臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第113號原 告 丙○○訴訟代理人 謝維仁律師被 告 宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國99年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告自民國84年1月19日起受僱於被告，詎被告於94年1月19
日解雇原告。查原告於84年1月至93年1月任職被告所屬臺中錦達通訊處處主任、區經理、經理、總監、中一區副主管9年，因主任以上員工每日須參加早會，且就其所屬業務員之業績可抽成領取獎金，被告為免伊與原告之關係被認定屬勞動契約，故於解雇原告前1年，先將原告降級為業務員以逃避給付資遣費。惟兩造並未另外簽訂業務員之承攬契約，且原有之勞保於解雇後方退保，故被告將原告降級為業務員，並應不影響原有勞動契約之繼續存在。
㈡原告並無勞動基準法第12條之情形，依同法第17條規定，被
告應給付原告資遣費，而原告之年資為10年，被告應發給10個月之平均工資作為資遣費。原告94年1月之工資為新臺幣（下同）121,067元；93年7月19日至同年12月31日之工資以93年度之工資1,024,603元為計算標準，應為465,984元（計算式：0000000÷365×166＝465984）；則原告月平均工資應為資遣前6個月工資總額587,051元除以6即為97841.8元（計算式：（000000＋121067）÷6＝97841.8 ），故被告應給付原告資遣費978,418元。又原告繼續工作達3年以上，依勞動基準法第16條規定，被告應給付原告30日預告工資95,715元（計算式：587051÷184×30＝95715，元以下四捨五入），總計為1,074,133元云云，並聲明：被告應給付原告1,074,133元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被告則以：原告於94年1月離職時為被告公司之業務員，而原告於93年及94年於被告公司所得，均係原告招攬保單之承攬報酬，該項給付難認係工資，兩造間之契約關係屬承攬之性質。且原告獲取報酬之多寡，係依其完成保險招攬工作之業績計算，足徵被告係依原告提出勞務之結果給付報酬，並非就其提出勞務之本身為給付，則兩造間非僱傭關係，自無勞動基準法之適用等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其自84年1月19日於原告公司任職，於94年1月自被告公司離職等情，為被告所不爭執，原告主張之前揭事實，堪信為真實。
四、原告主張被告公司應給付其資遣費978,418元及預告期間工資95,715元，被告則以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：
兩造間之法律關係性質為何，原告請求資遺費及預告期間之薪資有無理由。
㈠按勞動基準法第2條第1款及第2款分別規定關於適用該法所
稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂工資，為勞工因工作而獲得之報酬；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。再依25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，且勞動基準法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定：
「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項。」可知，勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務；再依上開規定，可以推知所謂從屬性，分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。後者指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動。判斷某契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非依契約名稱，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。查被告公司所從事者為保險業，行政院勞工委員會固指定保險業自87年4月1日起適用勞動基準法，但非謂保險業之從業人員即當然適用勞動基準法，仍應依實際勞務履行過程認定原告擔任被告公司保險業務員及保險業務主管，是否為被告公司之受僱勞工。
㈡經查，被告並未要求原告上下班須打卡，又無固定之工作時
間、地點，被告對原告之出勤並不予以考核，亦未限制原告執行招攬保險業務之方式及內容，原告可在保險法、保險業務員管理規則及被告制定之業務人員管理規定之規範下，自行裁量決定招攬保險之時間、地點及方式，原告非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，原告並非受僱被告依被告指示提供勞務。又原告向被告收取之報酬係按其所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，若被告有不能繼續保有原告已收取之保費之情形，如要保人有撤銷保險契約之情事，原告即需將此部分已領取之佣金返還被告，是被告乃依原告勞務提出之結果給付原告報酬，原告並非針對被告提出勞務之本身為給付，原告係以為被告招攬保險客戶之方式促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費支領報酬之權利，則原告雖已實行招攬保險行為，但未締約或客戶未繳納保險費，原告仍不能領取報酬，易言之，原告向被告請領報酬，並非以招攬保險之勞務次數計算，即使原告招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，被告就超逾部分仍毋庸計算報酬予原告，可見原告從事保險招攬工作與其獲得之報酬之間並不具有對價，又原告既必須自己負擔執行業務不能達成結果之風險，且原告對其勞務提出之過程具有相當程度之自主權，自難認被告已將原告納入成為其企業組織之部分，原告對被告不具經濟上之從屬性。
㈢原告雖主張主任以上員工每日須參加早會，且就其所屬業務
員之業績可抽成領取獎金云云，惟查，被告公司雖要求業務人員均應依公司規定參加早會，惟此乃在協助保險業務員，以提升其招攬保險績效，互蒙其利，而非著重在管理、監督，而原告係就其所屬業務員之業績抽成領取獎金，為被告依其所屬業務員招攬保險收取保險費之結果所為之激勵方式，尚難因此即認被告公司對業務主任提出勞務之過程享有指揮監督權限，是原告前揭主張並不足認定兩造間具有人格上及經濟上之從屬性，原告主張兩造間係屬勞動關係云云，並不足採。
五、綜上所述，兩造間之法律關係非屬勞動關係，故原告依勞動基準法之規定，請求被告給付資遣費及預告期間之工資，即屬無據。從而，原告提起本件訴訟，請求被告給付1,074,133元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
勞工法庭 法 官 郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 馮姿蓉