臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第26號原 告 乙○○訴訟代理人 姜志俊律師被 告 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
黃秀禎律師上列當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國九十九年三月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）其自民國八十一年十二月九日起受僱被告公司擔任壽險部業務代表，嗣於八十二年九月一日升任壽險部業務主任，再於八十五年三月一日擔任壽險部業務襄理，又於八十六年十二月一日勝任壽險部區經理，並分別與被告簽訂聘約書，迄九十六年十二月九日原告在被告公司任職滿十五年，原告於九十七年一月十七日發函請求被告為原告辦理退休及給付勞動基準法（下稱勞基法）規定之退休金並申請老年給付，被告卻於九十七年一月三十日回函表示兩造間並非僱傭關係無勞基法之適用，拒絕給付原告退休金，原告於九十七年三月七日收受上開回函，被告於同日即九十七年三月七日註銷原告保險業務員之登錄證與職務。惟原告受僱被告公司擔任業務主管，執行職務應受被告公司考核及指揮監督，並遵守被告公司工作規則，原告對於保險契約之內容乃至於保險事故發生後之給付事項等，均無獨立決定權限，應依被告擬定之契約條款及工作規則，原告復為被告投保勞工保險及全民健康保險，兩造間之契約性質為勞動契約有勞基法之適用。被告公司從事保險業，自八十七年四月一日起適用勞基法，故原告自八十一年十二月九日起至八十七年三月三十一日止之工作年資，應依被告當時之工作規則計算退休金，自八十七年四月一日起至九十六年三月止之工作年資共九年十一個月，應依勞基法第五十五條第一項第一款及第二項規定以三十個基數計算退休金。原告自九十六年九月起至九十七年二月止計六個月之月平均工資為新臺幣（下同）九萬零九百三十三元〔每月薪資（71,739+260,730+44,531+125,916+17,784＋24,900）/6 = 90,933.33，小數點以下四捨五入），僅以原告八十七年四月一日以後之工作年資計算，被告應給付原告退休金一百八十一萬八千六百六十元（月平均薪資90,933×年資10×年資基數2=1,818,660）。
（二）原告依考核結果晉陞為業務主任、業務襄理、業務專員、區經理職級，反之亦可能因考核結果未達成預定之業績效率降為業務代表，原告受僱被告公司擔任業務代表因業績表現出色，自八十二年至九十六年先後取得四星會會員資格、環球會議會員資格、榮譽會榮譽獎會員資格、高峰會議高峰會員、南山榮譽會金色獎會員、服務獎狀、委任獎、感謝狀等獎勵，因而晉陞為業務主任、業務襄理、區經理，復因招攬保戶違反規定遭記工作瑕疵處罰，受被告公司考核監督，與被告間即有人格從屬性。財政部於八十一年十月十五日制定，並經行政院金融監督管理委員會接續修正之保險業務員管理規則，其第二章至第五章分別規定保險業務員之資格取得、登錄、教育訓練、招攬行為、獎懲等事項，可認原告與被告公司之間具有人格從屬性及經濟上從屬性。至被告雖於八十七年三月二十七日利用原告不諳法律用語，與原告簽訂業務承攬契約，但不能改變兩造間之契約性質等情。
（三）爰聲明：1、被告應給付原告一百八十一萬八千六百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；2、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）八十七年四月一日起保險業雖納入勞基法適用範圍，惟僅限與保險業間存有僱傭關係之勞工，原告與被告間既為承攬契約關係，自不適用勞基法規定。原告自八十一年十二月九日起擔任被告公司業務代表，雖分別於八十二年九月一日、八十五年三月一日、八十六年十二月一日簽訂業務主任聘約書、業務襄理聘約書、區經理聘約書，但未改變原有契約關係及原告提供勞務內容，原告對被告所負義務僅有招攬保險契約、對保戶後續服務及招募所屬組織人員，被告依原告招攬保險之件數、險種及提供之保險契約服務等，計算原告之承攬報酬，與僱傭契約以提供勞務與否作為給付薪資之依據，全然不同。被告並未強制規定原告工作時間、工作地點、工作量或勞動過程，在不違反契約約定、保險業務員管理規則，原告就其履行方法及履行地點具有獨立決定權。
（二）原告於八十六年十二月一日與被告簽訂之區經理聘約書，被告公司依聘約書第二條約定僅考核原告及其直轄單位招攬保險之業績，及原告給付津貼及獎金，被告公司並未干涉原告勞務提出之時間及地點等，原告若未經考核通過，僅有調整為次一級主管之效果，或被告公司取得聘約書之終止權；況保險業務員管理規則並非規範保險公司與其業務員間之法律關係，不得因被告公司依保險業務員管理規則第三條、第十二條、第十八條規定，就所屬登錄之業務員進行管理、訓練及監督，即謂被告公司對原告有監督、管理、指揮之權，而被告與原告所簽訂業務代表合約書之附件即業務人員管理規定所規範之內容，均屬保險相關規定，不能因此謂此等管理即為對於業務員之指揮與監督等情。
（三）爰聲明求為：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷二第78頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1、原告自八十一年十二月九日起受僱被告公司擔任壽險部業務代表，嗣於八十二年九月一日升任壽險部業務主任，再於八十五年三月一日升任壽險部業務襄理，又於八十六年十二月一日升任壽險部區經理，並分別與被告簽訂聘約書及業務代表聘約書、業務主任聘約書、業務襄理聘約書、區經理聘約書，原告迄九十六年十二月九日已於被告公司任職十五年。
2、被告於八十二年十月五日為原告投保勞工保險，並於九十七年四月七日辦理退保。
3、行政院勞工委員會於八十六年十一月三日以台（八六）勞動一字第○四七四九五號函公告，指定保險業自八十七年四月一日起為適用勞基法之行業。
4、原告於九十七年一月十七日發函請求被告為原告辦理退休及給付勞基法規定之退休金，暨申請老年給付，被告於九十七年一月三十日回函表示兩造間並非僱傭關係，無勞基法之適用，因而拒絕給付原告退休金。
5、被告公司於九十七年三月七日註銷原告之登錄證及職務。
（二）兩造爭執事項：
1、兩造間是否有勞動契約存在？原告是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而為被告提供勞務？原告依其招攬保險契約工作成果而受領之報酬，是否為提供勞務之對價？
2、如認兩造間有勞動契約存在，被告應給付原告之退休金若干？原告之退休金計算基數？原告離職前六個月之月平均工資若干？
四、經查；
（一）按勞基法第二條第一款及第二款分別規定關於適用該法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂工資，為勞工因工作而獲得之報酬；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。再依二十五年十二月二十五日公布但未施行之勞動契約法第一條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，且勞基法施行細則第七條第一款、第十一款及第十二款分別規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項。」可知，勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務；再依上開規定，可以推知所謂從屬性，分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。後者指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動。判斷某契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非依契約名稱，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。查被告公司所從事者為保險業，行政院勞工委員會固指定保險業自八十七年四月一日起適用勞基法，已如前述，但非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，仍應依實際勞務履行過程認定原告擔任被告公司保險業務員及保險業務主管，是否為被告公司之受僱勞工。
（二）原告擔任業務代表，與被告間不具從屬性：
1、原告於八十一年十二月九日起至八十二年八月三十一日止擔任被告公司壽險部業務代表，已如前述，依兩造簽立之業務代表聘約書第一條約定：「公司授權業務代表於公司獲准營業地區範圍內經營人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交公司」（見本院卷一第6頁），即原告僅能在被告授權營業地區範圍內招攬保險並將已收取之保險費交付被告公司，惟此乃因保險從業特性所為之必要限制，因保險契約內容極為複雜，涉及險種風險評估及保險費精算，被告自有依其營運方針選擇產品種類與劃分不同業務區域之必要，此處之指定尚與勞動契約限制勞工提供勞務或服務地點等情不同；再依上開業務代表聘約書第四條復約定：「本聘約書依據後附之業務人員管理規定執行。」（見本院卷一第6頁），惟觀之上開業務人員管理規定（見本院卷二第147頁），其內容為保險業務員招攬保險、辦理契約變更、停效、復效之相關程序規範及業務人員違反被告得終止契約之規定，此乃被告遵照主管機關頒布之保險業務員管理規則第十八條第一項：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，…」之規定所訂定，而保險業務員管理規則為主管機關依保險法第一百七十七條規定：「代理人、經紀人、公證人及保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」所制訂，此為主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，基於行政管理之目的所為之規定，自與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付義務迴異，此由保險業務員管理規則第三條第二項規定：「業務員與所屬公司簽定之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」，故保險業務員與公司間之契約關係仍應依其實質內容定其契約型態，不因被告依上開保險業務員管理規則訂定業務人員管理規定，即認為被告對原告具有指揮監督從屬關係。再者，原告可因其業務代表之業績而晉陞為業務主任，固為兩造所不爭，然此業務代表之業績，是以業務人員招攬保險收取保險費作為計算基礎（詳後述），為被告依原告招攬保險收取保險費之結果對於業務代表之激勵方式，提昇其招攬保險客戶之動力，並非針對原告招攬保險之過程所為之獎勵，尚難因此即認被告公司對業務代表提出勞務之過程享有指揮監督權限；復觀之上開業務代表聘約書約定，被告並未要求原告上下班須打卡，又無固定之工作時間、地點，被告對原告之出勤並不予以考核，亦未限制原告執行招攬保險業務之方式及內容，原告可在保險法、保險業務員管理規則及被告制定之業務人員管理規定之規範下，自行裁量決定招攬保險之時間、地點及方式，原告非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，原告並非受僱被告依被告指示提供勞務。
2、次查，依上開業務代表聘約書第二條約定：「公司同意按照本聘約書所附之『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』規定給付業務代表業務津貼及獎金。」（見本院卷一第6頁），再依被告公司制定之業務代表津貼及獎金表，原告招攬保險契約可領得之報酬包括業務津貼（第一保單年度業務津貼、續年度服務津貼）及年終業績獎金，均按原告招攬保單實際收取保險費計算一定比率給付原告業務代表津貼及獎金（見本院卷二第106頁及第107頁），故原告向被告收取之報酬係按其所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算；再依上開業務代表聘約書附件之業務人員管理規定第五條：「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，業務代表應同時退還其自該保件已領取之業務津貼或服務津貼予公司」（見本院卷二第147頁），且原告於九十九年二月十日言詞辯論期日自陳：「業務員是承攬性質」、「擔任業務代表並沒有薪資的保障」（見本院卷二第93頁正反面），益認被告是以原告招攬之保險並收取之保險費計算原告可領取之報酬，若被告不能繼續保有原告已收取之保費，原告即需將此部分已領取之佣金返還被告，被告乃依原告勞務提出之結果給付原告報酬，原告並非針對被告提出勞務之本身為給付，原告是以為被告招攬保險客戶方式促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費支領報酬之權利，則原告雖已實行招攬保險行為，但未締約或客戶未繳納保險費，原告仍不能領取報酬，原告向被告請領報酬，並非以招攬保險之勞務次數計算，即使原告招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，被告就超逾部分仍毋庸計算報酬與原告，可見原告從事保險招攬工作與其獲得之報酬之間並不具有對價，復參酌被告訂定之業務主任管理規章及區經理管理規章，已提供業務主任勞工保險、業務主管公積金、團體住院醫療保險（見本院卷二第71頁），及提供業務經理區經理隔間（見本院卷二第73頁），但依被告訂定之業務人員管理規章，被告並未提供業務代表任何保險及執行業務之生財器具，可見原告必須自行承擔其進行保險招攬行為之後卻未能簽訂保險契約取得保險費之風險；又原告既必須自己負擔執行業務不能達成結果之風險，且原告對其勞務提出之過程具有相當程度之自主權，自難認被告已將原告納入成為其企業組織之部分，被告對原告不具經濟上之從屬性。
3、原告擔任業務代表，與被告間不具經濟上從屬性及人格上從屬性，再審酌被告八十二年十月五日始為原告投保勞工保險，已如前述，並有被保險人投保資料查詢單為證（見本院卷二第53頁），即原告八十一年十二月九日起至八十二年八月三十一日擔任壽險部業務代表期間，被告並未為原告投保勞工保險，故被告已認為原告非屬勞工保險條例第六條第一款規定之受僱勞工，而全民健康保險制度自八十四年三月起始開始實施，則原告於八十一年十二月九日至八十二年八月三十一日擔任被告公司壽險業務代表期間，自無被告對原告投保全民健康保險之問題，足認原告非屬受僱被告從事工作獲致工資之勞工，兩造間之契約性質非屬勞基法第二條第六款所規定之勞動契約。至勞工保險局九十九年三月一日保退二字第０九九一００四七八九０號函乃依台北市政府勞工局九十九年二月二日府授勞二字第０九九三０八二０五００號函，認定保險業務員應有勞基法之適用（見本院卷二第154頁至第155頁），而台北市政府勞工局以業務人員會因被告之考核而晉陞或降級（見本院卷二第156頁至第157頁），遂認定業務人員有勞基法規定之適用部分，本院不受拘束，仍得依據法律表示適當之不同見解（司法院大法官會議釋字第二一六號解釋參照）。
（三）按勞基法第八十四條之二固規定勞工工作年資自受僱之日起算，即無論事業單位適用勞基法之時間均自勞工受僱之日起算工作年資，但勞基法第八十四條之二既規定自「受僱」之日起算，且依勞基法第第二條第一款及第二款分別對於勞工及雇主之上開定義，可見勞工工作年資自受僱之日起算，應自該勞工已成為該事業單位之僱用勞工，始屬當之。原告雖自八十一年十二月九日起至八十二年八月三十一日止擔任被告公司壽險部業務代表，但原告擔任壽險部業務代表非屬受僱被告公司之勞工，已如前述，原告主張其受僱被告公司之工作年資包括八十一年十二月九日起至八十二年八月三十一日止，自無可取。次按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，或工作二十五年以上者，得自請退休，勞基法第五十三條定有明文。故勞工需達上開法定要件，始可向雇主提出退休之意思表示。查本件縱如原告所述，其自八十二年九月一日起擔任壽險部業務主任、業務襄理及壽險部區經理，均屬受僱被告公司之勞工，然自八十二年九月一日起至原告九十七年一月十七日依勞基法第五十三條第一款規定自請退休時止（見本院卷一第10頁之存證信函），原告受僱被告公司之工作年資僅十四年四個月又十七日，即使依原告主張之契約終止日之九十七年三月七日（見本院卷二第93頁背），原告之工作年資僅十四年六個月又七日，不符勞基法第五十三條規定之自請退休要件。原告主張其已自請退休，被告應依勞基法第五十三條規定給付退休金一百八十一萬八千六百六十元，洵無可取。
五、綜上所述，原告擔任被告公司業務代表期間，非屬被告公司之受僱勞工，原告自請退休時尚不符退休要件，原告依勞基法第五十五條規定請求被告給付退休金一百八十一萬八千六百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 蔡月女