,089元及98年3 月1 日至3 月20日之薪資25,759元，共計79,884元。
故兩造契約關係至遲亦應於98年3 月20日終止等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人380,411 元，及自99年1 月21日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人39,500元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自95年7 月1 日起任職被上訴人公司，月薪為39,500
元，有勞動契約書、薪資條可證（見原審卷第40頁、本院卷第18頁）。
㈡96年4 月3 日被上訴人公司召開第1 屆第3 次董事會，通過
聘任上訴人為公司業務部經理及專業經理人議案，並依法辦理變更登記將上訴人列為被上訴人公司之經理人，有被上訴人第1 屆第3 次董事會議事錄、公司變更登記表可證（見原審卷第47、48頁）。
㈢98年3 月12日被上訴人公司召開第1 屆第9 次董事會，決議
解任上訴人經理及專業經理人職務。同日，被上訴人公司發函通知上訴人解任其經理及專業經理人職務及請其同年3 月13日前往辦理移交手續。同年3 月17日，被上訴人再函知上訴人於同年3 月20日前辦理離職交接手續。同年4 月1 日，被上訴人復再函知上訴人前往辦理離職交接及當日已將資遣費、98年3 月1 日至3 月20日薪資合計79,884元匯至上訴人帳戶等事，亦有被上訴人第1 屆第9 次董事會議事錄、98年3月12日綠遊網人字第98007號函、98年3月17日綠遊網人字第98008號函、98年4月1日綠遊網人字第98009號函可憑（見原審卷第54、55、57、58頁）。
㈣98年3 月24日，上訴人委由律師發函通知被上訴人，以其準
備給付情事代替勞務之提出，等待被上訴人通知復職事，則有98年3 月24日98勞糾字第0001號律師函為憑（見原審卷第39頁）。
㈤98年4 月14日，上訴人辦理離職交接，並領取「申請離職證
明書」，亦有被上訴人公司申請離職證明書可佐（見原審卷第61頁）。
五、上訴人主張被上訴人違法終止兩造間之勞動契約，請求確認兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人應給付自98年3 月21日至99年1 月20日止未付薪資380,411 元，及自99年1 月21日至上訴人復職日止，按月給付薪資39,500元之事實，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審究之爭點厥為：㈠兩造間之契約關係，係屬勞動契約或委任契約關係？㈡兩造間之契約關係，是否因98年3 月12日被上訴人公司召開董事會決議解任上訴人職務而消滅？㈢上訴人請求被上訴人給付自98年3 月21日起至99年1 月20日止未付薪資380,
411 元，及自99年1 月21日起至復職日止，按月給付薪資39,500元，有無理由？茲分述於后。
六、關於兩造間之契約關係，係屬勞動契約或委任契約關係部分：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482 條、第528 條分別定有明文。次按所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）。是僱傭契約與委任契約，固均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；而委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535 、53
6 條規定即明。至於公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，則應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決意旨參照）。是本件兩造間係僱傭關係抑委任關係，依上開說明，自應就其契約之實質關係為判斷。
又一般學理上係認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347 號判決意旨參照）。又判斷有無使用從屬關係之基準，為：⒈是否在指揮監督下從事勞動，即可由⑴對於業務之遂行有無接受指揮監督；⑵對於執行業務之指示有無拒絕之權；⑶工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供之代替性之有無，則為補強之要素。⒉報酬勞務之對價性。⒊若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。
⒈經查，上訴人任職於被上訴人公司，職稱雖為「業務經理」
，惟兩造係簽訂勞動契約，至離職時止並未另外簽訂委任契約，兩造權利義務關係以被上訴人所頒佈「員工工作規則」為據之事實，為兩造所不爭。而觀諸系爭勞動契約就員工之工作時間、請假、休假、福利等事項，另系爭工作規則對於員工之僱用及解僱、服務守則、薪資、年資計算、留職停薪、工作時間、休假、請假、退休、獎懲考核事項、災害傷病補償及撫卹等項目，均臚列詳盡規範員工遵守等情，堪認上訴人身為業務經理，其工作內容、時間、獎懲等，仍須依系爭工作規則而決之，並受被上訴人之考核、獎懲及監督，由此足見上訴人顯受被上訴人之指揮監督，而具有人格上之從屬性。又依被上訴人所不爭執之上訴人薪資條（見原審卷第
40 頁 ）所示，足資認定上訴人之薪資結構為每月固定領取薪資37,700元、伙食費1,800 元，另再依業績情形核計業務獎金等給付，益堪認上訴人係被納入被上訴人經濟組織與生產結構之內，非為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動，亦有經濟上之從屬性。
⒉再又，證人即前任被上訴人公司總經理職務之林俊賢亦到庭
證稱：「95年7 月到97年12月，職務是總經理，負責掌管公司所有業務、行政、財務管理」、「綠遊網旅行社職務分配有總經理、經理、副理、業務員、行政人員、會計、出納、工讀生」、「經理需要在我同意範圍內做業務推廣，去招攬旅行業務回來，.. .. 副理也是歸我管....業務員我會分配給經理管，經理及副理有時都要帶領新進員工讓他們學習，單純是有經驗的帶領沒有經驗的，但人員都歸我管」、「....每個經理都有兼任業務及專案經理的性質，都要負責推廣業務及相關標案的進行」、「經理薪水是固定月薪，另有業務獎金，每個年度先編列應達到的業績，再依個別達到業績的情形分別計算業績獎金，每年年終計算1 次」、「經理上下班時間跟業務人員及行政人員一樣，早上8 點45分上班，下午5 點45分下班，需要打卡」、「經理的行政監督及業務監督歸我管，因為公司規模不大，約6 人到19人之間」、「（問：公司之前有無因為為符合法規的要求，借用職員經理人的執照去登記經理人？）有，我95年7 月到公司報到，公司已經有找到2 個經理人執照的人，包括我及公司另1 員工，湊成4 人去登記為經理人，1 年到了之後原來借的那2 個經理人公司就不續借，何美玲及周偉凡都有經理人執照，所以公司就以何美玲及周偉凡代替那2 個人登記為經理人」、「何美玲一開始是副理，1 年後職稱改為經理，為了符合用她的名義登記為經理人，所以才改變職稱」、「何美玲從副理變為經理，工作內容沒有改變，只是增加新人給她帶，薪水也沒有調整，經理、副理帶領新進人員沒有額外薪資補貼」、「（問：經理、副理有無管考？）公司年終獎金都是固定1 個月，員工上下班要打卡，請假要扣薪水，對於經理及副理公司也是依照勞基法規定辦理，上班時間他們要出去哪裡、跑何業務，都要跟我報備，有個本子他們要自己登記去哪裡」、「公司會先規劃好套裝行程，經理、副理去招攬客人，交給行政人員處理後續食宿及機票等作業程序。另外要去開發新的行程，例如公家機關旅遊，要去跟其他旅行社競爭，旅遊內容由招攬的經理、副理與我一起討論旅遊內容，再去投標，包括後續得標後的旅遊行程及處理」、「綠遊網旅行社與何美玲是簽訂勞動契約，契約內有約定月薪及計算獎金方法，基本上與一般新進業務員形式上一樣，但如果有帶領新進業務員時，計算業績獎金是以整組業績來計算，但是月薪沒有變動」、「公司在95年成立時，有借用2 個經理人執照，他們沒有在公司上班」、「經理及副理做的工作內容一樣」、「何美玲在公司內部受我指揮及監督」、「何美玲接的案，從來沒有虧損，且去接案前，都要跟我報備行程內容及價格，要經過我同意，不可能會虧損」、「業務員工作內容與經理、副理一樣，因為資歷不同，資歷深有經驗後抬頭高對外比較有說服力，所以順勢調高他的職務，底薪也會調高，但業績獎金的算法基本上一樣」等語綦詳（見本院卷第78至80頁）。
⒊另證人即與上訴人同任職被上訴人公司業務經理之周偉凡復
亦證述稱：「經理有分國內部、國外部，均有設業務經理，專案旅遊部有設專案業務經理」、「專案業務經理針對投標案設計的規格規劃配套行程，經過總經理核可去參加投標，得標後再做更細部的規劃，再經過總經理核可，才帶團」、「國內旅遊由國內部業務經理規劃，國外旅遊由國外部業務經理規劃，都要經過總經理核可才可向外招攬業務，除了規劃行程，也負責對外招攬業務」、「業務員負責招攬業務，如果他有能力規劃行程，他也可以負責規劃行程，包括專案旅遊的部分」、「何美玲在公司擔任業務經理，她是屬於國內部」、「我在公司上下班都要打卡，上班時間是早上8 點45分，下班是下午5 點45分」、「上班時間外出需要報備，門口有簿子，我們要自行填寫讓公司知道我們去哪裡」、「公司上下班管考，請假要寫假單，業務員要給業務經理簽，業務經理、專案經理要給總經理簽，事病假有員工工作規則可參考」、「（問：你有無因為登記為公司經理人有不同的薪資？）沒有，薪資還是同我原來的業務經理」、「公司的工作規則適用在我身上，一般業務員也適用工作規則，成為公司登記經理人後一樣適用該工作規則」等語甚詳（見本院卷第81至84頁）。
⒋綜合證人林俊賢、周偉凡所證上情，益見上訴人確與被上訴
人所屬其他副理、業務員等員工同受系爭工作規則規範所拘束，接受被上訴人關於獎懲、出勤、休假、請假等考核之義務，具備人格從屬性特徵。且上訴人既係為被上訴人招攬業務及投標專案旅遊行程，非為自己之營業勞動，係從屬被上訴人，以被上訴人名義從事招攬及投標旅遊行程之行為，且事前行程規劃及後續行程執行處理，均受被上訴人即總經理林俊賢之指揮監督，是上訴人業務執行，係為被上訴人之目的勞動而獲致報酬，具有經濟上從屬性特徵。再又，上訴人所擔任經理職務，與被上訴人所屬副理、業務員等員工，均從事相同之業務推廣及相關標案之進行，顯見被上訴人完全將經理一職同納入其生產組織體系，並與其他同僚或員工間居於分工合作狀態，亦不負擔被上訴人公司營業之損益盈虧，亦顯與被上訴人公司具有組織、經濟之從屬性。是依前揭勞動契約所應具備之特徵而言，兩造間所成立之契約關係，核與勞動契約特徵相符。抑且本乎保護勞工立場，更應從寬認定，由此更足說明，兩造間應屬勞動契約無疑。
⒌被上訴人雖主張：上訴人經公司董事會決議聘任為專業經理
人，並依法登記為公司經理人，依公司章程第25條及公司法第29條規定，兩造間自屬委任關係云云，並提出公司章程及董事會會議事錄為證。惟按，「依公司法第29條第1 項及第
127 條第4 項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。…」，亦有最高法院97年度臺上字第1510號裁判可資參照。據此，公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷甚明。查上訴人職稱雖為業務經理，惟參照前揭最高法院裁判意旨，依兩造間契約之實質關係論斷，其與被上訴人係簽訂勞動契約，且適用員工工作規則，接受被上訴人獎懲、出缺勤等考核之義務，且已為被上訴人納入組織體系及其生產體系，在總經理之指揮、監督下，為被上訴人營業而獲致報酬，不負擔被上訴人營業損益盈虧，具有被上訴人公司之人格從屬性、組織之從屬性、經濟之從屬性，兩造間之契約關係應屬勞動契約，而不具委任契約關係，已詳述如前。上訴人形式上雖經被上訴人公司董事會決議聘任為專業經理人，惟依證人林俊賢所證：「我95年7 月到公司報到，公司已經有找到2個經理人執照的人，包括我及公司另1 員工，湊成4 人去登記為經理人，1 年到了之後原來借的那2 個經理人公司就不續借，何美玲及周偉凡都有經理人執照，所以公司就以何美玲及周偉凡代替那2 個人登記為經理人；何美玲一開始是副理，1 年後職稱改為經理，為了符合用她的名義登記為經理人，所以才改變職稱」等情觀之，被上訴人聘任上訴人為公司經理人，顯係為符合旅行業管理規則要求綜合旅行業設置之經理人不得少於4 人之規定所致，職故，自非可僅依上訴人經被上訴人公司董事會決議選任為經理人，即遽認兩造間為委任關係。被上訴人此部分主張，尚非可採。
⒍被上訴人另主張：上訴人可決定旅遊行程、接單與否，並對
外代表被上訴人與客戶簽訂旅遊契約，足見其有獨立裁量權及決策權云云，並舉證人周偉凡亦同此證詞及旅遊合約書為證（見原審卷第49至52頁），然為上訴人所否認，而觀諸被上訴人提出之旅遊合約書首頁雖載有「業務專員：何美玲」或「專案業務：何美玲」等語，然其上仍註明承辦主體係綠遊網旅行社股份有限公司，末頁亦係以綠遊網旅行社股份有限公司名義為訂約人，證人林俊賢復證稱：「公司會先規劃好套裝行程，經理、副理去招攬客人，再交給行政人員處理後續食宿及機票等作業程序；開發新的行程，例如公家機關旅遊，要去跟其他旅行社競爭，旅遊內容由招攬的經理、副理與我一起討論旅遊內容再去投標」等語，另證人周偉凡亦證述：「經理作決策前，事先一定要跟經理報告，.... 帶團回來後還是要跟總經理報告；規劃的行程內容，總經理有疑問，仍可以更改或調整」等語詳實，由此足悉，上訴人業務之執行，仍須以被上訴人或任職總經理之林俊賢所規劃之旅遊行程始得招攬或投標，縱其可自行規劃行程內容，仍須經與總經理討論並獲其同意、修改或調整後始得為之，益見上訴人並非具有裁量權之決策者，其職務內容確實係具有從屬性而非獨立性。另證人周偉凡雖證稱：簽約時如果要用合約章，伊等即可跟合約章保管人OP拿章，直接去用印等語，然現行公司制度之運作模式，有部分業務因分層負責授權關係，容許各階層主管就其掌管職務，有一定程度之批示或用章權限，尚不得據而認為上訴人即具有獨立之裁量權，自難依憑該等旅遊合約書，作為兩造間委任關係之認定。被上訴人此部分抗辯，亦不足取。
㈡從而，被上訴人以上訴人係經公司董事會決議聘任之專業經
理人為由，辯稱兩造為委任關係，即無可取。上訴人主張兩造間為適用勞基法之僱傭契約，洵屬有據。
七、關於兩造間之契約關係，是否因98年3 月12日被上訴人公司召開董事會決議解任上訴人職務而消滅部分：
㈠按勞基法第12條第1 項第4 款所謂勞工有違反勞動契約或工
作規則「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第82
5 號、第2624號判決意旨參照） 。㈡被上訴人雖抗辯：上訴人業績逐年下滑，98年1 月1 日至3
月12日止，業績僅有635 元，且上訴人於98年2 月11日上班時間私自與其他旅行社從事與本公司有競業關係之行為，符合勞基法第12條第1 項第4 款事由，故於98年3 月12日董事會決議予以解任，終止雙方勞動契約云云。茲查：
⒈被上訴人指稱上訴人業績逐年下滑一節，固據其提出0000-0
000 年度業務員輸入業績總表為證（見原審卷第56頁）。惟審諸被上訴人頒佈之員工工作規則第十條「懲罰」10-2-3所載：「年度內申誡3 次視同記過1 次，記過3 次視同記大過
1 次」；另10-2-4記載：「員工於1 年之內累積記大過3 次者，得予以解僱」等規定，足徵員工須達1 年內因申誡、記過等累積至記大過3 次者，被上訴人始得衡量具體情狀為解僱處分。再遍觀系爭工作規則就相關獎懲所列舉事項，並無以業績成效作為考核標準，換言之，業績成效本即非被上訴人用以考核員工獎懲之事項。準此以觀，被上訴人逕以上訴人業績不佳，依勞基法第12條第1 項第4 款規定不經預告，終止兩造間之勞動契約，於法已有未合。此外，被上訴人亦未就上訴人業績下滑之行為，究為初次或累次、如為累次，其發生頻率及具體情形如何，該行為對雇主及所營事業所生之具體危險或損失為何、雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上是否符合比例原則，且屬相當等情形，為具體之主張及釋明，泛稱上訴人業績逐年下滑，符合勞基法第12條第
1 項第4 款事由云云，實無足取。上訴人爭執被上訴人以此事由終止僱傭契約，違反解僱「最後手段性」之要求等語，即非無據。
⒉至被上訴人另抗辯上訴人違反經理人競業禁止之行為，亦符
合勞基法第12條第1 項第4 款事由云云。惟按，「受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權之保障無違。」（最高法院75年度台上字第2446號、94年度台上字第1688號裁判參照）。
細譯被上訴人指稱上訴人違反競業禁止行為，乃指「上訴人於98年2 月11日上班時間至某家已倒閉之旅行社購買其生財器具，為其他同仁撞見」之情事（見原審卷第44頁），而上情雖為上訴人所不爭（見本院卷第13頁）。然上訴人向某已倒閉之旅行社購買生財器具，究洩漏被上訴人何應受保護之營業祕密、又對其競爭力或營運上利益產生何窒礙或阻擾而有造成危險或損失等事項，被上訴人並未舉出具體事證以資證明，其主張上訴人從事競業禁止行為，核屬主觀臆測。而況，上訴人係購買生財器具，非離職後從事與被上訴人相同或類似之行業，作不公平競爭，核與勞動契約忠誠義務違反與否完全無涉，顯難認為係違反競業禁止之行為。且倘認被上訴人得以上訴人向某已倒閉之旅行社購買生財器具之行為而採取解僱之最終手段，客觀上實有失衡平。從而，被上訴人亦難以上訴人此部分行為，遽指係違反勞動契約或工作規則且情節重大。被上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。
㈢依上所述，被上訴人既不能證明上訴人具有勞基法第12條第
1 項第4 款所定事由，已如上述，則其依上開規定終止兩造間勞動契約即非合法，自不生終止之效力。是上訴人訴請確認兩造間僱傭契約關係存在，自屬有據。
八、關於上訴人請求被上訴人給付自98年3 月21日起至99年1 月20日止未付薪資380,411 元，及自99年1 月21日起至復職日止，按月給付薪資39,500元，有無理由部分：
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487 條、第235 條及第234條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁判意旨參照）。
㈡查被上訴人於98年3 月12日以兩造間之勞動契約業已終止為
由而拒絕受領上訴人提供之勞務，惟被上訴人終止勞動契約並不合法，不生終止之效力，兩造間僱傭契約仍繼續存在，已如前述。而上訴人於遭被上訴人終止契約後，即委由律師發函通知被上訴人所為資遣不合法，請求復職等語，有98年
3 月24日98勞糾字第0001號律師函附卷足按（見原審卷第39頁），且為被上訴人所不爭執。則上訴人在被上訴人違法終止契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，嗣且已將準備給付之事情通知被上訴人，但為被上訴人所拒絕，且此種給付尚須債權人即被上訴人之行為，被上訴人並未再對上訴人表示受領勞務之意或為受領給付必要之協力，則被上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，依民法第487 條規定，上訴人無補服勞務之義務，被上訴人仍應給付上訴人薪資。次查，上訴人主張以39,500元為其每月薪資請求基礎之事實，有薪資條附卷足憑（見原審卷第40頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第89頁），則上訴人以上開數額作為每月薪資請求基準，尚無不合。再，被上訴人僅給付上訴人98年3 月1 日至同年月20日之薪資，此亦為上訴人所不爭執。依此計算，上訴人主張被上訴人應給付其自98年3 月21日起至99年1 月20日止未付之薪資為380,411 元（計算式：39,500×11個月＝434,500 －54,089《此為被上訴人以資遣費名目所給付之金額，上訴人主張其為薪資一部分予以扣除》＝380,411 元），及自99年1 月21日起至其復職日止，按月給付上訴人薪資39,500元，即屬有據。
九、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭契約關係存在，並依僱傭契約關係，請求被上訴人給付上訴人380,411 元，及自99年1 月21日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人39,500元，均屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
勞工法庭審判長法 官 郭美杏
法 官 汪怡君法 官 林惠霞以上正本係照原本作成本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 陳怡如