臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第383號原 告 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 曾思薇訴訟代理人 何中暉訴訟代理人 李婉維被 告 李志明即李光永訴訟代理人 黃瑞真律師複代理人 何盈蓁律師上列當事人間返還業務報酬事件，本院於民國一百年九月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾捌萬壹仟貳佰玖拾叁元，及自民國九十九年七月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾貳萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告自民國86年6月21日起至92年11月21日止任職於原告力興通訊處，負責為原告公司招攬保險契約，依兩造間所訂展業代表聘約書第5條約定：「本聘約依據後附之業務人員管理規定執行。」，而依業務人員管理規定第5條約定：「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，展業代表應同時退還其自該保件已領取之要保津貼或服務費予公司。」，嗣因原告於92年間接獲保戶黃振盛等9人向原告投訴被告所招攬之保險契約，要保書均非被保險人簽名，因被告招攬不實而要求撤銷保險契約，並主張保險契約自始無效，經原告查證屬實後，依法回復原狀且退還保戶所繳交之保險費。則被告依上開約定即應將其因招攬黃振盛等9人之保單所受領之報酬退還予原告。又被告招攬系爭12件保單而受領佣金新台幣（下同）1,581,293元，倘認原告依前約定請求被告返還報酬為無理由者，因前述保險契約嗣後之撤銷，則被告受領佣金原雖有法律上之原因，嗣後已不存在，是原告亦得依不當得利之規定，請求被告將佣金返還。爰依爭約定事項第5條、民法第179條之規定提起本訴，並聲明：⑴被告應給付原告1,581,293元，及自繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：被告自86年起擔任區經理一職，負責保險業務之推展，並於91年為興北駐區業務第一名，因於91、92年間推廣台北市政府員工保險遭其他業務同仁及業務單位眼紅，致生公司人事鬥爭，嗣其中一名保戶無故向被告要求領回全部保費遭拒，訴諸媒體為不實報導，原告乃通知保戶到公司辦理退保，指稱被告招攬不實，要保書非經被保險人親簽等。然原告公司未經查證，即無條件退保，並將要保人退保之風險轉嫁予伊，亦顯失公平，該約款應屬無效。又，被告係基於兩造間之展業代表聘約受領報酬，原告解除之系爭12份保險契約則係存於各要保人與原告間，縱原告與要保人間保險契約消滅，亦不影響伊受領酬金之法律上原因。再，原告不當解聘被告，並未依勞動基準法第17條給付資遣費，故如認被告有返還報酬之義務，被告即以對原告公司資遣費之債權主張抵銷；而被告係自86年6月21日起至92年11月21日止在原告公司任職，工作期間計6年5月，應得請求6又5/12個月平均工資之資遣費，而其自92年5月間起至92年10月間止，被告平均薪資為131,838元（(7(76120+133481+186137+139555+110890+1448 44)/6=131,131,838），是被告自得於本件主張抵銷846,400元（131,838x6.42= 846,400）。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執與不爭執事項（見本院卷㈢第37頁背面至第38頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.被告原任職於原告力興通訊處，工作期間自86年6月21日起至92年11月21日止（見本院卷㈠第12頁）。
2.要保人王恩祥、許舒雯、郭玄琳、劉牧民、林耀崑、黃振盛、林鴻儀、許再周及何紹慈等九人共計12件保單係於被告任職期間所招攬（見本院卷㈡第6-9、78-81、150-153、166-1
67、296-299、300-303、412-415）。
3.對兩造間展業代表契約為真正不爭執。
4.原告終止系爭被告及其屬員於任職期間招攬之系爭保單後，業已退還保戶所繳交之保險費。
(二)兩造爭執之事項：
1.原告依業務人員管理規定第5條規定「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，展業代表應同時退還其自該保件已領取之要保津貼或服務費予公司」，請求被告給付1,581,293元及自支付命令送達翌日（即99年10月6日）起至清償日止之法遲利息，有無理由？
2.業務人員管理規定第5條「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，展業代表應同時退還其自該保件已領取之要保津貼或服務費予公司」之規定，是否為兩造契約之一部？倘是者，該規定是否因違反民法第247條之1之規定，顯失公平，而應無效？
3.倘若依前開管理規定第5 條請求返還為無理由，則原告依民法第179 條規定，請求被告給付1,581,293 元及自支付命令送達翌日（即99年10月6 日）起至清償日止之法遲利息，有無理由？
4.若原告本件請求為有理由，則被告以資遣費846,400 元提出抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下。
四、得心證之理由：
(一)系爭約定事項第5條乃兩造間契約之一部，並未違反民法第
247 條之1之規定：
1.按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約。查兩造所定系爭承攬契約，係被上訴人為與其所屬保險業務員就保險招攬相關權利義務事項所為約定，觀之兩造間所訂展業代表聘約書第5條約定：「本聘約依據後附之業務人員管理規定執行。」（見本院卷㈠第13-17頁），此為被告不爭執，而依業務人員管理規定第5條明定：「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，展業代表應同時退還其自該保件已領取之要保津貼或服務費予公司。」（見同前卷第18頁），是前開業務人員管理規定第5條之約定，已為兩造契約內容之一部，有系爭承攬契約及約定事項可稽。堪認系爭承攬契約及約定事項係原告為與其所屬多數保險業務員締約，而預先擬定之契約條款，而屬定型化契約條款。
2.次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或有其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款至第4款固有明文。惟其立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，即適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款。是以，定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係、彌補締約地位弱勢之一方，以達衡平之機制，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效；定型化契約條款非即必對當事人一方明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查。而上開法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言；故是否有該條各款規定情形，而應認該定型化契約條款無效，尚應綜合判斷，衡酌有無顯失公平之情事而定。
3.被告雖抗辯原告公司未經查證，即無條件退保，惟為原告否認，且觀諸系爭業務人員管理規定第5條係載明「不論任何理由」，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，展業代表即應同時退還其自該保件已領取之要保津貼或服務費予公司，已如前述，被告復抗辯系爭約定事項第5條不論任何理由，不論是否可歸責於原告或可歸責於被告，只要原告與要保人解約後返還保費，業務員即需返還報酬，將原告經營風險完全轉嫁給被告，對被告有重大不利益情形，而顯失公平，違反民法第247條之1規定，應屬無效云云。惟按民法第490條第1項規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。即承攬之標的，為完成一定之工作，所謂完成工作，指施以勞務而發生一定之結果。觀之系爭聘約書及業代表津貼及金表所定，被告之報酬係由保戶所繳之保費乘以佣金發放率而來（見同前卷第14-17頁），此為被告所不爭執。且依系爭規定事項第5條之約定可知，原告將所屬保險契約業務，交由被告承攬，被告之報酬係經其招攬而洽定成立保險契約後，由保戶繳交之保險費而來，倘被告所招攬之保險契約有取消並退還保費情形，始應返還依該保單所領取之業務報酬或續年度服務報酬予原告。即兩造約定被告承攬工作之完成，以其招攬而洽定成立保險契約後，保戶繳交保險費且未取消保險契約為標的，被告之承攬報酬，並以其為原告招攬保險之業績成果來計算。故於保險契約經撤銷或解除之情形，原由被告經手而洽定之保險契約，已自始不存在，而無承攬工作完成之情形，被告自無由再據以獲取該報酬，是兩造約定保險契約有取消並退還保費情形，被告須將依該保單所領取之業務報酬返還，並不違反承攬契約之性質，自無使被告拋棄權利或限制其行使權利或對被告有重大不利益致顯失公平之情形。且原告於要保人解除或撤銷保險契約情形，已將收取之保險費退還保戶而未得利，故亦無免除或減輕被告責任，僅加重被告一方責任，致對被告有重大不利益而顯失公平情事。是被告執此辯稱系爭約定事項依民法第247條之1規定為無效云云，即無可採。
4.查系爭約定事項第5條並無民法第247條之1所定無效事由，已如前述，而保戶即訴外人王恩祥、許舒雯、郭玄琳、劉牧民、林耀崑、黃振盛、林鴻儀、許再周及何紹慈等九人共計12件保單係於被告任職期間所招攬（見本院卷㈡第6-9、78-81、150-153、166-167、296-299、300-303、41 2-415），經原告終止前揭保單後，並已退還前開保戶所繳交之保險費，此有台新國際商業銀行100年4月29日函暨退款之支票影本（見本院卷㈠第200-311頁）可考，並為被告所不爭執（見本院卷㈢第37頁背面），是原告主張其已將契撤相關款項退還予要保人，相關保險契約已不存在等語，信屬可取。則原告依系爭約定事項第5條約定，請求被告返還上開保險契約及扣除所屬成員業績所受領之報酬1,581,293元及自支付命令送達翌日（即99年10月6日）起至清償日止之法遲利息，自屬有據。至原告另依民法第179條規定請求被告返還報酬，既屬預備合併，其先一請求權既有理由，其他請求權自毋庸併予審究，附此敘明。
(二)兩造間非屬勞動契約法律關係，被告以資遣費846,400元提出抵銷抗辯，並無理由：
1.按僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又自勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款及同法施行細則第7條觀之，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色。而一般學理上認勞動契約當事人之勞工，應具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347號判決參照）。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
2.經查，被告自承其自86年6月21日起至92年11月21日止，於原告力興通訊處擔任展業代表，負責為原告公司招攬保險契約，此有被告之人事資料及兩造簽訂之展業代表聘約書（見本院卷㈠第12-14頁）可憑。而依卷附之聘約書第2條第3項約定：「展業區經理應對於其本人或直屬展業襄理、展業主任及展業代表或展業襄理、展業主任所屬展業代表所招攬而簽發之公司保單持有人提供服務…。」；第3條約定：「展業區經理因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約附表壹之展業區經理津貼及獎金表給付之。」，可見被告係以自行或由所轄展業人員為被告招攬保險客戶方式，促成保險契約之締結，進而收取保費後，始有按其實收保費支領報酬之權利，原告方有給付報酬義務，倘被告招攬保險，但未締約或客戶未繳保費，被告亦未能領取報酬，亦即，被告向原告收取之報酬係按其所招攬且簽訂保險契約並以繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數計算。因此即便被告招攬之次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，原告就超逾部分仍無須計算報酬給付被告，故被告因招攬保險所獲得報酬與勞動基準法所稱工資係勞務之對價顯然不同，足見被告因招攬保險之工作與其所獲得之報酬並未具有對價至明。被告既無底薪、亦無差勤，不需按時至原告公司打卡上班，復為兩造所不爭執，堪認被告無須在原告指定之時間內工作，被告可自行決定招攬保險之對象、時間、地點，並依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜外，被告對於保險招攬事務之履行方法等，具有獨立裁量權，原告對於被告此部份勞務提供方式其指揮監督程度極低，無具體之指揮命令之權，依其工作內容已難認有從屬性質。是此與一般勞僱關係，受僱人須在僱用人指定之時間內工作，並受僱用人之指揮監督並不同，再依展業代表聘約書約定之內容及所附之津貼及獎金表（見同前卷第15-17頁）所示，被告須達到該附表所要求之業績時，原告始給付被告津貼及獎金，準此以觀，被告之收入並無固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多寡而決定其報酬之數額，此與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與，亦有不同。自難認兩造所簽訂之展業代表聘約書係僱傭契約或具備前開勞動契約之性質，準此，即無勞基法之適用。
3.又，被告抗辯其係遭原告不當解聘，被告對原告公司有資遣費債權存在云云，為原告否認，被告就此復未舉證以實其說，是其前開所辯，即難憑取。況兩造間之契約關係既非屬勞動契約關係，本件亦無勞基法之適用，一如前述，且被告抗辯提出之平均薪資亦不包括業績報酬及業績服務等非經常性給付（需有業績方得領取），則被告以此不存在之資遣費債權846,400元提出抵銷抗辯，亦無可取。
(三)綜上所述，原告依系爭契約之約定，請求被告給付原告1,581,293元，及自繕本送達被告之翌日即自99年7月9日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
書記官 林思辰