臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞簡上字第49號上 訴 人 引雅股份有限公司法定代理人 張智超訴訟代理人 潘永芳律師上 訴 人 黃小玲上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於民國99年4月19日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度北勞簡字第218號第一審判決各自提起上訴，本院於100年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回黃小玲後開第二項之訴及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判部分，均廢棄。
引雅股份有限公司應再給付黃小玲新臺幣伍萬叁仟肆佰叁拾陸元。
黃小玲其餘之上訴駁回。
引雅股份有限公司之上訴駁回。
第一審關於命黃小玲負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於黃小玲上訴部分，由引雅股份有限公司負擔四分之一，餘由黃小玲負擔。第二審訴訟費用訴訟費用關於引雅股份有限公司上訴部分，由引雅股份有限公司負擔。
事實及理由
一、本件上訴人黃小玲（下稱黃小玲）起訴主張：伊自民國87年6月15日起受僱於上訴人引雅股份有限公司（下稱引雅公司），擔任珠寶首飾專櫃小姐，每月平均薪資新臺幣（下同）30,532元。引雅公司於98年6月15日突然以伊業績表現太差，與同仁間相處不睦云云等不實理由，要求伊離職。然伊任職期間盡忠職守，並無不當之處，竟於98年6月30日遭引雅公司不當解雇，引雅公司自應給付伊預告工資30,532元，及資遣費274,788元。又依引雅公司制定之名次獎金及業績抽成辦法，伊應有經常性之銷售業績獎金計41,538元，引雅公司尚未給付，引雅公司亦應給付之。再引雅公司未經伊同意，擅自安排伊97年9月25日至11月24日共2個月之無薪假，伊依法可請領每月基本工資17,280元，兩個月共34,560元。另伊任職期間共計11年，自98年6月15日起應享有特別休假15日，因引雅公司在98年6月30日即終止勞動契約，致伊未及請特別休假15日，依法引雅公司應給付伊該15日特別休假薪資共15,255元。此外，伊每月薪資為30,532元，勞工退休金月提繳工資應為31,800元，引雅公司為逃避每月為伊提繳之勞工退休金數額，竟將伊薪資短報為每月21,900元，致伊受有勞工退休金差額之損害16,902元，及失業給付差額之損害35,640元，伊得依勞工退休金條例第31條第1項、就業服務法第38條之規定，請求引雅公司賠償等語。為此，爰依勞動契約之法律關係、勞動基準法第16條、第17條、第38條、勞工退休金條例第31條第1項、就業服務法第38條之規定，提起本訴。並聲明：㈠引雅公司應給付伊449,215元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、引雅公司則以：黃小玲自87年6月15日起受僱於伊，擔任珠寶首飾專櫃小姐。97年9月24日黃小玲原工作之屏東飾品櫃，遭太平洋百貨公司撤櫃後，伊多次致電告知黃小玲於97年10月30日轉調往高雄漢神巨蛋專櫃上班，且因屏東飾品櫃撤櫃後之存貨與黃小玲回傳總公司之電腦報表不符，乃通知黃小玲將屏東飾品櫃相關帳本資料（含手寫銷貨報表）寄回以便盤點，然黃小玲均置之不理，亦未依時至高雄漢神巨蛋專櫃上班。伊乃不得不於97年11月3日以黃小玲「違反勞動契約，情節重大」及「連續曠職3日以上」，召開主管會議，開除黃小玲，不經預告，終止勞動契約。嗣黃小玲遲至97年11月21日，始提出帳簿及手寫銷貨報表對帳，且請求伊安排其至高雄漢神巨蛋專櫃上班，黃小玲並書立切結書。兩造遂於97年11月26日達成重新僱用協議，由友雅有限公司（下稱友雅公司）僱用黃小玲，試用期為3個月，月薪前3個月每月23,0 00元（保障薪），如試用合格，其後改採每月21,000元獎金制薪資（可領取業績獎金及全勤獎金）。詎黃小玲經試用3個月至98年2月26日止，經考評後，試用不合格，再予其2個月試用，仍以每月23,000元保障薪敘薪，然至4月底，黃小玲依舊不能勝任，友雅公司因此依勞動基準法第11條第5款規定，於98年5月1日通報勞工局予以資遣，但黃小玲仍工作及領薪至98年6月16日。友雅公司與伊係屬不同法人格，黃小玲97自年11月26日起既係受僱於友雅公司，其向伊請求給付資遣費、預告工資等，自無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院判決引雅公司應給付黃小玲230,504元，及自98年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件准免假執行之宣告，而駁回黃小玲其餘之請求。兩造各就敗訴部分聲明不服，引雅公司上訴聲明：㈠原判決不利於引雅公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃小玲於第一審之訴駁回。
黃小玲答辯聲明：引雅公司之上訴駁回。黃小玲上訴聲明：㈠原判決關於駁回黃小玲後列第二項請求部分廢棄。㈡引雅公司應再給付黃小玲210,371元（黃小玲於本院請求金額減縮為：引雅公司應給付資遣費275,535元、預告工資30,615元、未給付薪資34,176元、無薪假薪資34,560元、特別休假未休薪資15,307元、勞工退休金差額26,418元及失業給付差額23,760元，共計請求給付金額441,415元）。引雅公司答辯聲明：黃小玲之上訴駁回。
四、查黃小玲自87年6月15日起受僱於引雅公司，擔任珠寶首飾專櫃小姐，於97年9月24日黃小玲工作之屏東飾品櫃，遭太平洋百貨公司撤櫃。嗣黃小玲於97年11月25日簽立承諾書，同意自97年11月26日起至高雄漢神巨蛋專櫃上班。後引雅公司於98年6月15日公告黃小玲試用不合格，決定僅僱用至98年6月30日止，黃小玲則工作及領薪至98年6月16日等事實，為兩造所不爭執，並有承諾書、薪資明細表及公告等影本附卷足憑（見原審卷第68頁、第70頁、第166頁及第19頁），堪信為真實。至黃小玲主張引雅公司應給付資遣費等各項之金額，惟為引雅公司所否認，並以前揭情詞置辯。茲就黃小玲之各項請求詳述於后。
五、得心證之理由：㈠有關資遣費部分：
⒈按勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、
違反勞動契約或工作規則，情節重大者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，勞動基準法第12條第1項第4款、第6款定有明文。本件引雅公司辯稱曾於97年11月3日以黃小玲「違反勞動契約，情節重大」及「連續曠職3日以上」為由開除黃小玲一情，為黃小玲所否認。查雇主如因有業務緊縮或虧損時，原得依法資遣勞工（勞動基準法第11第1項第2款規定參照），惟雇主如為避免裁員造成勞工失業及社會不安，而採取適度調整人力等方式，所為之內部工作調動乃企業經營所需，尚非法所不許。黃小玲原屬之屏東飾品專櫃，遭太平洋百貨公司撤櫃後，引雅公司通知黃小玲於97年10月30日轉調到高雄漢神巨蛋櫃點報到之調動，確屬基於引雅公司企業經營上所必須，並未違反勞動契約。又引雅公司因專櫃撤櫃後之存貨與黃小玲回傳總公司之電腦報表不符，而通知黃小玲將原專櫃相關帳本資料（含手寫銷貨報表）寄回，以便該公司盤點存貨，然黃小玲均置之不理，故引雅公司於97年11月3日召開主管會議，針對黃小玲侵占公司帳務不還、不配合盤點及逾時不報到等事由開除黃小玲等情，業據引雅公司提出會議紀錄影本附卷為憑（見原審卷第66頁），並據證人謝曉萍於原審到庭具結證稱，因為老闆位置在伊後面，伊有聽到老闆請訴外人范雅棋多次打電話給黃小玲的事情，引雅公司於97年11月份開會開除黃小玲，伊有親眼看到開會當天，與會3人開完會後在會議紀錄上簽名，交由伊保管等語（見原審卷第103-104頁），證人並在證明書（見原審卷第79頁）上簽名，確認因黃小玲原告一直未回引雅公司，亦未將帳本寄回等情無誤，至黃小玲雖以證人謝曉萍曾與其有侵權行為民事訴訟為由而否認證人證言，惟查，黃小玲既已於本案起訴前即撤回對證人謝曉萍之侵權行為民事訴訟（見原審卷第67頁、第133頁），難認證人謝曉萍有何虛偽陳述之動機或目的，應認證人謝曉萍上開證述，與事實相符，堪予採信。黃小玲雖主張引雅公司之開除已逾勞動基準法第12條第2項所規定之30日除斥期間云云，惟依上開引雅公司97年11月3日會議紀錄所載，引雅公司係要求黃小玲於97年10月30日前務必將帳本寄回，並與公司盤點對帳，及至高雄櫃點報到，黃小玲遲至97年11月3日均未履行，引雅公司乃於當日開會將黃小玲開除，難謂引雅公司開除黃小玲已逾勞動基準法第12條第2項所規定之30日除斥期間，黃小玲之主張，並不足取。
⒉又引雅公司雖執黃小玲於97年11月25日簽立之承諾書所載：
「重新聘用，以友雅正式到職日加入勞健保。」等語，抗辯黃小玲於97年11月26日起係受僱於友雅公司云云。惟查，經本院依職權函查高雄漢神巨蛋百貨公司，據覆在該公司設櫃者係引雅公司自97年12月1日起設櫃迄今，有崇神開發實業股份有限公司高雄分公司99年8月19日崇神字99第010號函附卷可稽（見本院卷第342頁）。又參諸引雅公司所提出黃小玲98年3月至6月之薪資明細表亦係以「引雅珠寶」為名（見原審卷第166-171頁），且引雅公司自97年12月16日起每月固定轉帳薪資2次至黃小玲薪資帳戶，亦有黃小玲薪資帳戶明細表影本附卷為憑（見原審卷第126-128頁），並為引雅公司所不爭執，足徵黃小玲於97年11月26日起確係重新受僱於引雅公司。再參之98年6月15日以黃小玲試用不合格為由所公佈之雅字第980615號公告，亦係由引雅公司具名公告（見原審卷第19頁），即引雅公司以其自己之名義以黃小玲試用不合格而解僱黃小玲，益證黃小玲於97年11月26日起確係重新受僱於引雅公司。引雅公司抗辯黃小玲於97年11月26日起係受僱於友雅公司，黃小玲向其請求資遣費等係當事人不適格云云，要屬無據。
⒊次按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3
個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞動基準法第10條定有明文。此規定，並未以勞工離職之原因係可歸責於雇主之事由為限，始有其適用。因本條之「因故停止履行」並無明文例示，為保障勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿3個月內復職而訂立新約，或繼續履行原約時，亦包括在內（最高法院80年度台上字第295號判決要旨、司法院82廳民一字第16108號研究意見參照）。查引雅公司雖曾於97年11月3日開除黃小玲，惟因黃小玲嗣後於97年11月26日再受僱於引雅公司，符合上開未滿3個月而訂定新約之規定，則黃小玲之年資應合併計算。至承諾書上雖載明「引雅公司勞健保退保，年資歸零」等字樣，然而勞動基準法關於年資之規定，係為保護勞工而設，屬強制規定，勞雇所定勞動條件，依勞動基準法第1條第2項規定，不得低於勞動基準法所訂之最低標準，是上開承諾書之記載，因違反勞動基準法之規定，應屬無效。
⒋另引雅公司於98年6月15日所公佈之雅字第980615號公告，
其主旨雖載：「黃小玲小姐試用不合格」，惟觀諸該公告之公告事項所載：「茲因黃小玲試用期間業績表現太差、與同仁相處不睦，經常來店到公司要求資遣費，騷擾公司職員，影響辦公人員情緒。故公司決定該員做到98年6月30日為止，並請黃小玲小姐6月30日盤點清楚，辦理離職手續。」等語，足知引雅公司係以黃小玲工作不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定，解雇黃小玲（見原審卷第61頁），而黃小玲雖認其並無工作不能勝任之情形，惟對引雅公司係依上開條款解雇則不爭執，堪認兩造間之僱傭關係於98年6月30日終止。準此，黃小玲年資為87年6月15日至98年6月30日（應扣除97 年11月3日至25日），約共計11年。
⒌第查黃小玲離職前6個月薪資分別為：98年1月薪資27,260元
（26,604元＋584元＋72元＝27,260元）、2月薪資25,816元（25,232元＋584元＝25,816元）、3月薪資28,080元（26,248元＋584元＋1,200元＋48元＝28,080元）、4月薪資26,144元（23,728元＋584元＋1,800元＋32元＝26,144元）、5月薪資27,072元（25,288元＋584元＋1,200元＝27,072元）、6月薪資13,765元（12,000元＋600元＋936元＋229元＝13,765元）（見原審卷第70頁、本院卷二第11頁），則其平均工資為24,690元【（27,260元＋25,816元＋28,080元＋26,144元＋27,072元＋13,765元）÷6＝24,690元，元以下4捨5入，下同】。而黃小玲舊制年資：87年6月15日起至94年6月30日止，共7年1月；新制年資：94年7月1日起至97年11月3日（計3年3月3日），及97年11月26日起至98年6月30日（計7月4日），共3年11月。則黃小玲應領之資遣費為223,240元：【24,690元×7＋24,690元×1/12＝174,888元，24,690元×（3＋11/12）÷2＝48,352元，174,888元＋48,352元＝223,240元】，逾此請求，自屬無據。
㈡有關預告工資部分：
按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，勞工繼續工作3年以上者，於30日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條規定第1項第3款、第3項分別定有明文。查黃小玲年資已達11年，引雅公司於98年6月15日依勞動基準法第11條第5款之規定，預告於98年6月30日終止與黃小玲間之勞動契約，則引雅公司顯已於終止勞動契約前15日預告，依前揭規定，黃小玲僅得請求引雅公司給付15日之預告工資即12,345元（24,690元÷2＝12,345元），逾此請求，顯屬無據。
㈢有關未給付薪資部分：
黃小玲主張引雅公司自97年12月至98年5月因短少給付其業績抽成獎金及名次獎金，故共計短少給付薪資34,176元，而請求引雅公司給付短少薪資34,176元云云，惟未舉證以實其說，其之主張，自難採取。
㈣有關無薪假薪資部分：
黃小玲主張引雅公司安排其自97年9月25日起至97年11月24日止休無薪假，引雅公司仍應給付其每月基本工資17,280元，共34,560元等情，為引雅公司所否認，並抗辯係因無法聯絡黃小玲去上班云云。查黃小玲原於屏東飾品櫃工作，後於97年9月24日屏東飾品櫃，遭太平洋百貨公司撤櫃，足見黃小玲係因引雅公司之屏東飾品櫃遭撤櫃，而無法提供勞務，並非其怠於提供勞務，且依引雅公司前開97年11月3日之會議記錄記載，引雅公司係要求黃小玲於97年10月30日轉調至高雄櫃點報到，引雅公司既自97年9月25日起至97年10月30日未能提供勞務予黃小玲，自仍應給付黃小玲薪資。至97年10月30日至11月3日黃小玲雖未依時報到上班，惟引雅公司僅得依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，解雇黃小玲，依兩造間之勞動契約約定，引雅公司仍應給付黃小玲薪資，則黃小玲請求引雅公司給付97年9月25日起至97年11月2日之基本工資22,297元【17,280元＋（17,280元÷31×9）＝22,297元），應屬有據，逾此請求，即屬無據。
㈤有關特別休假未休薪資部分：
兩造對於黃小玲於98年6月15日前之特別休假均已休畢之事實，均不爭執，有疑義者在於黃小玲主張其自98年6月15日起工作年資已達11年，依勞動基準法第38條第3款、第4款及同法施行細則第24條第3款之規定，共有15天特別休假，引雅公司自應給付其該15日特別休假未休薪資云云。查引雅公司終止與黃小玲間之勞動契約日係在98年6月30日，而黃小玲自承其僅上班至98年6月15日，復有證人陳昱安於原審到庭具結證述明（見原審卷第107頁），則98年6月16日至30日當應認係黃小玲之特別休假，自無從再據此請求引雅公司給付該15日特別休假未休之薪資。
㈥有關勞工退休金差額部分：
按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。本件黃小玲主張其94年7月至98年5月每月實領薪資如附件一所示金額，而引雅公司卻以月投保薪資21,900元為其提繳勞工退休金，共計引雅公司短少提繳勞工退休金26,418元，引雅公司應賠償其勞工退休金差額26,418元等情。查黃小玲自94年7月至98年5月間，其每月實領薪資如附件一所示金額，業據黃小玲提出其兆豐國際商業銀行屏東分行客戶存款資料明細表（見本院卷一第385-389頁），經本院核閱無訛，則引雅公司每月短少提繳黃小玲勞工退休金如附件二「月提繳退休金差額」欄所示之金額，共計短少提繳勞工退休金24,078元。是黃小玲依前開規定，請求引雅公司賠償24,078元，誠屬有據，逾此請求，核屬無據。
㈦有關失業給付差額部分：
按本保險各種保險給付之請領條件如下：一失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；又按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第11條第1項第1款、第38條第2項分別定有明文。本件黃小玲主張其平均工資為30,615元，月投保薪資應為31,800元，因引雅公司短報其薪資，以每月21,900元為其月投保薪資，致其短少領取失業給付23,760元，引雅公司應給付等情。查黃小玲於98年6月30日遭解僱後，乃向勞工保險局依上開規定，請領失業給付，勞工保險局則依引雅公司所投保之月投保薪資21,900元給付黃小玲失業給付13,140元，有勞工保險局98年11月10日保給核字第098072006498號在卷足佐（見本院卷一第381頁）。又依前所述，黃小玲平均工資為24,690元，依勞工退休金月繳工資分級表，月提繳工資應為第21級即25,200元，則黃小玲應領之失業給付應為15,120元（25,200元×60%×＝15,120元），是黃小玲短少受領失業給付1,980元（15,120元－13,140元＝1,980元）。黃小玲依前揭規定，請求引雅公司失業給付差額1,980元，應屬有據，逾此請求，顯屬無據。
六、綜上所述，黃小玲依勞動契約之法律關係、勞動基準法第16條、第17條、第38條、勞工退休金條例第31條第1項、就業服務法第38條之規定，請求引雅公司再給付53,436元（223,240元＋12,345元＋22,297元＋24,078元＋1,980元－230,504元＝53,436元），為有理由，其逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分，所為黃小玲敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至黃小玲之請求不應准許部分及引雅公司上訴部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件引雅公司上訴為無理由，黃小玲上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
勞工法庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 孫正華法 官 魏式瑜以上正本係照原本作成本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
書記官 曾鈺馨