臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第258號原 告 鍾育穎訴訟代理人 蕭佳灶律師被 告 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕訴訟代理人 李師榮律師
蔡嘉政律師上列當事人間請求給付退休金差額等事件，本院於民國一百年一月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時係請求被告應給付原告新台幣（下同）751,152元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國（下同）99年11月4日訴訟進行中減縮請求被告給付549,624元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。此核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：其於82年7月19日進入被告公司服務，而於94年5月27日依據勞動基準法辦理退休生效。依勞動基準法第55條第1項第1款規定，勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。同條第2項規定，前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。又按同法第2條第4款規定，平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。原告自82年7月19 日起至94年5月27日任職被告公司期間，工作年資共11年10 個月餘，依原告之退職金計算表所示，原告月平均工資為195,500元，退休金總額合計4,692,000元（未稅）。惟被告公司核算平均工資時，漏未加計被告公司每年固定發給每位在職員工一個月之工作獎金（下稱工作獎金）及退休前六個月內核發未休特別休假工資（下稱未休假工資），因該工作獎金之性質具有勞務對價性及經常性，非恩惠性給與，自屬工資之範疇。又，依被告公司工作規則第47條規定，於年度終結或終止契約而未休假之日數，被告應予補償薪資，既謂補償薪資，自屬薪資之給付，而非獎勵勞工之恩惠性給與，此有臺灣高等法院98年度勞上字第79號判決可參。經原告計算，被告公司共計短付退休金549,624元，為此提起本訴，請求被告公司給付退休金差額。並聲明：㈠被告應給付原告549,62 4元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：原告係被告公司依公司法第29條第1項第3款規定，經由董事會以董事過半數出席，及出席董事過半數同意所選任之經理人，其身為被告公司之經理人，與被告公司間即為委任關係而非僱傭關係，自無勞動基準法之適用。且原告稱其於94年申請退休時之工作年資僅有11年10個月餘，當時根本不符勞動基準法第53條自請退休之要件。又依臺灣高等法院99年度重勞上字第5號之確定判決意旨可知，被告公司給付予員工之工作獎金及未休假獎金並不具經常性給與性質，自非屬勞動基準法定義之工資。另原告所援引之臺灣高等法院98年度勞上字第79號判決，經被告提起再審後，臺灣高等法院已決定重啟再審程序，且該判決有諸多適用法規顯有錯誤之情形，自無法作為本件參考之依據。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、兩造爭執與不爭執之事實（見本院卷第184頁背面）：
(一)兩造不爭執之事項如下：
1.原告於82年7月19日起進入被告公司服務，並於94年5月27日辦理退休生效，退休時之工作年資為11年10個月（見本院99年度司北勞調卷第11頁）。
2.原告於94年6月7日收到被告公司匯付之退休金4,578,960元（見本院99年度司北勞調卷第12頁）。
3.原告主張93年度之未休假補償金61,908元部份，被告公司已於94年1月將前開金額悉數發放予原告（見本院卷第78頁背面）。
(二)本件之爭點為：
1.原告請求被告應給付退休金差額549,624元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？
2.本件有無勞動基準法之適用？兩造間係屬委任或僱傭之法律關係？
3.系爭工作獎金與未休假工資之性質為何？是否屬勞動基準法定義之工資而應計入平均工資之範圍內？
四、得心證之理由：
(一)按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，則謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第528條分別定有明文。是委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，其勞務給付僅為一種手段，此觀民法第535條、第536條規定自明；至僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別（最高法院83年臺上字第72號、第1018號判決意旨參照）。次按公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。公司法第29條第1項第3款亦有明定。是公司企業單位中具有經理、協理職稱者，與公司企業間究屬委任或僱傭契約關係，端視其是否依公司法所委任，如係依公司法所委任者，與公司企業間即屬委任關係，反之，如非依公司法所為委任，僅係受僱從事工作獲致工資者，因符合勞基法第2條第1款所定勞工之定義，則有勞基法之適用。又，依公司法第29條第1項及第127條第4項之規定，殆可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係，如生爭議時，仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度臺上字第1510號判決意旨參照）。是公司經理人與公司間之關係究為勞僱關係或委任關係，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從者，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年台上字第1542號判決意旨參照）。
(二)經查：
1.本件原告係被告公司依公司法第29條規定，由被告公司董事會所提名選任並經董事會決議選任之委任經理人，復經財政部登記在案，此有被告提出原告擔任經理人之聲明書、被告公司董事會議紀錄、呈報予財政部之函件、經理人履歷資料暨新任經理人簡歷表及財政部准予備查函（見本院卷第15頁至第17頁、第71頁至第74頁）可稽。觀之原告分別於82 年8月2日、82年9月3日及86年3月19日出具予財政部之聲明書載明：『本人鐘育穎為萬泰商業銀行股份有限公司之經理人，茲聲明本人絕無銀行法第三十五條之一及「銀行負責人應具備資格條件準則」第三條及第七條規定不得擔任銀行負責人情事，如有虛偽，願受法律制裁。』等語（見本院卷第64頁至第66頁）。此因銀行業為一特許行業，銀行業之經理人較一般公司之經理人資格限制更為嚴格，此觀銀行法第三十五條之一及第三十五條之二以及銀行負責人應具備資格條件準則（見本院卷第67頁至第70頁）規定即明；依上開準則第三條第一項規定銀行負責人之消極資格達十四款已較公司法第三十條規定之經理人之消極資格較嚴格外，更於該準則第五條、第六條分別規定關於銀行協理、總行經理及分行經理或與其職責相當之人之積極資格，足證銀行之經理人聘任，不僅相當嚴格，並應報主管機關登記核備，顯與一般公司之經理人及員工之僱用不同。又，原告擬退休即兩造間之委任關係終止時，亦經被告公司以第五屆第12次董事會議經全體出席董事同意通過，此有被告公司於94年6月2日以第五屆第12次董事會議議事錄（見本院卷第17頁）可憑，足見兩造間關係之開始及終止，均經被告依公司法之規定而為，並經董事會決議在案，核與一般勞僱關係之終止亦不相同。
2.次查，本件原告初始即係被告銀行所聘任之協理、經理，並非在被告公司由基層做起之勞工，在受被告公司聘任前，先後歷任訴外人花旗銀行副理、經理、助理副總裁、進口部副總裁（負責處理「國外匯兌－指定單」事務）、花旗銀行外匯推廣部副總裁（處理「授信」事務）、中國信託銀行國外部經理（負責「綜理全行外匯」事務），此有被告公司提出之被告銀行新任經理人簡歷表、員工個人動態資料表（見本院卷第74頁、第134頁）可參，並為原告所不爭執，是被告公司抗辯伊依原告學經歷背景暨專才，方延聘為委任經理人，使其籌備國外部及其它協理職務迄其退職之日為止等語，信屬可取。
3.第查，由前開員工個人動態資料表（見本院卷第134頁至第135頁）上之記載以觀，可見原告自82年8月23日任職於被告公司起，至94年5月27日退職日止，均係擔任被告公司國外部、儲蓄部、忠孝分行及北二區企業金融中心(下稱企金中心)協理之職務，且原告於擔任各該單位協理期間，均係綜理、負責及督導各該營業單位之營運。而原告於擔任國外部協理期間，依被告公司國外部之權責劃分，原告擔任被告公司國外部協理期間，對於國外部之經理、副理、襄理、科長、副科長及經辦等之業務執有監督及考核之權限。國外部之諸多業務，包括：(1)國外分支機構及國內指定經辦外匯單位之設置、遷移、撤銷之調查計畫及執行事項；(2)與國外銀行外幣借貸及有關外匯業務重要契約、文件之簽訂；(3)外幣資金之營運管理及調撥事項；(4)外匯業務有關之外匯交易業務之操作事項；及(5)授信案件之准駁等（見本院卷第136頁至第164頁），是原告就前開事務均有單獨核定准駁之權限。足徵原告擔任協理職務期間所職掌之事務，具有獨立裁量之權限，原告非僅係機械式為被告公司提供勞務至明。
4.又原告於擔任企金中心協理期間，依被告公司90年9月21 日
(90)泰業企字第2057號函，被告公司之企金中心為獨立之權責單位，設企金中心經( 協)理一名，並依各區業務規模酌予分組，各組設專案經理、副(襄)理。故原告擔任企金中心協理期間，下轄經理及副(襄)理業務執行之監督及考核事項（見本院卷第165頁至第176頁）；佐之被告公司90年9月19日之企金中心建置計畫內容，有關企金中心之業務區分及組織隸屬亦明訂：「企金中心承辦之業務隸屬『審查部』、『徵信處』及『國外部』督導，惟其所屬人員之考核由各中心自行辦理之。企金中心之經理應負責督導其下轄各組營運之責。」（見本院卷第165頁至第176頁），可見原告身為企金中心之協理，全權綜理、督導及負責該中心之ㄧ切營運事項。再，原告身為企金中心協理，於一定之授信金額範圍內，其得獨立裁量及決定授信與否，此有被告公司之簽呈單（見本院卷第177頁至第180頁）可考。
5.本件原告既係被告公司依公司法第29條規定，由被告公司董事會所選任出之委任經理人，復經財政部登記在案，已如前述，而由原告受聘之過程、及其所享前開諸多獨立裁量權限以觀，益徵其非一般普通之基層勞工，且原告就其屬被告公司銀行委任經理人之身分、職權，與一般員工不同，所享薪資待遇亦非一般勞工所能比擬，故主管機關財政部亦課予較重之義務，是原告就其屬被告公司之委任經理人，而非被告公司之一般勞工，應無不知之理。是原告與被告公司間非為一般僱傭關係，而係委任關係，應堪認定。準此，則本件即無勞基法之適用。
6.原告雖提出兩造所簽之「聘僱契約」主張兩造間係屬僱傭契約關係，惟查，該契約名為「聘僱契約」，並非「僱傭契約」，況兩造間之法律關係究竟何，亦不以契約之名義為定，而取決於實質上之內容，已如前述。至該契約第四條「甲方（即被告）因業務或人才培育之需要，得調任乙方（即原告）至甲方總行各單位及各分行或甲方持股達百分之二十以上而工資等工作條件相當之關係企業服務，乙方願意任職。甲方因業務之執行或對客戶之服務而延長工作時間時，乙方同意配合加班。有關乙方之工作、休息、休例假、請假、工資、獎金、資遣、退休、撫恤、教育訓練、安全衛生、福利、紀律、獎懲、契約終止或其他權利義務等事項，悉依甲方送經政府核准之工作規則、其他相關法令及規定辦理。」之約定（見本院卷第38頁至第43頁），及被告訂定之工作規則第一條「本行為明確規定勞雇雙方之權利義務，健全現代經營管理制度，特依據勞動基準法暨相關法令訂定本規則。」之約定（見本院99年度司北勞調卷第14頁），原係針對被告公司全體受僱勞工所訂共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，以維持企業秩序，並可提昇人事行政管理之效率，節省成本，有效從事市場競爭，縱令公司之董事長、總經理等高階職位者，亦須遵守工作規則之規範，尚難執此即謂係受僱人與僱主間具有從屬性之證明，且本件原告受聘任之經過與特別程序，原不同於一般受僱員工，已詳如前述，是原告縱簽署前開契約，抑或適用被告公司之工作規則，亦不致使兩造間存在之委任關係變成僱傭關係。
7.原告復以其曾遭受被告公司獎懲紀錄，及其不得將金融中心經理職務委由他人代為執行處理，須親自處理為由，而據以主張其對於被告公司具有從屬性，並提出員工個人動態資料表為證。惟按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。民法第535條、第537條亦有明定。觀諸前開獎懲紀錄上之記載，略以：原告任職被告公司協理兼北二區企業金融中心經理期間，「核貸放款」案件逾放比率偏高而遭警告（見本院卷第92頁），惟查，委任關係之認定，原應自受任人受委任之方式暨實際上有無裁量權限等要素綜合觀察，倘受任人於執行委任事務上得以其自由意志與專業能力並依委任本旨在授權範圍內執行委任事務，以完成委任之目的，即足當之，尤近代社會分工日趨細膩、企業組織日益龐雜之情形下，已不可能有任何經理人享有「絕對」權限，縱令董事長，亦必須受監察人及全體股東之監督，實難要求經理人需具有絕對或獨享之裁量權，只要在被授權限範圍內，有自行裁量決定處理一定事務之方法，非如機器般單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，即已該當委任之認定。至若每一階層之經理人在其權限範圍內所作之裁量，最終仍需經公司最高決策者之核可，事屬當然，否則公司無從對全體股東負責，亦不能以此否認原告就其職掌權限範圍內有裁量權之事實。而由前開獎懲紀錄上之記載，益證其身為企金中心協理，於一定之授信金額範圍內，得獨立裁量及決定授信與否，「核貸放款」為原告受被告委任處理之事務，亦有被告公司提出授權北二區（即原告鍾協理育穎）之授信權限之簽呈單（見本院卷第177頁）可考。依上載之授權內容及條件，足見原告在該授權範圍內，毋庸經被告公司同意，即可自行裁量決定處理事務之方法，以完成委任之目的，而受委任人因未能達成委任目的，被告公司依民法委任契約之規定，本得與其終止委任關係，然被告公司未為終止，而予以其他寬容之處置，例如原告所提之書面警告，以為惕勵，應僅具象徵意義，核與懲戒處分暨勞務上之從屬性不同，亦無損於當事人間法律關係為委任性質。又，被告公司既任原告擔任經理人之職務，原告亦因之而自被告處受領委任報酬，則原告受任所處理之事務，即為雙方委任關係必要之點，則其所提供之服務自屬被告公司營運體系內不可或缺之一部，依前開規定，原告本應自己處理委任事務，是原告執此主張其對於被告公司具有從屬性，仍無可取。兩造間所成立者，應係委任契約，而非僱傭契約。
8.又原告身為被告公司之委任經理人，雖在事務之處理上縱或有接受公司指示之可能，惟其對下屬仍可運用其指揮性及對於被告公司所授權處理之一定事務運用其計畫性或創作性達成受託任務，甚且於執行職務過程中，具有獨立之裁量權及決策權，此均與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。原告既為被告公司委任之經理人，觀乎原告受任處理之事務，又皆有高度自由裁量權限，是其與被告公司之間應為委任關係，並非僱傭關係，是本件即無勞動基準法（下稱「勞基法」）相關規定之適用。原告主張其與被告公司之間為僱傭關係，並無可採。
9.承前所述，原告既為被告公司委任之經理人，與被告公司間係委任關係，則本件即無勞基法之適用。
(三)縱認原告與被告公司間非屬委任關係，而係僱傭關係，並有勞基法之適用，然系爭工作獎金與未休假工資之性質並非經常性給付，非屬勞動基準法定義之工資，亦不應計入平均工資之範圍內：
1.按勞工退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第55條第2項、第2條第4款定有明文。工資則謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款亦有明定。倘屬雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非受雇人所提勞務之對價菱酬，與經常性給與有別，不得列入平均工資之範圍內。是應列入平均工資者，定係制度上屬於受雇人因工勞務付出所必然可獲得之報酬，無論雇主獲利情況、營運計畫如何均須支付，非僅雇主可視情況斟酌給予之勉勵、恩惠性質給與。第按勞動基準法施行細則（以下簡稱勞基法施行細則）第10條第2款明文列舉，不屬本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與者，包括獎金在內；而其所稱獎金，則指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。是凡文義上符合前揭勞基法施行細則第10條第2款明文列舉之獎金，除非其實質上不同於前揭各項獎金，始可認為其不在施行細則第10條第2款之排除範圍內。否則，概難認係屬工資之範疇。
2.原告雖主張依被告銀行96年度獎金發給作業要點第二點（三）及第四點（一）規定，工作獎金分次於當年之中秋節前及次年度農曆春節前發放，以發放當時仍在職之員工為限，除極為特殊之情形外（因弊案受降薪、降等處分），無其他條件限制，顯見系爭工作獎金與薪資之性質相當，惟為被告否認。經查，被告抗辯被告公司創行迄今，每年度均以簽呈或年度獎金發放要點處理工作獎金之發放事宜，而依各年度發放之年度獎金觀之，80年至83年之工作獎金數額不定，自0.5月至2月不等，且發給要件有限制報到及在職時間者、有未明文設限者、有限發放當日仍在職且日常工作表現無重大缺失者、有限制重要業務執行不力及嚴重影響行譽者不發等要件，各年度要件均有出入，且自84年度設立工作獎金發放辦法以來，亦非每位員工必可領得等語，為原告所未爭執，是被告前開所辯，應可採信。
3.又觀之被告最早制定之八十四年度員工年度獎金發給作業要點第一點載明：「本行八十四年度員工年度獎金依核定總金額範圍內核撥。」、第二點載明：「年度獎金依獎勵性質分為工作獎金與績效獎金。」、第三點核發對象：（一）載明：具有下列情事之一者，不得發給年度獎金：「工作獎金以十二月底在職之編制內員工為限。」、第五點載明：(一)考成核列「稍差」以下者。（二）年度功過相抵後仍有記大過處分者。（三）受降薪、降等、免職處分者。（見本院卷第102頁）；八十五年度員工年度獎金發給作業要點第一點載明：「本行八十五年度員工年度獎金依核定總金額範圍內核撥。」、第二點載明：「年度獎金依獎勵性質分為工作獎金與績效獎金。」、第三點核發對象：（一）載明：具有下列情事之一者，不得發給年度獎金：「工作獎金以十二月底在職之編制內員工為限。」、（三）前二項獎金之發給以發放日仍在職者為限。」、第五點載明：(一)考成核列「稍差」以下者。（二）年度功過相抵後仍有記大過處分者。（三）受降薪、降等、免職處分者。（見本院卷第105頁）；八十六年度至八十九年度及九十二年度員工年度獎金發給作業要點所載、及九十六年度年度獎金發給作業要點於前開條項所載內容大略相同，八十八年度以後則將第五點改為：「除因弊案受降薪、降等或免職處分者，不得發給年度獎金外，凡工作表現無重大缺失且服務滿一年者（含試用期間）發給一個月薪額之獎金。」等語，此有被告提出前開各該年度年度獎金發給作業要點（見本院卷第109頁、第113頁、第117頁、第121頁、第125頁、第128頁）可憑；是依被告公司核發工作獎金之況革及內容以觀，應認系爭工作獎金之性質迥異於經常性給與之工資，若屬工資之性質，實不容被告有任何斟酌之空間，亦無庸每年以簽呈或依人事管理委員會決議制訂要點再發函頒布，且被告自84年後，發放之工作獎金數額雖同為一個月月薪，然要件上略有修正，並非始終不變，且無論何一年度均有消極要件之規定，雖該消極要件之規定甚為寬鬆，然究非每位員工必可領得。
4.再觀之原告所提之被告銀行員工年度獎金發給作業要點第三點（一）、（三）及第五點與96年度獎金發給作業要點第二點（一）、（三）及第四點（一）雷同，均已明定給付工作獎金之要件為：工作獎金核發之對象以編制內員工為限，發給時以發放日仍在職者為限，且除因弊案受降薪、降等處分者，不得發給工作獎金外，凡工作表現無重大缺失且服務滿一年者（含試用期間）發給一個月薪額之獎金（未滿一年依比例發給），前項獎金得分次發放，並得分次於當年之中秋節前及次年度農曆春節前發放，此有前開96年度獎金發給作業要點（見本院卷第125頁、第128頁）可考。被告之工作獎金發放時間既係配合於中秋節前及農曆春節前發放，由此發放時間以觀，與一般公司企業發給年節獎金之時程相符，至少有一半亦可認係屬年終獎金之性質。又，系爭工作獎金係每年分二次給與，數額均為相當一個月之薪資，且以發放當時仍在職之員工為限，除極為特殊之情形外（因弊案受降薪、降等處分），無其他條件限制，該工作獎金乃隨員工任職期間而給付，此為原告自承在卷，被告自制訂年度獎金發放要點以來，被告均以發放日仍在職之員工為限，倘若前開工作獎金與工資之性質相當，則無論員工於何時離職，雇主均負有給付工資之義務，斷無因此即不發該月薪資之理，被告亦無庸規定「工作獎金發給時以在職者為限」。依上述發放工作獎金之條件及受領之時間與資格限制以觀，可見雇主就該工作獎金仍有自行斟酌是否發給之考量餘地（如員工有無遭降薪、降等、免職、發放時是否在職），性質上仍為恩惠性之給與，與勞基法施行細則第10條第3款所定之年節獎金與久任獎金並無二致，核與工資係員工付出勞務即可獲得之對價報酬，無庸再視其他因素斟酌之經常性給與，尚屬有間。
5.再衡之勞工退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，平均工資則謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第55條第2項、第2條第4款定有明文。而依前開被告銀行96年度獎金發給作業要點第四點（一）亦明定工作獎金係分二次於當年之中秋節前及次年度農曆春節前發放，原告對被告抗辯工作獎金依規定係於每年之9月、2月發放亦未爭執（見本院卷第78頁背面），然原告係於94年5月27日辦理退休與被告終止委任關係，顯於當年度之中秋節前及次年度農曆春節前發放時已不在職，則被告依前開工作獎金核發作業要點之規定，原無核發94年度工作獎金之義務，是原告亦未領取該94年度之工作獎金，準此，該94年度之工作獎金顯不在前開法定核准退休時一個月平均工資之範圍內，自亦不在計算退休金之範圍內。
6.原告復主張依被告銀行公佈之常見問答集（即所謂之2w專案）記載「公司目前的月固定薪是12個月的月薪＋1個月的工作獎金」，故系爭工作獎金應屬被告銀行固定給付予原告之工資，惟為被告否認。查，原告所提之常見問答集影本一頁（見本院99年度司北勞調卷第26頁），即所謂之2W(WatsonWyatt)專案，實係被告委託外部企管公司製作供主管開會參考之資料，並未對外公告或正式實施，業經被告陳明在卷，原告對此並未加爭執，自無從認2W專案之內容為業已正式實施之內容。且觀之該常見問答集影本其上載明「公司文件，僅供內部參考」等語，堪認被告抗辯2W(Watson Wyatt)專案僅係內部開會參考之資料文件，並未對外公告或正式實施等語，信屬可取。是原告執此主張前開工作獎金應為工資，並應計入在退休時平均工資之範圍內，即無可取。又九十七年度第二階段優惠退職方案問答集（見本院卷第129頁至第133頁），係在原告退休後之97年間方始公布，原告早在94年間即辦理退休與被告公司終止委任關係，自亦無前開優惠退職專案問答集之溯及適用可言。
7.原告又主張依勞基法第38條、第39條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假；特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，另勞基法施行細則第24條第3款亦明定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。而被告公司之工作規則第四十七條亦規定：「行員之特別休假於年度內未休假日數不得超過得休假日數二分之一，其於年度終結或終止契約而未休假之日數，本行應予補償薪資。」等語（見本院99年度司北勞調卷第18頁），則未休假工資應屬工資之性質，應計入平均工資之範圍內，仍為被告否認，被告並抗辯：雇主有無需要勞工犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，亦非固定，可見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領給付，並不具經常性。雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之金錢，僅係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金，當非勞工於當年度內繼續工作之對價，不能認係勞基法第2條第3款所稱之工資。
8.經查，上開被告工作規則之規定內容，實與勞基法施行細則第24條第3款之規定相同，僅就員工得請領不休假補償之日數設有上限而已，是以就日數上限以外之發放要件，應與勞基法施行細則第24條第3款為同一解釋。而依上述規定核發不休假工資，與勞基法第39條所定雇主徵得勞工同意於特別休假日工作者，加倍發給工資之情形，則屬有間。前者係指勞工未排定特別休假，致年度終結未能休畢而按未休日數換取以日薪折算之給與；後者則指特別休假已經排定，但屆期仍需繼續工作故得支領加倍工資。倘若受僱人於年度內未排定特別休假，其繼續工作僅能認係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作。據此，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假所給與受僱人之金錢，當非受僱人於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償受僱人未能享受特別休假所給與之代償金。而依勞基法第38條規定可知，特別休假係為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期間而設，具有免除勞務之恩惠性質。是僱主因勞工未能享受特別休假而給與代償金，應認係勉勵勞工長期繼續工作之恩惠性給與。至僱主有無需要受僱人犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；而受僱人於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，亦非固定。足徵此因年度終結未休畢特別休假而得受領之給付，未具經常性給付之性質。準此，雇主因受僱人未休特別休假所為之給付，無論名稱及計算標準為何，均非受僱人因提出勞務所獲之對價報酬，與勞基法所定得算入平均工資之工資意義不同。是被告因原告年度終結未能休畢特別休假，而發給按日薪計算之未休假工資，即不能認係勞基法第2條第3款所稱之工資，自不能計入核算原告退休金之平均工資內。原告以前詞主張被告應將之計入，並據以請求被告補給退休金差額云云，容有所誤，並無足取。
五、綜上所述，本件原告與被告公司間所成立者，應屬委任契約關係，而非僱傭關係，縱認兩造間係屬僱傭關係，而有勞基法之適用，然系爭工作獎金與未休假工資之性質並非經常性給付，非屬勞動基準法定義之工資，亦不應計入平均工資計算之範圍內，是原告依被告銀行96年度獎金發給作業要點第二點（三）、第四點（一）之規定及問答集之記載，主張系爭工作獎金應屬工資之性質，復以被告公司工作規則第47條規定，主張未休假工資應屬工資之性質，均應計入退休時之平均工資計算云云，洵無可取。從而，原告請求被告應給付原告退休金差額549,624元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 林思辰