臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞簡上字第7號上 訴 人 丁○被 上訴 人 富邦人壽保險股份有限公司
份有限公司)法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
甲○○上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國98年12月3日本院臺北簡易庭98年度北勞簡字第246號第一審判決提起上訴，並為擴張聲明，本院於99年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張聲明均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。並為簡易訴訟程序所準用，此觀民事訴訟法第255條第1項第3款、第436條之1第3項、第446條第1項規定即明。本件上訴人主張被上訴人短付其資遣費，於原審係請求被上訴人給付272,310元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，惟上訴本院後，則請求被上訴人給付311,065元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非上訴人於原審起訴範圍，乃屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。
二、上訴人起訴主張：伊自民國90年8月9日起受僱於安泰人壽保險股份有限公司（下稱安泰人壽公司），從事保險業務工作，後於98年1月6日遭安泰人壽公司資遣，並領有資遣費新臺幣（下同）149,539元。惟伊於資遣前6個月即97年7月至12月工資分別為49,629元、106,041元、42,620元、61,971元、45,379元、35,478元，平均月工資為56,853元（嗣於本院審理中變更主張：上訴人資遣前6個月即97年7月至12月工資分別為49,629元、112,440元、46,651元、67,057元、49,405元、39,249元，平均月工資為60,739元）。而伊受僱年資為7年4月27日，依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定，應領得7.42月資遣費，故伊之資遣費應為421,849元（於本院審理中擴張為460,603元）。詎安泰人壽公司僅支付伊資遣費149,539元，短付伊資遣費272,310元（於本院審理中擴張為311,065元）。嗣安泰人壽公司與富邦人壽保險股份有限公司合併，安泰人壽公司為存續公司，合併後更名為富邦人壽保險股份有限公司即被上訴人，被上訴人自應給付伊短付之資遣費。為此，爰依勞動基準法第17條規定，提起本訴。並聲明：被上訴人應給付伊272,310元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人係於90年7月26日起受僱於安泰人壽公司，並與安泰人壽公司簽訂業務主任（AS）僱傭暨承攬合約書（下稱系爭合約），從事保險業務外勤工作。系爭合約規範內容區分為二部分，一部分屬僱傭工作成立之法律關係，一部分屬招攬保險承攬工作成立之法律關係。上訴人僅就僱傭工作成立之法律關係部分，適用勞基法；至於招攬保險承攬工作部分，安泰人壽公司係依上訴人所招攬之客戶與上訴人訂立保險契約，並交付保險費後，始予計算佣金予上訴人，上訴人招攬保險工作之時間、地點自由，有獨立裁量權，安泰人壽公司未予指揮監督，不具從屬性，係屬承攬法律關係，伊否認有勞基法之適用。又上訴人招攬保險可自行獨立決定招攬方式、時間、地點、對象而完成保險招攬工作，無需安泰人壽公司之指揮監督，且安泰人壽公司並無限制上訴人於固定時間應至特定地點下班打卡，上訴人係依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，其與安泰人壽公司間並無人格之從屬性。再者，上訴人招攬保險得因其各階段生活之安排及規劃，決定是否衝刺業績而加強招攬保險工作以取得高額之首年度佣金，或者不從事保險之招攬，而由其之前招攬保險所生續年度佣金支應生活所需。足見上訴人係為自己之計算而勞動，非為安泰人壽公司之目的而勞動，其與安泰人壽公司間亦無經濟從屬性。另上訴人服務津貼係按其所招攬且簽訂保險契約並已繳付之保險費計算，並非以招攬保險之勞務次數為計算。上訴人對於不特定之人招攬保險時，該不特定之人僅有部分會與安泰人壽公司訂立保險契約，上訴人招攬保險之勞務次數必多於因此所簽訂之保險契約，而安泰人壽公司僅係就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費中，按一定之百分比計算服務津貼予上訴人。亦即上訴人所領取之服務津貼，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，足徵上訴人所領取之服務津貼係其工作成果之對價，並非其提供勞務之對價，與勞基法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。此外，上訴人於97年7月10日申請自同年8月1日起選擇適用勞工退休金條例所訂之勞退新制，是安泰人壽公司於上訴人98年1月6日離職時，按其前開工作年資依據勞基法與勞工退休金條例，分別計算上訴人資遣費年資為7年1月、6月。並依上訴人離職前6個月之平均工資17,300元，計算上訴人資遣費為149,539元，安泰人壽公司業已如數給付，並無短少給付之情等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之擴張，其上訴聲明及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人311,065元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及擴張之聲明均駁回。
五、兩造不爭執事項：⒈上訴人受僱於安泰人壽公司，從事保險業務招攬工作，並簽
立系爭合約，至98年1月6日離職。上訴人之工作年資依據勞基法與勞工退休金條例，分別計算其資遣費年資為7年1月（舊制）、6月（新制）。
⒉被上訴人於上訴人離職時，給付上訴人資遣費149,539元。
六、上訴人主張被上訴人就其薪資超過17,300元部分未納入計算平均工資，並據以計算資遣費，致有短付資遣費情事云云，為被上訴人所否認，並抗辯上訴人薪資超出17,300元部分，係屬招攬保險之承攬報酬，不應列入計算均工資等語。是本件爭點厥為：㈠本件契約性質為何？㈡本件工資範圍為何？茲分述如下：
㈠本件契約性質為何？⒈基於私法自治與契約自由原則，債務人之給付內容同時包含
數種不同性質給付之混合契約，不僅非法之所禁，亦屬交易上常見，諸如買賣與承攬混合之連工帶料訂作，即為適例。以勞務供給契約而言，其究屬勞動契約、承攬契約、委任契約或其他契約，應依契約之內容決之，縱所供給之勞務包含二種以上不同契約性質之給付，諸如公司職員另以按件計酬方式承接專案或招攬業務，事所多有，亦為當事人可自由約定之範疇，僅契約當事人間之權利義務關係即應分別適用各該契約類型之法律規定而已。再雇主應依勞基法第17條給付資遣費者，係以該契約係屬勞動契約為前提；若勞務提供者係基於委任、承攬等其他契約關係供給勞務，則不在勞基法之適用範圍內，受領勞務者除依兩造契約給付報酬外，並無依勞基法給付資遣費之義務。
⒉按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞工謂受僱主僱用從事工作獲致工資者」、「僱主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞僱關係之契約」。同法施行細則第7條規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。」可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⒊經查：
⑴上訴人與安泰人壽公司簽訂系爭合約內容分成二部分，一為
僱傭工作，一為承攬工作。僱傭工作規定於第貳章第1條主要職務：「依規定出勤並接受主管訓練課程。行政庶務之管理。提出工作計劃及工作檢討報告。招募並甄選適用之業務人員。訓練、輔導並激勵所轄之業務人員維持合於標準之生產力、保單繼續率等。其他依公司業務上之需求指派之勞務」；至於承攬工作主要內容，則分別規定於第參章第1條：「招攬保險，即促成要保人與乙方（即安泰人壽公司）關於保險契約之訂定與代收第一年保險費，以及就其所促成保險契約，進行各項售後服務。」、第2條承攬報酬：「甲方（即上訴人）完成前條承攬工作者，乙方（被上訴人）應給付下列報酬予甲方，給付方式及標準依乙方所訂之相關報酬制度定之。一、服務津貼。二、季獎金。三、年終獎金。」有系爭合約在卷可憑（見原審卷第59-60頁）。
足見上開僱傭工作部分，法律關係應適用勞基法，且為兩造所不爭執，惟上訴人另從事招攬保險工作部分，其法律關係是否即為承攬，則為兩造所爭執，是有關該部分之法律關係，究係僱傭或承攬，自應依上開⒉之說明加以辨明。
⑵觀之上訴人提出之打卡記錄表，上訴人僅有上班打卡紀錄（
見本院卷第29-29頁）可知，安泰人壽公司僅有上班時間之規定，至下班時間則無任何限制。又招攬保險工作之性質，上訴人可自行決定招攬對象、時間、地點，並須依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，為上訴人所不爭執（見本院卷第106頁）等情，堪認就招攬保險部分，上訴人對安泰人壽公司所負義務係須為公司招攬保險，但無固定工作時間，對於其保險之招攬等事務之履行方法等，具有獨立裁量權，安泰人壽公司對於上訴人勞務提供方式，其指揮監督程度極低，無具體之指揮命令之權。又依安泰人壽公司服務津貼核發辦法所訂，招攬保險之服務津貼係按上訴人所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數計算，有該辦法附卷可稽（見原審卷第
80 頁）。足見上訴人對於不特定之人招攬保險時，該不特定人僅有部分會與安泰人壽公司訂立保險契約，上訴人招攬保險之勞務次數顯逾因此所簽訂之保險契約，而安泰人壽公司僅係就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費中，按一定之百分比計算服務津貼予上訴人。亦即安泰人壽公司於設計保險商品核定保險費時，已將服務津貼計入考量，上訴人所領取之服務津貼，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，係上訴人工作成果之對價，並非其提供勞務之對價，是上訴人招攬保險之工作與其所獲得之報酬，並不具有對價關係，與勞基法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。準此，上訴人就招攬保險部分，關於勞務之提供具有相當裁量權，安泰人壽公司之指揮監督程度極低，顯然欠缺人格上從屬性，且上訴人必須在完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有領取報酬之權利，其所受領之報酬並非勞務提供之對價，與僱傭契約有異，從而，就此部分，上述契約之性質應屬承攬契約無疑。
⑶至上訴人主張其招攬保險期間必須依安泰人壽公司所提供之
制式文件，如名片、商品DM、要保書等，且不得使用非經公司同意之其他文件，上訴人顯無獨立之裁量權云云。惟此係安泰人壽公司為落實主管機關訂定之「保險業務人員管理規則」、「保險業招攬廣告自律規範」等相關規範而為制定。上開規範均屬公司內部監控之規範，尚非對上訴人從事保險招攬之具體指揮監督，上訴人仍得自行排定時間、地點、規劃招攬保險之方式及進度、選擇招攬保險之對象、決定招攬之保單種類及推銷保單之組合之自由裁量權。是上訴人上開主張，尚屬無據。上訴人另主張安泰人壽公司每年所交付上訴人之扣繳憑單均係記載薪資，而非業務所得，故其與安泰人壽公司間係僱傭關係云云，惟查何者應列為薪資所得申報個人綜合所得稅，要屬稅法上之行政事項之規定，尚非謂凡應課徵綜合所得稅之薪資，即必然計入平均工資計算資遣費，此由所得稅法第14條第1項第3類中所列薪資項目中包含紅利所得，但紅利所得屬勞基法施行細則第10條之非經常性給與，不計入平均工資計算資遣費甚明，是上訴人以前述扣繳憑單為據，而主張服務津貼、獎金等應予列入平均工資計算，殊無可取。
㈡本件工資範圍為何？⒈按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。
⒉經查，上訴人領取之服務津貼、獎金等，係以上訴人招攬保
險業務金額之一定比例計算所獲取之報酬，而有關上訴人招攬保險業務部分之契約性質屬承攬契約性質，已如前述，是上訴人領取之服務津貼、獎金等，即與前述基於勞動契約而獲得之報酬即「工資」之要件不符。再者，上訴人所領取之所謂服務津貼，係指按所招攬各件保險契約之服務津貼比例，乘以該件保險契約之保險費計算給付，此有系爭合約第參章（承攬工作）第2條、服務津貼核發辦法在卷可參（見上頁），足知此項服務津貼給付係以上訴人提供勞務所達成之結果作為計算之標準（亦即上訴人雖已為勞務之提出即招攬保險，然如未能招攬成立保險契約，仍未能取得上開給付），亦與前述勞基法第2條第3款規定之工資，係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符。從而，安泰人壽公司給付上訴人之工作報酬項目中，僅有固定薪及伙食津貼部分，屬於工資之一部分，至於服務津貼、獎金等項目，均與勞基法第2條第3款所規定之工資性質不同，自不得視為工資之一部份。
⒊本件上訴人僱傭部分離職前六個月之平均工資，被上訴人主
張為17,300元，業據其提出與所述相符之薪津明細表為證（鑑於審卷第61-77頁），至於其餘之服務津貼、季業績獎金、輔導津貼、每月特別津貼等項目則均為系爭合約書第叁章第2、3條所明訂之承攬報酬，均無從認為屬僱傭部分之工資業述如上，即無須納入計算平均工資，加以上訴人於原審審理時即自承超過每月薪資17,300元以外之給付為服務津貼、季業績獎金、推廣獎金（見原審卷第83頁），足徵有關上訴人僱傭部分並無有應納入而未納入之工資，則安泰人壽公司依上訴人平均工資17,300元計算資遣費，即無不合。上訴人主張被上訴人有短付資遣費云云，自難採取。
七、綜上所述，上訴人基於勞基法第17條之規定，請求被上訴人給付上訴人資遣費差額，命被上訴人給付上訴人311,065元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為擴張之聲明，均無理由，應駁回其上訴及擴張之聲明。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，自無庸贅述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及擴張之聲明均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
勞工法庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃明發法 官 魏式瑜以上正本係照原本作成本件不得再上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
書記官 曾鈺馨