臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第242號原 告 林要文訴訟代理人 陳繼民律師被 告 升達營造股份有限公司法定代理人 周黎明訴訟代理人 張文香被 告 新得鑽孔工程有限公司法定代理人 謝佩均訴訟代理人 謝興讚訴訟代理人 施嘉鎮律師複 代理人 陳者翰律師
莊雅涵徐欣愉崔家豪上列當事人間給付工資等事件，本院於中華民國101 年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟貳佰玖拾元，及自民國九十九年八月七日至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之四，餘由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟貳佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告升達營造股份有限公司（下稱升達公司）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣伊自民國96年11月間起受僱於被告新得鑽孔工程有限公司
（下稱新得公司），從事污水下水道配管工程，每日薪資新臺幣（下同）2,500 元。嗣被告新得公司於97年間承攬被告升達公司位於新北市淡水區之淡水管網用戶接管一標大樓改管工程（下稱系爭工程），於97年6 月底時，因被告新得公司表示系爭工程業已告一段落，暫時無工作可做，遂要求伊暫先休息。後被告新得公司又於97年9 月間要求伊前往系爭工程之工地現場處理後續工程。詎於97年11月24日下午，伊在新北市○○區○○路○○○ 號北海岸區社會福利服務中心大樓進行維修孔封孔作業時，不慎自施工架上摔落地面，致受頭部外傷、左側眼窩受傷及左肱股骨折等嚴重傷勢並陷入昏迷，經緊急送往淡水馬偕醫院救治後，雖得以倖存，但手術後仍有右上肢肌力4 分、左上肢肌力3 至4 分、右下肢肌力
3 至4 分、右側肢體僵硬並麻痺、左眼視神經萎縮等後遺症，且視力檢查結果右眼視力僅存0.3 、左眼則無光感。伊係於工作中遭受職業災害，自得依勞動基準法第59條第1 項第
1 款、第2 款、第3 款之規定向雇主即被告新得公司請求給付醫療費用、工資補償及殘廢補償。又被告升達公司為系爭工程之事業單位或中間承攬人，且於災害發生時未派員指導監督，亦未採取相關安全防護措施，實已違反勞工安全衛生法相關規定，故被告升達公司依勞動基準法第62條之規定亦應負擔連帶責任。茲就醫療費用、工資補償及殘廢補償分述如下：
⑴醫療費用：
因被告升達公司業已補償伊已支出至98年5 月之醫療費用，後續醫療費用為2,750 元。
⑵工資補償：
伊目前仍須定期前往醫院復健，故被告應補償自97年11月24日起至起訴時即99年6 月14日止扣除例假日後共392 日之工資補償，總計980,000 元（計算式：2,500 ×392 ＝980,00
0 ），扣除被告升達公司已補償之180,000 元後，尚餘800,
000 元。⑶殘廢補償：
伊之失能等級依「勞工保險失能給付標準」及附表所示，為第2-4 項「中樞神經系統機能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作者」及第3-8 項「一目失明，他目視力減退至0.4以下者」，失能等級均為第5 級，依「勞工保險失能給付標準」第6 條第4 項規定，符合第8 等級至第1 等級間任何2項目以上者，按最高失能等級再生2 等級核定之。伊之失能等級為第5 級，應一次給付之工資日數為640 日，應補償之金額為1,600,000 元（計算式：2,500 ×640 ＝1,600,000）。又依勞工保險條例第54條第1 項規定，勞工若因職業傷害致殘廢，經診斷為永久失能並符合一次請領者，應增給50％一次補償，故伊得請求之殘廢補償為2,400,000 元（計算式：2,500 ×640 ×1.5 ＝2,400,000 ）。
㈡綜上，伊得請求之醫療費用、工資補償及殘廢補償總計為3,
202,750 元（計算式：2,750 ＋800,000 ＋2,400,000 ＝3,202,750 ）。爰依勞動基準法第59條第1 款、第2 款、第3款及第62條之規定提起本訴等語。並聲明：⑴被告應連帶給付原告3,202,750 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告答辯之陳述：
⑴伊自96年10月27日起至97年6 月底止，及自97年9 月起至發
生職業災害止，於進行現場改管及銜接工程時，均身著被告新得公司所配發之制服，並依被告新得公司指示逐棟進行工程，被告新得公司主管每日均會親至現場巡視。而勞工在勞動關係存續期間受有與工作有關傷害，雇主即應依勞動基準法第59條之規定予以補償，縱勞工於第1 日上班亦同，是無論伊係何時受僱於被告新得公司，僅需伊所受傷害係於勞動關係存續期間所致，且該傷害與職業上原因有關，被告新得公司即需負擔職業災害補償責任。
⑵自被告新公司發給之97年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單觀之
，伊於97年度之給付總額為384,000 元，所得所屬年月日為「自97年1 月至97年12月」，格式代號及所得類別為「50」薪資，足證伊自97年9 月後係受被告新得公司僱用。被告新得公司雖辯稱其係應被告升達公司要求而代開發票云云，惟被告新得公司得以執行業務所得開立扣繳憑單，如何會以薪資名目開立？況被告新得公司如僅係單純代為派發薪資及代開發票，被告新得公司何以不是每月開立發票請款，反係每月照常支付，卻在工程完驗後再行請款？被告新得公司自承伊於97年6 月以前受其僱用，惟被告新得公司於96年10月24日曾出具出工單向被告升達公司請款，97年9 月以後亦以相同方式請款，出工及請款方式前後相同，當無可能前為勞動關係，事後卻改為承攬關係。又被告新得公司之出工單載明「上工時間為上午8 ：00至下午17：00，午休1 小時，超過下午17：00起屬加班」，倘伊為點工承包工人，自以完成一定工作為給付報酬之要件，並無加班之適用。再者，被告新得公司與被告升達公司約明從事工程之現場人員限定為被告新得公司之員工，顯見伊與被告新得公司間係屬僱傭關係無疑。
⑶被告新得公司於97年9 月至11月均有派員參加被告升達公司
之協議組織會議，倘被告新得公司並未承攬銜接工程，何以需派員參加前開會議？況被告新得公司之訴訟代理人謝興讚分別於97年10月21日、10月22日、10月29日、10月31日、11月1 日、11月2 日、12月4 日進場進行工程通水測試，並出具勞務出工單以計算勞務費用，若非被告新得公司確有承攬工程，其何以需親自進場？又被告升達公司曾以違反安全衛生相關規定為由，對被告新得公司扣款30,000元，若被告新得公司僅單純為被告升達公司介紹工人，被告新得公司何以需承受扣款損失？且伊自始至終均依被告新得公司指示前往系爭工程工地施工，並有代表被告新得公司之權限，故伊並非如被告升達公司所辯僅為被告新得公司之點工承攬廠商。
⑷馬偕醫院99年8 月23日馬院醫復字0000000000號函雖表示：
「病人最後四肢肢力恢復正常，但四肢肢體遺存感覺異常及麻木症狀，應屬勞工保險條例第13等級失能狀況」，惟該院嗣於99年12月1 日馬院醫復字第0000000000號函亦稱：「本院99年8 月23日回覆之病人失能狀況並未將病人眼部疾患納入考慮…」，復於101 年4 月30日馬院醫眼字第0000000000號函陳稱：「…依98年3 月3 日、3 月17日、5 月26日眼科病例記錄，林君當時視力右眼0.3 、左眼無光感，根據勞工保險失能給付標準附表所示，失能等級為第7 級（一眼失明，他目視力減退至0.4 以下者）」，可見伊之眼疾符合失能給付標準附表第3-8 項之第7 級失能標準。故綜合伊肢體狀況及眼疾之失能等級綜合判斷，伊之失能等級至少為第6 級。
⑸勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞雇關
係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。
二、被告答辯：㈠被告新得公司部分：
⑴原告本係臨時工，無一定雇主，屬無技術性之工地臨時點工
性質，作業時間、地點均不固定。原告雖曾任職於伊公司，惟業於97年6 月離職。且原告任職於伊公司時，實係類似於次承攬人之工作團隊，即原告於承攬工程後再轉發予其他小工，因其無公司行號，無法開立發票，故須以僱傭方式為他人施作工程。因原告曾與伊合作，雙方具有一定信賴基礎，且為求日後能與被告升達公司有更多合作機會，伊遂將原告介紹予被告升達公司，並協助被告升達公司代發薪資，原告之薪資由升達公司依點工單計算，而該點工單由被告升達公司所指派之監工簽名核對後，先由被告升達公司將款項匯予伊後，伊再依原告之工作時數發給。依社會一般通念，僱傭關係之薪資均係固定期日或於勞務給付後給予，若兩造間有僱傭關係存在，伊應係於固定期日或原告提供勞務後即將工資給付予原告，何以需待被告升達公司匯款予伊後，始將薪資給付予原告？故兩造之僱傭關係實於97年9 月前即已終止，原告於97年11月24日發生職業災害時，其雇主為被告升達公司。
⑵原告於97年11月24日發生職業災害時，其施作之工程係「銜
接工程」，惟該銜接工程並非伊所承攬之範圍，伊所承攬工程僅從第一階段銑孔至第三階段布管，而非全部之工程。伊既未承攬銜接工程，即非原告之雇主，自無依勞工安全衛生規則負有設立施工時防護措施之義務。實則被告升達公司於第四階段銜接工程中，因自行發包之廠商能力不足以完成全部工程，遂委由伊代為尋找、介紹有能力承包工程之小型包商，再由被告升達公司自行將工程發包予原告，嗣被告升達公司將原告之工資匯入伊之帳戶，並由伊代為派發工資，並代開發票予被告升達公司，時間為自97年9 月14日起至同年12月31日止。是伊自始至終僅係代為介紹而已，並非原告之雇主，自無需負擔補償責任。
⑶退步言之，縱認伊應負連帶責任，就原告所主張工資補償部
分，原告自96年8 月17日起至97年11月24日止，共出工45天，每月平均約2.8 天，故原告之工作天應以每月2.8 日計算之。又原告主張失能部分，經馬偕醫院診斷殘廢等級為13級，馬偕醫院就視力部分則未作出失能診斷。又同一事故造成
2 個身體部位失能，其實際失能等級應綜合失能狀況而定，但原告迄未提出符合資格之醫院所出具對於中樞神經系統及視力之綜合判定失能等級之證明。又伊曾給付慰問金20,000元及醫療看護費191,460 元予原告，被告升達公司亦曾給付
6 個月工資180,000 元予原告，亦應與以抵充之等語，資為抗辯。
⑷並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
㈡被告升達公司未於最後言詞辯論期日到場，據其前於言詞辯論所為之聲明及陳述略以：
被告新得公司承攬伊公司淡水管網用戶接管第一標大樓改管工程，雙方並將「新進協力廠商勞工安全衛生施工前告知事項」作為合約附件，是伊已依勞工安全衛生法之規定採取必要之措施。又原告實為被告新得公司之點工承攬廠商，自「加強勞工安全衛生法第17條及第18條檢查注意事項」第三大項勞工安全衛生法第17條檢查注意事項㈡之規定：「以其事業交付承攬（原事業單位）之認定：事業係指『反覆從事一項經濟活動』、『以一定之場所為業，從事營運之一體』，而事業單位係指『僱用勞工從事工作之機構』，必須雇主與勞工同時存在才稱之為事業單位」之內容可知，伊並非屬於勞工安全衛生法第17條及第18條之「事業單位」。且伊與原告並無承攬關係，尚無勞工安全衛生法第17、18條規定督促承攬人遵守符合勞動條件之法令規定之注意義務。而勞工安全衛生設施規則第224 及第225 條之規範對象為雇主，惟伊並非原告之雇主，自難以前開規定相繩，亦難認原告對伊有損害賠償請求權存在，原告請求伊連帶負擔職業災害之補償責任，尚屬無據。又伊並非事業單位，而原告為被告新得公司之承攬人，伊與原告間並無存在承攬或再承攬關係，難認伊應依勞動基準法第63條第2 項負職業災害之連帶補償責任。再者，原告未能舉證證明被告公司應負連帶補償責任之事實，則其主張伊應與被告新得公司負連帶之職業災害補償責任乙節，尚非可採。縱認原告主張為有理由，因其每月工作僅約14天，因此原告之工作天應以每月14日計算等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、本院得心證之理由：查本件原告於98年11月24日在施作系爭工程銜接工程時，自施工架摔落地面，於同日下午3 時32分許，送往淡水馬偕紀念醫院急救，經醫師診斷其受有外傷性蜘蛛膜下出血、左肩關節脫位併肱骨骨折、左側眼窩骨折併視神經病變，於97年12月9 日接受手術固定，於98年1 月23日出院，當時右側肢體乏力，右眼視力0.3 、左眼無光感；嗣原告於98年3 月3日至3 月17日回馬偕紀念醫院眼科門診追蹤，經眼底鏡檢查確定診斷為左眼視神經萎縮，視力檢查結果同上；原告另於98年4 月23日至99年4 月1 日赴新北市立聯合醫院板橋院區（原臺北縣立醫院，嗣與臺北縣立三重醫院合併為新北市立聯合醫院，分為板橋院區、三重院區）進行復健治療，經醫師診斷其頭部外傷併右側（優勢部位）半身麻痺、左肱骨骨折開刀後併左肩僵硬攣縮，復健後因右側肌力無法恢復及左肩關節活動度只恢復至90度，無法恢復工作能力，建議申請殘障手冊，故馬偕紀念醫院於98年3 月17日就原告左眼部位開立勞工保險殘廢診斷書、新北市立聯合醫院板橋院區於98年6 月22日就原告右側上下肢及左肩部位開立勞工保險失能診斷書，馬偕紀念醫院再於99年10月5 日開立診斷證明書記述原告之右上肢肌力4 分、左上肢肌力3 至4 分、右下肢肌力3 至4 分、右側肢體僵硬並且麻痺、右手不自主顫抖等；嗣經原告與被告新得公司於99年3 月30日、4 月13日進行勞資爭議協調不成立等情，有新北市政府（原臺北縣政府，嗣改制為直轄市）消防局執行救護服務證明、馬偕紀念醫院98年2 月12日診斷證明書、新北市立聯合醫院板橋院區99年4月1 日診斷證明書、新北市立聯合醫院板橋院區醫療費用收據、馬偕紀念醫院醫療單據、馬偕紀念醫院勞工保險殘廢診斷書、新北市立聯合醫院板橋院區勞工保險失能診斷書、新北市政府處理勞資爭議協調會議紀錄、馬偕紀念醫院99年10月5 日診斷證明書、98年5 月26日附卷足考（見本院卷一第
14、15、16、19至36、38至39、40至42、37、43、100 、10
1 頁）；基此，勞工保險局先於98年4 月8 日保給核字第000000000000號函敘明：經本局審查失能程度符合失能標準附表第3-8 項，發給第07等級職業傷病失能給付660 日（見本院卷一第244 頁），又於98年9 月25日保給核字第000000000000號函再敘明：經本局審查失能程度符合失能給付標準附表第2-4 、3-8 項，發給05等級職業傷病失能給付960 日，且「因傷病致失能程度加重，依勞工保險條例第55條及失能給付標準第6 條規定，應合併升等，扣除已領取之給付金額後發給之」（見本院卷一第102 、247 頁），原告即依此先後領取勞工保險失能給付965,778 元、438,990 元，亦有申請書及給付收據2 紙附卷足憑（見本院卷一第245 頁、第24
8 頁），為兩造所不爭執，堪信為事實。被告既以前揭情詞置辯，則本件爭點在於：⑴原告是否於97年6 月已從被告新得公司離職？其於97年11月間前往系爭工地工作時，是否已非新得公司僱用之勞工？如非，則原告於97年11月間在系爭工地工作是受僱於何公司？（最後承攬人是被告新得公司或升達公司？）⑵原告於97年11月24日下午進行「北海岸區社會福利服務中心大樓施作第二期通水銜接管道間復舊」工程時，該工程是否是升達公司發包予被告新得公司承攬？（被告升達公司與新得公司是否應負連帶補償責任？）⑶原告於97年11月24日下午施作系爭工程時所受傷勢應屬何殘廢等級？⑷原告得請求殘廢補償如何計算？⑸原告得請求之工資補償如何計算？（見本院卷二第69頁至反面）茲分別析述如下：
㈠被告新得公司是否為原告之雇主？⑴據被告新得公司陳稱：系爭工程分為四個階段：銑孔、勘查
繪圖、布管、銜接（見本院卷一第57頁），而被告新得公司爭執伊與被告升達公司之承攬關係僅限於系爭工程之銑孔、勘查繪圖、布管，不包括接管工程等語；被告升達公司則主張伊係將全部工程發包予被告新得公司，包括接管工程在內等語。依勞動基準法第2 條第1 款及勞工安全衛生法第2 條第1 項規定，上開法規所稱之勞工，乃指受雇主僱用從事工作獲致工資者。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬契約，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。又勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。勞動契約，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。
⑵據被告新得公司訴訟代理人謝興讚自稱：97年9 月間係由被
告升達公司主任蔡明翰透過伊、以點工方式、請原告回去施作最後之銜接配管工程等語（見本院卷一第55頁反面至第56頁），證人郭榮彬（原名郭俊谷）亦證稱係伊通知原告回來（見本院卷二第122 頁），均不否認係被告新得公司出面邀原告至系爭工程進行接管工程。且據原告陳述：伊係向郭榮彬領薪資等語（見本院卷二第123 頁），核與證人郭榮彬所證：原告點工之工資係按月結算，向伊領取，而被告新得公司則需於工程完成後再一次向被告升達公司請款，故原告領取之工資係由被告新得公司先行支付等情相符（見本院卷二第124 頁），證人蔡明翰即系爭工程工地主任亦證：被告新得公司向被告升達公司請款之項目包括五金材料、管理費、點工，被告升達公司一次計價給被告新得公司（見本院卷二第123 頁），且被告均不爭執係被告新得公司按月支付點工工資現金予原告（見本院卷一第39頁），被告新得公司則於系爭工程完工時始向被告升達公司一次計價請款之事實明確。至於被告新得公司雖提出被告升達公司匯款予伊公司之存摺明細（見本院卷二第179 至181 頁），惟無相對應之請款單或計價單為憑，該等匯款款項是否即係原告及其他點工之工資，未見被告新得公司進一步舉證證明，自難遽信。
⑶且原告自96年12月28日起至97年11月24日，赴系爭工程工地
施作均填具被告新得公司之勞務出工單，經被告升達公司派駐現場監工連恭賢或潘忠成簽認（見本院卷二第93至113 頁反面），且勞務出工單上記載施工期間：「97年10月17日」至「97年11月24日」及施工摘要：「銜接施工、管道間鑿除」等情明確（見本院卷一第336 至356 頁），其中就原告發生意外之北海岸社會福利大樓部分，確有原告於97年11月19日、11月20日、11月21日、11月24日出工之記載，且施工摘要：「銜接通水」、「接水施工」、「管道打鑿接管」等項（見本院卷一第355 、356 頁），原告顯係施作第四階段銜接管線部分之工程，原告之出工紀錄既係填寫在被告新得公司之勞務出工單上，提出供被告升達公司監工簽認審核，則被告新得公司辯稱伊與原告就接管工程已無僱傭關係、伊與被告升達公司已無承攬關係（詳後述），俱難採信。況在被告新得公司之勞務出工單上均載明上工時間為上午8 時至下午5 時、午休1 小時、超過下午5 時起即屬加班一情，可見被告新得公司與原告間應成立勞動契約。
⑷況被告新得公司訴訟代理人謝興讚早於97年12月1 日即出具
證明書承認原告係受僱於伊從事新北市○○區○○路○○○ 號地下1 樓之污水配管工作臨時工乙節（見本院卷一第245 頁反面、第251 頁反面），輔以原告97年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單其上記載薪資所得384,000 元，扣繳單位為被告新得公司（見本院卷一第12頁），是被告新得公司既依法申報為扣繳義務人，自不能臨訟推稱原告與伊就第四階段之銜接工程已無僱傭關係。
⑸被告新得公司雖辯稱：因原告沒有發票，故升達要求伊先代
開發票，工資匯到伊帳戶，由伊將錢轉交原告，每天點工3個人、每人2,500 元，由被告升達公司蔡明翰主任寫好金額交由伊開立發票，原告與另2 名點工藍世超、王進銘直接簽被告升達公司之出工單，原告等3 人工資由伊報稅云云（見本院卷一第56頁至反面），益徵被告新得公司非但給付薪資予原告，亦且開立發票及報稅，又承前所述，原告係填寫被告新得公司之勞務出工單、交由被告升達公司工地主任簽認，非如被告新得公司所辯原告係直接填寫被告升達公司之出工單；再參原告提出之97年度綜合所得稅各類所得資料清單顯示，藍世超、王進銘均以領取被告新得公司之薪資所得申報所得稅（見本院卷二第224 、225 頁），亦非如被告新得公司所辯原告係伊小包、原告再去找其他工人前來進行工程云云。綜上各情，被告新得公司應有指揮原告從事一定種類之工作之權限，原告與被告新得公司有繼續性及從屬性之關係，核屬僱傭關係，其辯稱：係伊向升達公司代領原告薪資後再轉交給原告、亦代開發票云云，核與常情不合，應係卸責。
㈡被告新得公司是否為系爭工程之最後承攬人、被告升達公司
是否為中間承攬人？⑴被告升達公司係承攬業主北岸環保股份有限公司之系爭工程
，而被告新得公司否認與被告升達公司就系爭工程第四階段銜接工程訂有承攬契約關係，但被告升達公司自稱：原告係被告新得公司之點工，伊與被告新得公司簽訂工程承攬合約書，即合約號碼：CV-0000-0000之工程承攬合約書等語（見本院卷一第56頁反面）。觀諸合約號碼：CV-0000-0000、合約名稱：淡水管網用戶一標大樓改管工程、日期：97年2 月26日之工程承攬合約書，工程名稱僅泛稱：「改管工程」而無細項（見本院卷一第273 至274 頁），參以單價分析表所記名稱為：「連續壁體鑽孔（洗洞）＆防水處理」、「配管工資」、「配管吊架及固定架」、「PVC 油」、「設計繪圖」、「清潔搬運」、「五金消耗另件」、「協力廠商管理利潤費」（見本院卷一第293 頁反面至第296 頁），是否包括接管工程猶屬不明。至於此合約書之附件第2053B 章大樓改管工程中，1.3 ⑵提及：「計畫區內所有機械式排水用戶改為重力方式排出建物，並與計畫區內污水收集專用管線進行連接」，1.2 ⑵「大樓改管」則指：「針對上述機械排水戶，原機械排水之方式，改為重力排水方式所需進行之必要改管措施。一般是將原建物內排至地下室之污水管線，於B1、B2…頂板上（即1F、B1…底板下），進行管線改道，使建物內之污水以重力方式排出，並與計畫區內污水收集專用管線進行連接」云云（見本院卷一第144 頁反面），惟此附件應係制式針對系爭工程之說明，非必屬原告承包之全部範圍，亦即，被告升達公司非不能將系爭工程分別發包予不同廠商施作。從而，單以前揭合約書及附件尚不足以證明被告升達公司與新得公司間有承攬關係存在。至於合約號碼：CV-0000-0000、合約名稱：淡水管網用戶一標大樓改管工程、日期：98年8 月22日之工程承攬合約書，工程名稱亦僅泛稱：「改管工程」而無細項（見本院卷一第297 至298 頁反面），參以後附項目名稱雖包括：「連續壁體鑽孔（洗洞）＆防水處理」、「直管佈設」、「既有管線銜接」、「管道間打鑿磚牆及修補、粉光、油漆」、「連續壁腹牆打鑿及修築」、「隔間牆打鑿及修補、粉光、油漆」、「調查、設計、繪圖」、「清潔搬運」、「點工--大工」、「點工--小工」、「吊管拆除」（見本院卷一第314 頁至第319 頁），惟此係於原告發生職業災害後所簽立，自不得採為本件判決之證據基礎，附此說明。
⑵按承攬契約非要式契約，不以訂有書面契約為必要，而契約
之成立，係以當事人意思合致為要件，非必當事人到場當面協商，契約始能成立。又法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第282 條定有明文。故倘依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院著有86年度臺上字第3047號判決意旨參照）。兩造均不爭執系爭工程已完成估驗，此由被告升達公司主任蔡明翰、連恭賢在開立給被告新得公司之承包商工程估驗數量計價表中，明確記載系爭工程已完成試水可證（見本院卷一第357 頁）。再依升達公司97年11月19日會議紀錄出席人包括被告新得公司之郭榮彬與被告升達公司之連恭賢，待辦工作事項記載：「⒈龍門第（補接）11/24 ～11/2
8 」、「⒉福利大樓（新配管）大樓改管銜接11/14 ～11/2
1 」、「⒊淡水新都心（補接）12/1～12/4」，另97年12月
8 日會議紀錄出席人包括被告新得公司之郭榮彬、謝興讚及升達公司之連恭賢，待辦工作事項亦包括：「⒈淡水新都心補接12/8～12/9」（見本院卷一第265 、266 頁），被告新得公司亦在97年7 月14日、98年1 月蓋用大小章切結：「願遵守升達營造股份有限公司協力廠商工地安全衛生管理實施要點並確實執行」，在勞工安全衛生業務主管設置申請書亦同蓋有被告新得公司大小章（見本院卷二第141 頁至反面、第307 至308 頁），顯見被告新得公司與被告升達公司之承攬關係並非於97年6 月終止，其應有承攬施作系爭工程之銜接工程。被告新得公司雖辯稱：自97年6 月退場後即與被告升達公司無契約關係云云，惟證人謝興讚自稱：「我當時有常去工程現場看」（見本院卷二第121 頁反面至第122 頁），且97年11月9 日、97年9 月份協議組織會議暨危害告知簽到紀錄均有被告新得公司之謝興讚或謝忠翰之簽名（見本院卷一第202 至207 頁），又被告新得公司之估驗第3 期、施工日期：97年9 月14日至12月31日、估驗日期：97年12月31日之工程估驗計價單及工程估驗計價明細表，其上記載合約編號：CV-0000-0000、合約名稱：用戶接管第一標--大樓改管工程，單位「大工」單價為「2,500 」、「小工」單價為「2,000 」，蓋有被告新得公司大小章確認，並於翌日開立統一發票予被告升達公司（見本院卷一第208 至211 頁），另被告新得公司之估驗第1 期、施工日期：96年8 月30日至96年12月31日、估驗日期：97年3 月25日之工程估驗計價單、統一發票、代工料扣款登記卡及估驗第2 期、施工日期：
97年4 月4 日至11月14日、估驗日期：97年11月25日之工程估驗計價單、統一發票均未記載合約編號，縱難特定工程項目為何，惟其上記載之大工、小工單價均同上（見本院卷第
212 至221 頁），且證人謝興讚、郭榮彬、蔡明翰均一致證稱原告發生意外時所施作之系爭工程接管部分，係以大工每日2,500 元、小工每日2,000 元計價（見本院卷二第122 頁至反面），至堪明確。參以97年12月8 日計價事宜協調會有被告新得公司謝興讚參與，內容提及：「以『CV-0000-0000號合約追加模式處理後續10棟工程款計價』」（見本院卷一第333 頁），綜合上情，因認被告新得公司與被告升達公司應有援引前揭合約號碼CV-0000-0000之付款條件、由被告新得公司僱工繼續完成施作接管工程之意思合致。從而，被告
2 公司應就原告遭遇職業災害之系爭工程銜接工程有承攬契約關係存在，應堪認定。被告新得公司所辯，與事實不合，不足採信。
㈢原告得請求之項目及金額：
按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得1 次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款、第3款分別定有明文。又事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞動基準法第62條第1 項亦有明文。承前所述，原告既係被告新得公司所僱用之勞工，而被告新得公司為系爭工程之最後承攬人、被告升達公司為中間承攬人，則被告新得公司、升達公司應連帶負勞動基準法第59條第1 項各款之職業災害補償責任。茲分項敘述如下：
⑴醫療費用：
原告請求醫療費用2,750 元，有歷次醫療費用收據為憑，且為被告所不爭執（見本院卷二第39頁），可以採認。
⑵工資補償：
按勞動基準法第59條第1 項第2 款所定之醫療期間不能工作之工資補償，與同條項第3 款所定之殘障補償，其要件、補償之標準及內容均不相同，且勞動基準法中並未規定領有殘障給付者，雇主即免除其醫療期間之工資補償，最高法院94年度臺上字第2216號判決意旨參照，合先辨明。再按勞動基準法施行細則第31條第1 項前段規定，本法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。兩造均不爭執原告遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得請求之工資為2,500 元（見本院卷二第39頁），依此原告請求自97年11月24日起至起訴時之99年6 月14日扣除週休2 日及例假日後，合計392 日之工資980,000 元（計算式：2,500 ×392 ＝980,000 ），核無不合。被告升達公司、新得公司雖辯稱：循原告自96年8 月17日至97年11月24日共出工45日之紀錄，平均1 個月僅出工2.8 日云云（見本院卷二第159 頁反面、第166 頁）。惟承前所述，勞動基準法第59條第1 項第2 款之工資補償係以「原領薪資」為基準，與同條項第3 款以「平均工資」為基準，立法者顯有區別之意。故原告於受害當日受僱於被告新得公司，當日工資為2,500 元，自應以每日2,500 元之基準計算勞動基準法第59條第1 項第2 款之工資補償，無須考慮原告先前受僱於被告新得公司之實際工作日數（臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會研討結果參照）。且參勞動基準法第36條本規定：
「勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假」，本件原告扣除週休2 日及國定假日僅請求392 日（見本院卷二第68頁），經本院核算後，認非不合理。何況，依被告新得公司所提原告手寫出工計算單可知，原告於97年2 月份在系爭工程之「淡水新都心」出工10日、97年3 月份在系爭工程出工
22 日 、97年4 月份在系爭工程出工24日、97年6 月份在系爭工程出工17日（見本院卷二第175 至178 頁），詎被告將原告停工休息之月份及日數均併入母數計算始得出每月僅出工2.8 日之懸殊結果，於法不合，自非可採。
⑶殘廢給付：
⒈原告經治療終止後其身體遺存殘廢之狀況，依馬偕紀念醫院
醫院99年8 月23日馬院醫復字第0000000000號函敘明：「病人林要文於高處跌落導致外傷性硬腦膜下出血及左側肱骨骨折，一般腦部受傷導致腦神經受損引起功能障礙約半年可認為症狀固定」、「病人最後四肢肢力恢復正常，但四肢肢體遺存感覺異常及麻木症狀，應屬勞工保險條例第13等級失能狀況」（見本院卷一第51頁），再以101 年4 月30日馬院醫眼字第0000000000號函覆以：「依98年3 月3 日、3 月17日、5 月26日眼科病歷紀錄，林君當時視力右眼0.3 ，左眼無光感，根據勞工保險失能給付標準附表所示，失能等級為第七級（一目失明，他目視力減退至0.4 以下者）」（見本院卷二第187 頁），據此，依勞工保險失能給付標準第6 條第
2 項第3 款之規定，因符合第14等級至第1 等級間任何兩項目以上者，按其最高失能等級第7 等級再升一等級核定之，故本件原告之失能等級應認為第6 等級，對照勞工保險失能給付標準第5 條第1 項第6 款規定，原告得請求540 日之殘廢給付。至於勞工保險失能給付申請書上特約醫師審查意見固認定原告之神經障害部分符合第2-4 項第7 等級（見本院卷一第249 頁），惟其乃於98年9 月20日就原告當時狀態所為之認定，而原告此後仍繼續接受復健治療，有原告提出之醫療費用收據可憑，故前揭馬偕醫院所為認定方屬符合勞工保險條例「經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者」之規定，較為可採。原告主張依98年9 月20日所認定之神經障害失能等級為第7 等級云云，應屬無據。⒉再依勞工保險條例第54條規定：「被保險人遭遇職業傷害或
罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給50％，請領失能補償費」。又殘廢補償應以「平均工資」計算：「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計」，勞動基準法第
2 條第4 款定有明文。本件原告施作系爭工程因屬點工性質，並非每日上工，且原告自97年3 月間完成系爭工程第三階段布管工程後即休息，迄97年9 月始接續進行系爭工程第四階段銜接工程，故原告於事由發生當日即97年11月24日前6個月內實際工作未滿6 個月，應按原告工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額為其平均工資。亦即，依原告之勞務出工單記載，原告於事由發生當日前6 個月內出工日有97年9 月16日、17日、18日、19日、22日、23日、24日、25日、26日、30日、10月1 日、2 日、3 日、6 日、13日、14日、15日、18日、19日、29日、11月19日、20日、21日（見本院卷二第92、104 至113 頁反面），合計23日，則原告於此期間之工資總額應為57,500元（計算式：2,500×23＝57,500），若除以此工作期間之總日數所得之金額顯然少於實際工作日數所得金額2,500 元，則揆諸前揭法條規定，原告之「平均工資」應以實際工作日數所得金額之60％計算，亦即，原告之「平均工資」應為每日1,500 元（計算式：2,500 ×60％＝1,500 ）。據此核算原告得請求被告連帶給付之殘廢給付應為1,215,000 元（計算式：1,500 ×54
0 ×1.5 ＝1,215,000 ）。原告逕以每日實領工資2,500 元計算，實與勞動基準法關於「平均工資」之規定不合，要無足取。
㈢至被告另辯稱原告與有過失云云。然按勞動基準法第59條之
補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年度臺上字第2542號判決意旨參照）。從而，本院無須審究原告就本件職業災害事件之發生是否與有過失，蓋過失責任之釐清是屬損害賠償制度之範疇，與本件補償責任無涉。從而，被告所辯，顯有誤會。
㈣抵充：
⑴承前所述勞動基準法第59條第1 項但書：「如同一事故，依
勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」，故若被告前有符合此規定之支付費用補償予原告，則得予以抵充。此抵充規定之立法精神旨在避免勞工雙重得利，並保障雇主支付保險費為勞工投保避險之可得利益，而勞動基準法第59條第1 、2 、3 款係屬不同性質之補償責任規定，彼此間無互為抵充關係，固不待言，可予抵充之勞工保險給付亦僅限於同性質者始有適用，俾符勞工保險之制度建置。舉例以言，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，而依勞工保險條例第34條第1項前段規定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費」，可知勞工保險中之傷病給付，在性質上係與勞動基準法第59條第
2 款規定之工資補償相同，依法即得予以抵充。同此法理，相同性質可為抵充者另有：勞動基準法第59條第3 、4 款之殘廢補償、喪葬費、死亡補償，分別可與勞工保險條例第53條之殘廢給付、第64條之喪葬津貼、遺囑津貼為抵充，此即為可否抵充之認定標準，亦即勞工保險之殘廢給付僅得抵充勞動基準法第59第3 款之殘廢補償。本件除兩造不爭執被告升達公司給付相當於6 個月薪資18萬元得予抵充前揭工資補償外（見本院卷一第6 頁、卷二第69頁）；被告新得公司給付原告97年12月份、98年1 月、98年3 月份之薪資補償各30,000元、97年11月28日至12月31日醫療看護費用55,400元、98年1 月份醫療看護費用39,900元、98年3 月份醫療看護費用6,160 元，合計191,460 元，有收據可稽（見本院卷二第
182 至184 頁），依勞動基準法第59條第1 項但書規定，可分別抵充前揭工資補償及醫療費用，則被告新得公司與升達公司尚應連帶給付原告1,826,290 元（計算式：2,750 ＋980,000 ＋1,215,000 －180,000 －191,460 ＝1,826,290 ）。
⑵至於原告雖不爭執收取被告新得公司給付之慰問金2 萬元（
見本院卷二第120 頁反面），惟此慰問金應屬非財產上損害賠償之性質，核與前揭醫療費用、工資補償、殘廢補償之目的殊為不同，揆諸前揭說明，自無從抵充本件醫療費用、工資補償、殘廢補償之金額。又勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞動基準法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基準法第59條但書明定，雇主固得予以抵充之（最高法院著有99年度臺上字第178 號判決意旨參照），惟本件原告所投保之勞工保險係自己透過公會投保，非由雇主被告新得公司負擔保險費，揆諸前揭立法目的，原告經勞工保險局核給之職業傷病失能給付不能抵充本件被告所應連帶補償之金額，附此敘明。
四、綜上所述，原告因遭遇職業災害而致殘廢、傷害，依勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款、第3 款及第62條規定，請求雇主即被告新得公司與中間承攬人即被告升達公司連帶給付醫療費用、工資補償及殘廢補償，經抵充後，合計1,826,290 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
勞工法庭 法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
書記官 洪王俞萍