臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第343號原 告 陳美惠訴訟代理人 吳孟玲律師複代 理 人 林李達律師被 告 海聯有限公司法定代理人 陳秀鳳訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國100 年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒仟肆佰壹拾元，及自民國九十九年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣柒仟肆佰壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告於起訴請求被告給付預告工資新臺幣（下同））29,307元、資遣費23,812元、特別休假工資10,257元，共計63,376元，另應提撥未足額提繳勞工退休金之損失5,928 元至原告勞工退休準備金專戶，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中，原告於民國10
0 年6 月27日具狀變更聲明為請求被告給付預告工資30,000元、資遣費24,375元、特別休假薪資10,500元、應提撥未足額提繳勞工退休金之損失7,410 元，故請求被告給付72,285元，及上開法定遲延利息原告除擴張應受判決事項之聲明外，其均係就與被告間之勞動契約而為請求，其基礎事實應為同一，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告自98年4 月1 日起受僱於被告公司擔任業務一職，表現
優異並獲被告公司經營者洪長岸之肯定。99年4 月26日原告所屬之業務組組長即訴外人陳金貴向被告提出2010年度公司之遠景計畫，被告竟當場告知無法再聘僱包含原告所屬業務小組（即原告、陳金貴、訴外人廖冠豪），並將自99年4 月30日終止勞動契約，被告嗣又於99年5 月11日稱係依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定終止勞動契約，而不願給付原告資遣費等相關費用。
㈡被告指控原告參與配合陳金貴私設公司等多項違反勞動契約並私設公司，並非事實：
⒈原告所屬組別之組長陳金貴與公司主管及負責人係為舊識，
私交甚篤，其受僱於公司係不同於一般業務主管，而擁有更高之業務權限。原告名片上方有「Irene's Legs」字樣，為洪長岸所詳知，原告係受陳金貴轉達而知上開情事，並無私自改印名片之情事，陳金貴曾將印有「Irene's Legs」圖案之字樣DM交予被告公司經營者查看，渠等還提供紙張品質之印製意見，足見「Irene's Legs」商標圖案一事確為被告所知。況被告公司平時皆有監控電子郵件，且辦公室亦設有監視器，若原告欲自創品牌或私設公司，何有可能仍以公司之電子郵件發送及接收。「Irene's Legs」品牌之由來，係陳金貴當時告知原告因被告之美國客戶「Just One LLC. 」之設計師Mr.Adam Foti（下稱Adam）另行自立門戶，並向被告採購，被告管理階層為取得Adam之訂單，又為怕得罪「Just
One LLC.」，故由陳金貴暫先以「Irene's Legs」之名義接洽Adam之訂單，再看此客戶之後續發展。
⒉原告隨同陳金貴赴香港出差轉赴澳門住宿，係陳金貴告知原
告因香港當地有大型活動，原住宿之百樂酒店房價漲為原本牌價之2 倍，又當時航班已滿，無法改定班機提前返台，故聽從陳金貴安排轉赴澳門住宿，又原告公務出差期間有何人同為住宿，並非原告可掌握，亦非可歸責於原告，出差期間所有費用均由陳金貴支付，並由陳金貴回台後檢據報銷，陳金貴亦告知若公司無法核銷全部出差費用會自行吸收，被告指摘原告虛報旅費實非公允。
⒊陳金貴徵人係經被告同意，縱如被告所稱陳金貴未得被告同
意徵人，因陳金貴為原告實際業務分配之發派者，原告係受陳金貴告知，協助面談應徵者，原告並無任何其他非法意圖。
⒋就請求廠商銳賓公司暫勿匯款一事，係因考量匯款金額不大
，若與銀行匯款手續費相比，顯然相當不划算，且後續亦有其他採購訂單需要打樣與樣品，被告亦需再支付銳賓公司費用，故原告方告知其暫勿匯款。原告僅是陳金貴母子所發電子郵件之副本收受者，尚難推論原告參與侵害被告權益。
㈢原告每月薪資及近6 個月薪資為45,000元，被告應給付原告
預告工資30,000元。原告至任職日起至99年4 月30日止，年資1 年1 個月，被告應給付原告資遣費24,375元。原告在被告處任職已滿1 年，依法每年特別休假為7 日，被告應給付原告特別休假工資10,500元。另被告應以原告之薪資投保勞保，惟被告僅以36,300元投保，被告公司以多報少之行為，致原告受有短少提撥之勞工退休金損害7,410 元。此外，雇主於終止勞動契約時，應依法給付非自願離職證明書。為此，爰依勞動基準法第16條、第19 條 、第38條、勞工退休金條例第12條、第31條、民法第184 條規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告72,285元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被告應發給原告非自願離職證明書。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告主要營業項目為國內外廠商產品經銷貿易、代理及報價等業務。原告與陳金貴、廖冠豪母子竟利用在被告公司工作之便，積極另行籌設其他公司，而為下列行為：⒈99年3 月初，被告發現原告與陳金貴、廖冠豪私自改印名片
，加印「Irene's Legs」字樣，而「Irene 」正是陳金貴之英文名字。被告公司印製名片有制式之流程：⑴需向總務提出申請。⑵總務向單一配合廠商訂購要求畫稿確認製作。⑶印製完成後由總務交給申請人新印之名片。原告與陳金貴、廖冠豪私印名片，被告不僅未知情，更未授意，且其等3 人所私印之名片，竟私封頭銜，惟被告公司名片上均不會印製任何頭銜，足證原告與陳金貴、廖冠豪3 人確有準備另設公司之意圖。另查陳金貴於98年12月17日、98年12月25日所發的電子郵件中亦清楚載明「Dear燕青，我們要自創品牌，名字叫"Irene's Legs"」，「等我小組開完會，再跟您通知下一步」，是原告自當知悉陳金貴、廖冠豪欲另設新公司之情。證人陳金貴雖稱97年時為進行內銷市場，因此印製名片，並替公司印製目錄、且有拿品牌的吊牌給洪先生看云云，惟如陳金貴所述係為進行內銷市場而創設「Irene's Legs」品牌、印製名片及製作目錄，為何該目錄均為英文版本，而非使用於內銷市場更為通用之中文版本，且若洪先生確實知悉此事，為何該吊牌並非由被告公司總務向單一配合廠商訂購統一製作，足見陳金貴之證詞與常理不符，不足採信。
⒉原告與陳金貴、廖冠豪向被告請領出差旅費，其中住宿香港
百樂酒店部分，包括非被告公司員工之廖冠傑，此等出差旅費係由原告與陳金貴、廖冠豪具名申請，且就投宿威尼斯人酒店部分，廖冠豪曾向旅行社投訴當時為原告等人處理住宿威尼斯人酒店事宜之旅行社收取不當利益，此經廖冠豪之電子郵件中清楚表明係去澳門遊玩，並將此事之處理過程寄予原告，可證原告就去澳門遊玩及浮報差旅費一事清楚知悉並參與其中。又原告與陳金貴、廖冠豪浮報差旅費一事，於臺北市政府勞工局勞動檢查處勞動檢查時，經審核差旅報告書後，扣除「與公司業務無關」之費用項目，原告與陳金貴、廖冠豪尚須返還被告其等所溢領之差旅費2,987 元，足見原告與陳金貴、廖冠豪確有浮報差旅費之事。
⒊99年4 月22日及同年月23日洪平民發現有不知名之女子前來
被告公司應徵兼職助理，由原告協助面談，然此並非被告公司人事事務，經查才知係廖冠豪假借被告名義於99年4 月16日在網路上刊登徵人啟事，廖冠豪於刊登徵人啟事後，99年
4 月21日11時31分及有應徵者向廖冠豪表示欲面試，於同日13時49分陳金貴即發電子郵件指示廖冠豪將原告加入副本收件者，並將與面試者間來往之電子郵件副知陳金貴及原告，且原告於面試當日亦參與面試，足見原告知悉且參與陳金貴、廖冠豪私下應徵助理一事。
⒋原告確實知悉且參與陳金貴、廖冠豪共同侵害被告利益及對
被告背信之情，任職期間即知悉陳金貴於99年3 月8 日私下拉客戶, 說服客戶下訂單給「Irene's Legs」，不必付5 ％佣金給被告，且可收到「Irene's Legs」20 cents之佣金回扣；原告另於99年4 月19日以電子郵件詢問客戶何時匯款，並將該郵件副知陳金貴時，陳金貴竟指示客戶將款項匯入陳金貴於香港匯豐銀行之私人帳戶。按被告對於往來客戶與工廠的應收款和應付款都是經由會計室處理，若由業務催收必有副知會計室，為何證人陳金貴和原告卻跳過會計室，其共同侵占公司應收款之事實至為明顯。甚至原告於離職後要求客戶將原由被告公司供應出貨之供應商名稱，改為陳金貴所自行設立之威翔紡織科技有限公司（英文名稱IRENE APPARE
L ，下稱威翔紡織公司），並要求客戶勿將應給付予被告之帳款匯予被告，更可證原告共同惡意參與陳金貴、廖冠豪侵占被告佣金及侵害被告利益之不法情事。原告所為，確已違反忠誠義務，被告將原告解雇，洵為正確。被告以原告與陳金貴、廖冠豪浮報出差費、成立新公司、侵占公司佣金等情，於99年5 月11日再次以存證信函告知原告本件係屬懲戒解雇，故原告請求預告工資、資遣費、特別休假薪資及短少提撥之勞工退休金，依法均不能成立。另就特別休假薪資部分，被告係合法終止勞動契約，就原告不能行使特別休假之權利並無可歸責之原因，被告自無給付特別休假工資之義務；就短少提撥之勞工退休金部分，原告每月領取45,000元，其中35,000元為被告匯款入原告帳戶之工資，其中10,000元為洪平民個人以現金支付之恩惠性給予，故被告就原告之勞工退休金並無短少提撥之情形等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執與爭執事項：㈠兩造不爭執事項⒈原告自98年4 月1 日起受僱於被告，擔任業務一職，原告每
月帳戶以轉收方式領取35,000元、以存現方式領取10,000元，被告於99年4 月29日以電子郵件向原告表示自99年4 月30日止終止兩造間勞動契約。
⒉被告於原告任職期間，係以投保薪資36,300元為原告投保勞保，且原告於任職期間，尚未請休特別休假。
㈡兩造爭執事項⒈被告依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止勞動契約，是
否合法？⒉如否，原告能否請求被告給付資遣費、特別休假未休工資、
短報勞保薪資之損害賠償？數額若干？
五、得心證之理由：㈠被告依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，不經預告而終
止兩造間之勞動契約，是否有據？⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約；雇主依前開規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1 項第4 款、第2項分別定有明文。此所謂「自知悉其情形之日起30日內為之」，係指雇主於知悉勞工有該條規定情形時，自知悉之日起30日內得依法終止契約而言。而僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，係事業單位為維持其經營秩序所必須。惟所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。且解雇具有最後手段性，亦即為雇主終極、無法避免、不得已之手段，且內容應合於比例原則中之必要性原則。懲戒解僱手段之採取，須有勞動基準法第12條第1 項各款所列情形，足認勞動關係受到嚴重干擾而難期繼續，而有立即終結之必要者，且雇主亦已無法透過其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等維護其經營秩序時，始得為之。故而，勞動基準法第12條第1 項第4 款所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院96年度台上字第631 號判決可資參照）。
⒉原告與陳金貴、廖冠豪在被告公司任職時，即有另行創業之
計畫，並利用在被告公司工作機會行銷其創立之品牌，侵害被告利益、浮報差旅費之行為：
⑴原告雖陳稱伊不知陳金貴、廖冠豪在被告公司工作時即利用
工作之便創立公司，「Irene's Legs」之名稱，是由陳金貴告知伊被告為取得從被告美國客戶「Just One LLC. 」自立門戶設計師Adam之訂單，又為怕得罪「Just One LLC. 」，才暫先以「Irene's Legs」名義接洽Adam，伊名片上有印製「Irene's Legs」為被告公司經營者洪長岸所詳知，並無私印名片之情事云云，惟此為被告所否認，稱印製名片需向被告公司之總務提出申請，由總務向單一配合廠商訂購要求畫稿確認製作，印製完成後由總務交給申請人新印製之名片；且原告、陳金貴、廖冠豪在私自印製之名片上，即以被告提供員工使用之名片格式，在被告公司名稱後方加印「IRENE'
S Legs」字樣，及在陳金貴名片上加印其以「irene's legs＠yahoo.com 」申請之電子郵件信箱使用；並在該等名片上，加印原告為經理、陳金貴為特助兼業務經理、廖冠豪為資深業務等頭銜，而與其等在被告公司所擔任之職務職稱不符等情，此經證人陳金貴於審理時證稱印製名片沒有給老闆洪先生看等語在卷，且有被告為原告、陳金貴印製之名片及原告、陳金貴、廖冠豪私自印製之名片影本在卷可稽（本院卷第49頁、第197 頁）。而該「Irene's Legs」係陳金貴為自行創業所用之品牌，此觀之陳金貴前於98年12月25日、98年12月25日發給燕青之電子郵件中已明確表示「我們要自創品牌，名字叫"Irene's Legs"，我想設計一個logo圖案，不知道你可以設計幾個自行讓我挑嗎？」、「等我小組開完會，再跟你通知下一步」等語，亦有上開電子郵件及「Irene'sLegs」商標圖案附卷可憑（本院卷第114 頁、第115 頁），足見陳金貴在被告公司工作期間，即有意自行創立「Irene'
s Legs」品牌，且於計畫之初，已與同組組員即原告、廖冠豪商議品牌名稱及圖案，其後進而在原告與陳金貴、廖冠豪之名片上私自加印「Irene's Legs」公司名稱，原告稱其對於陳金貴私自創立「Irene's Legs」品牌並不知悉云云，顯有不實。證人陳金貴雖於本院審理時另證稱「Irene's Legs」的名片是在2008年時伊告訴洪先生可以進行內銷市場，為此事想了這個品牌，伊有幫公司製作目錄給洪先生看，也有拿該品牌的吊牌給洪先生看云云（本院卷第197 頁），並庭呈該目錄影本，惟其設計「Irene's Legs」品牌既係要推廣內銷市場，何以該目錄卻係採英文版本，此有上開目錄影本存卷可查（本院第203 頁至第239 頁），且原告亦未提出由被告統一印製該吊牌之證據，足見證人陳金貴所言並非屬實。再者，原告、陳金貴、廖冠豪與被告客戶「Just One- 銳賓」（即Just One LLC. ）於99年4 月16日、同年月22日、同年月27日往來之電子郵件係以「Irene's Legs company」名義發出，若原告辯稱在其等私自印製之名片上加印「Irene' s Legs 」之名稱僅係為以此品牌為被告招攬Adam之訂單一情屬實，又豈會在與「Just One- 銳賓」之電子郵件中明示「Irene's Legs」之名稱，暴露「Irene's Legs」與被告之關連性，足見原告上開所言顯屬矛盾，從而證人陳金貴證稱被告最大的客戶的設計師和業務員要離開原來的公司，為避免讓原來的客戶知道被告與該設計師及業務員交易一情，才告訴設計師訂單下給「Irene's Legs」云云（本院卷第198 頁），顯非實情，益證原告在其等名片上加印「Irene's Legs」字樣，係為使被告之客戶建立對「Irene'sLegs」品牌之印象，為將來成立「Irene's Legs」品牌時招攬被告原有客戶與之訂約，或經由被告之客戶介紹、推廣「Irene's Legs」品牌亦從事成衣貿易業務之訊息，否則何需隱瞞被告私自印製名片。且原告、陳金貴及廖冠豪自被告公司離職後，陳金貴隨即於99年5 月17日經臺北市政府核准設立威翔紡織科技有限公司（下稱威翔紡織公司，英文名稱為Irene Appare l），原告並於上開公司任職，此有威翔紡織公司基本資料1 份在卷可佐（本院卷第94頁），且該公司網頁上，亦標示「Irene's Legs」之商標圖案，而該圖案與陳金貴於98年12月17日委託「燕青」設計「Irene's Legs」的圖案相同，此有威翔紡織公司網頁列印資料存卷可查（本院卷第175 頁），足見陳金貴、廖冠豪尚在被告公司任職時，即有意另行成立公司並以「Irene' s Legs 」之名稱作為公司名稱或圖案，原告明知被告公司經營成衣貿易，且陳金貴、廖冠豪有意離開被告公司成立與被告公司經營業務類型相同之公司，仍在任職於被告公司時期，與陳金貴、廖冠豪使用私自印製之名片行銷「Irene's Legs」品牌之行為，至為明確。
⑵原告又陳稱伊不知陳金貴、廖冠豪私下以「Irene's Legs」
品牌拉客戶，陳金貴、廖冠豪與他人的電子郵件往返中，伊只是居於受副知之地位，且陳金貴、廖冠豪於99年4 月27日發電子郵件請求銳賓公司暫勿匯款一事，係考量匯款金額非大，又需支付手續費，且被告需再支付銳賓公司費用，才告知銳賓公司暫勿付款云云，然查陳金貴、廖冠豪於99年3 月
6 日至同年月8 日以多封電子郵件與客戶Adam聯繫時，要求Adam向「Irene's Legs」下訂單，除不收取如被告公司所收取之5 ％佣金，且可給予客戶美金20 cents佣金回扣之優惠，此有上開電子郵件在卷可佐（本院卷第50頁至第54頁），原告既自承陳金貴曾告知為取得Adam之訂單而在名片上印製「Irene's Legs」之公司名稱，足見原告確實知悉陳金貴、廖冠豪以「Irene's Legs」公司之名義向Adam招攬業務之事實，而陳金貴、廖冠豪為爭取客戶，以優於被告之報價向Adam招攬業務，自為競爭手段之一，縱使廖冠豪與Adam之間之電子郵件並無寄送副本與原告，原告自難諉為不知。再參以原告於99年4 月19日曾以電子郵件通知客戶Cara付款，經Cara詢問匯入何帳戶時，陳金貴竟指示將錢匯入陳金貴在香港之帳戶，而非匯入被告帳戶，且將該電子郵件副知原告一情，此有上開電子郵件在卷可查（本院卷第127 頁），而被告公司向客戶收款，原則需經由會計收款，或由業務催收但須將催收電文同時副知會計與相關業務經手人，此經被告陳明在卷（本院卷第184 頁）；且不因金額多寡而不依正常程序處理，亦經被告提出陳金貴、廖冠豪於99年4 月6 日、同年月7 日及同年月16日之電子郵件存卷可查（本院卷第284 頁）。原告自不得以伊僅為陳金貴、廖冠豪所發之電子郵件副本收受者而辯稱伊對陳金貴、廖冠豪之作為違反公司收款流程毫不知情。甚且99年4 月27日即原告、廖冠豪及陳金貴遭被告公司口頭解雇之翌日，其等自應積極將其承辦業務移交、或為被告收取到期之應收款項，惟廖冠豪竟向被告客戶「Just One -銳賓」發送電子郵件中稱「我司擬將這些金額作為之後訂單的訂金」，阻止「Just One- 銳賓」向被告給付帳款，要求「Just One- 銳賓」勿將帳單金額匯入被告帳戶內，副本並發送與原告、陳金貴，此有上開電子郵件存卷可查（本院卷第64頁），衡情原告對廖冠豪阻止「Just One-銳賓」匯款與被告公司一事若毫不知情，廖冠豪豈會甘冒原告向被告揭穿上情之風險而將電子郵件副本傳送予原告；且原告並未舉證證明「Just One- 銳賓」應付之帳單金額係轉作被告何張訂單之訂金，是難認該說詞為真。又縱使「JustOne-銳賓」向被告公司支付匯款時需另向銀行支付手續費，惟原告並未舉證證明該手續費需自被告公司應收款項中扣除，有造成被告公司短收之損失，足見其阻止「Just One- 銳賓」支付匯款，實無理由。又陳金貴自被告公司離職後，於99年5 月11日至同年18日數次以電子郵件要求客戶Stella不得向被告公司付款，且會將前向客戶所下訂單修改成IreneApparel 之名稱，另於99年5 月18日由原告以電子郵件通知客戶Christina 協助將原本訂單修改為新公司名稱，此有上開電子郵件在卷可查（本院卷第145 頁至第152 頁），足見陳金貴所阻止客戶Stella付款之訂單，為陳金貴前尚在被告公司任職時，利用被告原有之客戶群向客戶Stella所招攬之訂單，原告明知上情，豈能以其為陳金貴之組員應聽從陳金貴之指示為由，不向被告報告，原告確已違反忠誠義務，至為明確。
⑶原告對於廖冠豪於99年4 月16日在網路上以被告公司名義刊
登徵人啟事，由原告協助陳金貴、廖冠豪在被告公司內面試前來應徵者固不爭執，然主張係受陳金貴告知為拓展業務而協助面談應徵者，且觀諸陳金貴、廖冠豪網路上刊登徵求兼職業務助理之文章，係以被告公司名義徵才云云。然此迭經被告否認，且依一般社會常情，公司所招募之職缺、薪資、工作地點、工作時間，均係由公司決定，並由人事部門辦理，惟該招募員工之網路徵才卻係由廖冠豪發文，應徵者之履歷表亦係寄到廖冠豪之電子郵件信箱，而非經由被告公司人事部門處理，已與常情有悖，況觀乎證人陳金貴雖於本院證稱伊與被告公司負責人談妥其招攬業務利潤對分，業務好時就用人，伊要徵人這件事在99年4 月26日給老闆的2010年願景計畫書有提到等語（本院卷第196 頁反面、第198 頁），然此情業經被告否認，且陳金貴於99年4 月16日網路上刊登徵人啟事之時間早於其向被告提出願景計畫書之時間，此有上開網路刊登之徵人啟事在卷可佐（本院卷第61頁至63頁），如陳金貴確有於99年4 月26日告知被告其徵人計畫，何以告知被告上情之前，即已擅作主張而在網路上刊登徵人啟事？反觀證人陳金貴於98年12月間即以有意以「Irene's Legs」品牌自行創業，且自被告公司離職後旋即開設Irene Appa
rel 公司，原告自被告公司離職後又在上開Irene Apparel公司任職，原告與證人陳金貴之利害與共，是證人陳金貴證述之可信性甚低，自難採信。原告對於陳金貴、廖冠豪私下應徵助理，其目的係處理其等另立品牌「Irene's Legs」之業務知之甚詳。
⑷原告雖不否認前於99年3 月間與陳金貴、廖冠豪共同前往香
港、大陸地區等地出差，且陳金貴於99年4 月13日將99年3月18日、19日、23日至26日住宿香港石樂酒店費用連同非公司員工廖冠傑之部分，及其4 人利用出差期間前往澳門住宿威尼斯人酒店之費用，均向被告公司請領差旅費，惟陳稱伊僅是陳金貴之組員，出差住宿飯店均是由陳金貴決定，請領款項亦係由陳金貴處理云云，然原告向被告請領旅費之差旅報告書中，係以原告、陳金貴、廖冠豪3 人名義領取，此有出差人員簽名欄簽署「Irene/Catherine/seraph」之差旅報告書暨所附之飯店收據可佐（本院卷第55頁至第60頁），而香港百樂飯店開立之收據登載原告與陳金貴、廖冠豪與廖冠傑各定1 間雙人房，廖冠傑既非被告員工，廖冠豪自應預定
1 間單人房，惟廖冠豪卻預定雙人房與廖冠傑同住，且原告、陳金貴、廖冠豪自香港前往澳門係至澳門遊玩，亦有廖冠豪向香港專業旅運投訴之電子郵件可查（本院卷第116 頁至第119 頁）。原告明知其等係因出差前往香港，竟與非被告公司之員工廖冠傑住宿同一飯店，復利用出差機會至澳門遊玩，原告對於其等出差期間投宿飯店之費用將係由不知情之被告支付一情，自不能諉為不知。證人陳金貴雖證稱差旅報告書是伊申報、填寫的；住宿是2 個房間，費用本來就是如此，伊有向公司告知該部分的費用可以不要付，威尼斯人酒店是套票，1 張就是4 個人住，被告如果不同意可以不要付，非被告公司員工廖冠傑到香港一事原告並不知情，因為廖冠傑是後來才來的云云（本院卷第197 頁反面、第200 頁反面），無非係其等溢報差旅費一事遭被告揭穿後，為附和原告主張並兼為自己脫免責任之詞，不足採信。原告自不能對上開差旅報告書申請包含廖冠傑住宿費用及至澳門遊玩住宿費用一情諉為不知。況嗣於99年6 月25日經臺北市政府勞工局勞動檢查處勞動檢查員與被告共同核對後剔除上開與公司業務無關項目，原告、陳金貴及廖冠豪尚溢領2,987 元，亦有差旅報告書可查（本院卷第193 頁、第194 頁），原告浮報差旅費之行為，已臻明確。
⑸原告之行為已嚴重影響被告公司內部管理及違背忠誠義務，
自屬「情節重大」程度，並綜合其違規行為之態樣、累次故意或過失發生、對雇主及所營事業所生之危險或損失，客觀上已難期待被告公司採用解僱以外之懲處手段而有繼續其僱傭關係之意願。原告雖主張被告公司內之電子郵件皆受有監控，然原告未能舉證證明此情，尚難遽認被告知悉原告、陳金貴及廖冠豪之電子郵件發出時，其內容皆為被告所知悉。被告主張係於99年4 月22日及同年月23日洪平民發現原告、陳金貴、廖冠豪等有徵人之事，卻未向公司報備，始察覺不尋常而開始調查原告等人，並於同年月26日將原告、陳金貴、廖冠豪解雇，自屬有據。準此，從而，被告依勞基法第12條第1 項第4 款規定，於99年4 月30日終止其與原告間之勞動契約，洵非無據，且尚無權利濫用情形，應認有合法終止勞動契約之效力。
㈡原告請求被告給付資遣費、特別休假未休工資、勞工退休金
損失是否有理由？如有理由，金額若干？⒈預告工資及資遣費部分：
查兩造間之勞動契約既因被告依勞基法第12條第1 項第4 款之規定合法終止，而原告所為之終止契約不合法，業述如上，則原告依勞基法第16條、勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付預告工資及資遣費，即非可採。
⒉應休未休之特別休假薪資部分：
⑴按勞基法第39條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者
，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同；勞基法施行細則第24條第2 款、第3 款則規定，本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。據此，可知特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋參照）。原告既未能證明係可歸責余雇主即被告之原因致未休假，自不得請求未休之特別休假工資。
⑵又勞基法施行細則第24條第3 款就「終止契約」之原因是否
係出於雇主或勞工一方之終止未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。行政院勞工委員會82年8 月27日（82）台勞動二字第44064 號函釋示：「查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。』前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776 號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」亦同此見解。原告與被告之勞動契約係因原告違反勞動契約或工作規則，情節重大，而經被告依勞動基準法第12條第1項第4 款之規定終止一節，業經認定如前，依上揭說明，被告自無給付之義務。原告之主張，洵屬無據。
⒊勞工退休金損失部分：
⑴原告主張其薪資為45,000元。被告則抗辯稱：原告之薪資應
為35,000元，每月以轉帳支付，另給予10,000元為洪平民個人以現金支付獎勵性質之恩惠性給與，該10,000元非屬工資等語。惟查：本件原告向被告公司提供勞務時，每月工作均可領取該10,000元乙節，為被告所不爭執。而按工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第2 條第3 款定有明文。可知工資應具備經常性給付，且屬勞工因工作所獲得之對價之性質，倘雇主為改善勞工生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵性、恩惠性之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動契約上經常性給與有別，又經常性給與，與固定性給與不同，僅需勞工於一般情形下皆可領取，即屬經常性給與。至於同法施行細則第10條固將雇主所為數種給與排除於勞動基準法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與之外，惟其給付究屬工資抑係同法施行細則第10條所定之特殊給與，仍應個別具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。而查原告自受僱被告時起，每月既均可領取該10,000元，此依原告提出之存摺影本，每月均領有上開金額可證（本院卷第17頁至第21頁），足認該10,000元係依據原告工作性質，於一般情形下均可領取，而應屬原告提供勞務之對價，自屬經常性給與而屬工資性質，尚不因此項工資係由轉帳或現金支付有別。故被告抗辯該10,000元不屬於工資云云，並不可採。
⑵按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工
資6 ％；又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1 項定有明文。查原告之薪資為45,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表第
6 組第35級以45,800元為基準，被告共計應為原告提繳之勞工退休金為35,724元（計算式：45,800元6%13月＝35,724元）。惟被告僅為原告以36,300元之薪資投保即僅提繳28,314元（36,300元6%13月＝28,314元），有原告勞工保險被保險人投保資料表存卷可按（本院卷第24頁），則原告受有其間差額損害為7,410 元，是原告原告請被告給付勞工退休金損失7,410 元，自屬可取。
⒋另原告主張其因勞動基準法第14條規定之情形而離職，依就
業保險法第11條規定，被告應交付原告非自願離職證明書云云。惟按被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，得領取職業訓練生活津貼，就業保險法第11條第1 項第3 款定有明文。所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條亦有明文。是前開法條所稱之非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，為免影響到被保險人申請失業給付之資格，故規定雇主有提供非自願離職證明書之義務。然查，原告主張依前揭勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約為無理由，已如前述，本件被告亦無前述關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職之情事，復無違反勞基法第11條、第13條但書及第20條規定之情形，則原告主張被告應交付非自願離職證明書，即與法未合，亦不應准許。
六、綜上所述，原告依勞工退休金條例第31條第1 項之規定，請求被告給付勞工退休金損失，洵屬有據；依勞動基準法第16條、第19條、第38條、勞工退休金條例第12條、第31條、民法第184 條規定，請求被告給付預告工資、資遣費、特別休假薪資、非自願離職證明書，洵屬無據。從而，原告請求被告給付7,410 元，及自99年10月28日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，於此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；被告之聲請，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
勞工法庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 楊茗瑋