臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第48號原 告 林超群訴訟代理人 謝政達律師
楊景勛律師被 告 臺北市殯葬管理處法定代理人 楊薏霖訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國九十九年九月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：本件原告之法定代理人業於99年11月5日由杜英輝變更為楊薏霖，有台北市政府99年11月4日府授人二字第09914586700號函可稽，並經原告新任法定代理人楊薏霖聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告自民國72年7月1日起受僱於被告，擔任工友職務，並於
96年9月1日調至被告所管理之富德公墓，負責第4、5、5-1、12、13、14、15、26A、26B、27、28、29、30區及無主墓等區域之管理工作，工作內容為巡視各墓區、安全維護、墓園清潔、協助往生者安厝埋葬及墳墓修繕等。
㈡因被告對於埋葬屆期10年者之遺骸，負有代為起掘之責任，
被告遂與訴外人承佛實業股份有限公司(下稱承佛公司)簽訂「臺北市殯葬管理處勞務採購契約書」，由承佛公司辦理遷葬起掘工作。承佛公司於97年11月14日起掘第34號墓基時，發現「一墓雙埋」情況，原告獲悉後即將上情告知證人即被告之課員黃陽明，獲得其指示就沒問題之遺骸依規定作業起掘，屍骨未寒之遺骸不動，並將棺木及水泥板蓋上，然其並未指示原告拍攝現場照片存證。嗣後原告於督工日報載明「34-2個王俊珍」，並經課員黃陽明、證人即被告之課長李鈴宏蓋有職務章。97年11月17日承佛公司將水泥蓋及棺木掀開，並將現場交由遺骸所屬之家屬及殯葬業者處理，原告獲悉上情後，即再將上情通知證人黃陽明，惟上情卻經該遺骸家屬與議員於98年4月份召開記者會，宣染成「曝屍4日」情況。又編號第81號墓穴家屬亦向臺北市議員陳情，稱其等發現系爭墓穴中原有價值數十萬元之陪葬品，惟現已遺失。嗣後媒體就上開情事大肆報導，致被告未經完整行政調查程序，而於98年5月5日以北市宇人字第09830350900號人令預告於同年6月10日終止兩造間勞動契約。被告所持理由為代為起掘執行過程中，原告未逐日陳報督工日報、未拍攝現場照片，對其所擔任之工作確不能勝任。
㈢本件原告執行職務並無疏失，被告以其不能勝任工作為由終止兩造間勞動契約並不合法：
⒈就系爭34號墓基工程承佛公司已於97年12月13日完成履約，
嗣後驗收紀錄並載明「已完成起掘、清理及覆蓋，符合契約規範。」，足證被告亦認為系爭墓基清理過程並無錯誤。況且，被告係將起掘作業整體外包與承佛公司處理，則未盡事宜應由承佛公司辦理，與原告無涉。
⒉原告並無被告所稱未確實填寫督工日報表之情，蓋原告自97
年11月8日至同年月25日，均有記載督工日報表，且該等日報表均經證人黃陽明、李鈴宏蓋有職務章確認無誤。又於發現系爭34號墓穴有一墓雙埋之情後，原告確實於督工日報上清楚記載「2個王俊珍」，足證原告已確實記載督工日報。又就系爭81號墓穴中是否有陪葬品部分，如自原告記載之督工日報觀之可知，如墓穴中確有陪葬品者，原告皆會於督工日報清楚記載，此亦足證原告皆確實記載督工日報。
⒊原告並無拍攝現場照片之義務：
⑴按臺北市公墓管理作業指導書中有關拍攝照片事宜者，僅見
於第2.2.3項規定「申請人遷葬完畢並補施工後照片後，其廢棄物應自行清理並經管理員確認後始發給起掘許可證明書」，然依此指導書並未規定原告有拍攝照片之義務，反而係申請遷墓者有此拍照義務。
⑵此次代起掘事務係由承佛公司得標辦理，拍照應即係承佛公
司之義務，被告不得以未拍照究責於原告。再者，被告所稱以往所有起掘作業原告有拍照者，皆係家屬申請起掘，而由遵守規定之家屬於時間內自行起掘，起掘後為辦理退費作業，原告拍照係用於家屬請款時之核銷依據，亦為審計單位之依據，非係用於證明起掘時墓穴內有無陪葬物之用。被告所稱之配置有數位相機者，事實上亦僅係用於處理上開家屬申請起掘之核銷之用。又本案家屬申請掘起之實施與流程，完成迥異於被告發包之強制代起掘，兩者性質即完全相異，即無被告所謂舉輕以明重之問題。
⑶又如確係每一起掘均需由被告所屬員工為拍照，何以代起掘
已進行半年，被告所屬員工均未拍照而該處管理階層人員皆未有任何之異議，亦無任何處分或批示，而現在突然提出此要求。而亦不見被告提出其他工友陳光源、張彝新之督工日報以證明所有工友皆有拍攝照片，以盡其主張之舉證義務。是被告徒以空言主張原告應就代起掘外包工作拍攝81、34號墓穴起掘之前、中、後照片，否則其執行職務有疏失之主張，並非可採。
⒋起掘非原告之職務範圍，原告並無督導廠商代起掘之義務：
原告之職務身分為專業工友而非專業技工，起掘事務本即非其工作內容。雖嗣後被告另行指示原告處理家屬申請起掘相關事項，原告工作內容中涉及墳墓起掘者，亦僅此而已，尚不及於督導廠商施作代起掘事項。
⒌被告雖稱證人黃陽明、李鈴宏曾向原告說明執行代起掘時巡
墓管理員應盡之相關注意事項（包括於督工日報詳載陪葬品、於廠商起掘施工作業前、中、後均須拍照存證等），然證人黃陽明僅有向原告提及於督工日報上記載陪葬品，而原告亦已確實記載；證人李鈴宏亦未曾一再提醒原告須於包商施工之前、中、後拍照存證，僅提及有問題之墓穴應拍照存證而已，此由證人黃陽明、李玲宏均未於督工日報之「各級長官指導事項」欄位指示拍照事宜足證。
⒍被告主張本案有主觀上不能勝任工作之適用，惟所謂主觀不
能勝任係指勞工經考核有長期能為而不為，顯然無法勝任或主觀上給予雇主之回應即係完全不願改善而言，惟本件承佛公司代起掘業務本即非原告之例行性事務，並非原告原正常職務內容，當無不能勝任之情事可言。況且，原告於91至94年之考績皆係甲等，任職期間亦無任何職務疏失遭受懲處之記錄，顯非確不能勝任。
⒎縱認原告執行職務確有疏失，亦以記過懲處即可，蓋又依被
告之工友考核與獎懲要點及工友工作規則，原告即便構成如此疏失，至多亦記一大過處分即為已足，並未規定得以解雇，本件被告卻將原告解雇，實非適法。
㈣綜上，被告解雇原告並不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在
。而被告違法終止勞動契約，顯已拒絕拒絕原告之勞務給付，原告縱欲提供勞務，亦無提供之可能，被告已陷於受領勞務遲延，且被告之終止僱佣契約既屬無效，原告即得按月請求被告給付工資報酬即新台幣（下同）45,215元。又被告自98年6月10日起之工資均未給付，原告自得請求被告給付自該日起至同意原告復職之日止之薪資。
㈤又關於原告每月薪資部分，被告抗辯原告之「專業加給、交
通費及殯葬獎金」均屬浮動性給與而非工資，故原告之平均薪資應僅為本俸15,390元云云，並以全國軍公教員工待遇支給要點等法規為據，惟原告係適用勞動基準法之勞工，而非公務員，並不適用上開法規之規定，亦即原告工資之判斷仍應以是否具對價性與經常性，或契約約定之常態報酬為基準。況且，如依被告之主張，原告所得領取之每月薪資僅15,390元，已低於法定每月最低基本工資之規定，故被告所辯並無理由。
㈥為此，爰依兩造間勞動契約關係提起本件訴訟。並聲明：⒈
確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應自98年6月11日起至其回復原告職務之日止，按月於每月1日給付原告45,215元，及自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊聲明第二項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告為97年11月間負責被告「86年度富德公墓墓基使用期限
屆滿前遷葬起掘」工作之現場督工人員，負有督導承佛公司施作等職責，而原告所屬主管黃陽明及李鈴宏均於承佛公司為代起掘督工前，向原告清楚說明擔任代起掘督工所應負責之任務包括「廠商施工前、中、後要拍照」、「督工日報表內要詳實填載陪葬品之有無」。詎原告督工日報記載不實且未於廠商施工前、中、後拍照存證，使相關起掘過程、細節及結果之事證未被保留，致系爭34號、81號墓穴之家屬質疑被告代為起掘作業過程中有曝屍及陪葬品遺失等疏失，造成被告之公權力形象大為減損。經被告召開人事甄審會議後決議依勞基法第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約，並於98年5月5日以北市人字第09830350900號人令預告原告於98年6月10日終止勞動契約。
㈡原告確有不能勝任工作之情：
⒈就系爭81號墓穴部分，原告於廠商施工前、中、後均未拍攝照片存證及未確實填寫督工日報：
⑴98年4月20日系爭81號墓穴家屬由臺北市議員陪同，稱前往
掃墓時發現墓穴中陪葬品不翼而飛，上述情事經媒體大幅報導致被告形象受損。經查，承佛公司於起掘系爭81號墓穴時，原告除未依規定於廠商施工前、中、後均拍攝照片存證外，亦未於督工日報上確實記載有無陪葬品或陪葬品之種類，致嗣後被告無法提出照片或督工日報向家屬說明墓穴中究竟有無陪葬品，足見原告於執行工作過程中顯有疏失。
⑵原告主張其已如實填寫督工日報，而督工日報上未寫陪葬品
，即表示起掘當時確無陪葬品云云，惟若果無陪葬品存在，原告應於督工日報上填寫「無」陪葬品之文字，而非未記載任何文字。蓋於此情形下，倘家屬有所質疑，被告將無從對家屬作出合理之解釋，非但無法釐清事實且更引發外界對被告觀感不佳之情事。
⒉就系爭34號墓穴部分，原告於廠商施工前、中、後未拍攝照片存證：
⑴嗣後臺北市議員又接獲家屬陳情，稱其等於97年11月17日早
上前往其亡母墓穴，發現其亡母棺木已被打開，從屍骨暴露現狀來看至少已遭曝屍一至二天，造成外界對被告之極差觀感。而就系爭墓穴，原告於97年11月14日督工日報表上雖有記載「2個王俊珍」，惟原告並未於發現一墓雙埋當日立即將通知主管黃陽明，亦未將處理過程拍照存證，致嗣後引發民怨。
⑵原告雖主張其發現上情後，立即致電黃陽明報告云云，惟依
當日差勤登記簿及原告所提通聯紀錄所示，原告於辦公室簽退時間為中午12:01分，而原告於4分鐘後即12:05分撥電話予黃陽明，亦即原告於辦公室簽退後短短3、4分鐘內，即到達1公里外之系爭墓穴，並致電黃陽明，與常情相違。又該通電話僅短短25秒，並不可能如原告所述係向黃陽明清楚報告系爭墓穴狀況，並獲得究應如何處置之指示，足見原告之主張顯有違常情。事實上，原告致電黃陽明僅係表示其下午欲休假。
⑶又原告有多年從事墓園管理員之經驗，當可輕易自墓碑外觀
判斷是否有一墓雙埋情事，本件原告未及時提醒包商不應起掘不在埋葬清冊之內之往生者，而起掘後亦未立即向黃陽明報告上情，主觀上顯有怠惰而不能勝任工作之情。
⑷又原告主張系爭34號墓穴業於97年12月13日完成驗收，足見
被告認為該墓基清理過程並無錯誤云云。惟系爭墓穴之驗收事宜乃被告與承佛公司間之契約關係，尚與原告是否盡督工責任無涉。況且，被告於上開期日完成驗收時，尚未發生家屬反應曝屍之事件，被告自無從知悉原告是否確有如實執行督工工作。
⒊綜上所述，原告既負責被告「86年度富德公墓墓基使用期限
屆滿前遷葬起掘」之督工工作，就該巡墓管理員應盡之拍攝照片存證及確實填寫督工日報等工作內容均未如實執行，足見其顯有不能勝任工作之事實。
⒋原告又主張其從事之工作中如有涉及起掘者，僅係處理家屬
申請起掘之相關事項，故其並無從事督導廠商之代起掘作業云云。惟自原告98年5月26日申訴書內容以觀，原告非但自承其為「現場督工人員」，且自承「現場督工紀錄未臻詳盡，確應改進」，足認原告並非無從督導廠商代起掘作業。
⒌原告又主張督工日報業經主管黃陽明及李鈴宏核章在案，足
見並無未確實填寫督工日報之情云云。惟原告係於系爭34、81號墓基之家屬向臺北市議員陳情後，始將督工日報一次全部提交予黃陽明及李鈴宏核章，黃陽明、李鈴宏僅得就形式審查核章，故原告上開抗辯並不足採。
⒍原告又主張承佛公司既已拍照，其自無庸拍照云云。惟被告
要求原告督工時拍攝照片之目的在於保留公權力執行過程中相關事證，以避免家屬嗣後有所爭議；而承佛公司拍照之目的則在向被告辦理請款作業，兩者拍照之目的顯有不同，原告上開抗辯亦不足採。
⒎原告又主張被告所稱以往所有起掘作業原告有拍照者，皆係
家屬申請起掘，而由遵守規定之家屬於時間內自行起掘，起掘後為辦理退費作業，原告拍照係用於家屬請款時之核銷依據，亦為審計單位之依據，不係用於證明起掘時墓穴內有無陪葬物之用云云，則與事實不符。按民眾申請墓基遷葬起掘後，該墓基即由市府收回，由被告提供給其他市民申請使用，原申請起掘者市府並無退還使用規費之作業，更無原告所主張拍照係用於家屬請款時核銷之依據，且亦非給審計單位之依據。
⒏原告又主張本次代起掘為「偶發性」工作，被告不能單以原
告一次偶發性工作疏失即將之資遣解僱云云。惟代起掘工作因受限於法令上有關埋葬年限之規定，本無可能時常發生，而無論面對常態性或偶發性工作，原告均有勤慎處理之義務，不能以事務偶發為由而呈疏忽、怠惰、消極之態度。況且，被告係依勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造間勞動契約，而上開規定並不限於「常態性」事務始得適用，亦即縱係偶發性事務，如勞工確有不能勝任工作之情，即足當之。
㈢綜上，原告確有不能勝任工作情事，被告資遣解雇原告係屬合法：
⒈由上述原告於督工過程中之疏失可知，原告主觀上有懶惰、
怠慢、消極且無工作熱忱及意願之情事，其嚴重怠忽職守並引發民怨，顯有可歸責之事由，而該等違失情節並非輕微，被告本得依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，惟被告考量原告之工作年資已符合自請退休之要件，故改以同法第11條第5款規定資遣方式作為終止勞動契約之事由，並對原告從優給付比照勞動基準法退休金標準之資遣費共1,052,154元，故被告所為資遣終止勞動契約之作為，係屬適法。
⒉又原告主張被告未對其為相當訓練與指導，即以其無法勝任
工作而終止勞動契約，顯與解僱最後手段原則之法理不符云云，惟勞動基準法第12條之懲戒解雇始有解雇最後手段性原則之適用，而本件被告係依同法第11條第5款規定資遣解僱原告，並無解僱最後手段原則之適用。況且，勞動基準法並無明文要求雇主依第11條第5款規定資遣解僱勞工前需給與勞工相當訓練或指導。而原告受僱於被告期間長達25年，且自96年9月1日起即擔任富德公墓巡墓管理員，應不得主張拍照及詳實填寫督工日誌此等簡易之工作須由被告施以專業訓練始得勝任。
⒊又原告主張縱認其有所疏失，依工作規則或獎懲要點規定亦
僅需記過懲處即為已足，無需資遣解僱原告云云，惟被告係依勞動基準法第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約，此部分終止權為被告工作規則第54條所明定在案，與懲處處分無關，自無工作規則52條規定之適用。
㈣又原告主張之平均薪資有誤，蓋原告每月領取薪資項目雖包
含本俸、專業加給、交通費及殯葬獎金，惟專業加給部分，依全國軍公教員工待遇支給要點之規定，如原告有未到工服勤者，即不予給付，故並非工資；交通費部分，依臺北市政府所屬各機關學校補助員工交通費注意事項之規定，屬補助性質，並非工資；至於殯葬獎金部分，依被告殯葬業務提成獎金支給要點之規定，涉及經費來源、值勤天數、請假及是否受行政處分等因素而定，並非經常及固定性給予，故亦非工資。綜上，原告所領取專業加給、交通費、殯葬獎金，均屬浮動性給與而非工資。故原告主張之平均薪資應僅為本俸即15,390元。
㈤退言之，縱認被告資遣解僱原告不合法，被告負有續付工資
之義務者，則原告前已受領之退休金即屬不當得利負有返還予被告之義務，則被告依民法第334條規定，亦得以原告已受領之退休金1,052,154元與原告本件主張之工資債權抵銷。
㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告自72年7月1日起受僱於被告，擔任工友職務，並於96年
9月1日調至被告所管理之富德公墓工作，兩造間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。
㈡被告依臺北市殯葬管理自治條例第12條規定，為代為處理超
過使用年限墓基之起掘作業，辦理「86年度富德公墓墓基使用期限屆滿前遷葬起掘」採購案，由承佛公司得標，雙方並於97年11月7日簽訂「86年度富德公墓墓基使用期限屆滿前遷葬起掘」工作契約。
㈢承佛公司於97年11月13日起掘編號第81號墓穴、於97年11月14日起掘第34號墓穴。
㈣被告於98年1月13日就承佛公司承攬之富德公墓第27區墓基起掘作業工作進行驗收，驗收紀錄記載內容略為：
⒈承佛公司於97年12月13日完工，逾期11日。
⒉驗收過程有抽檢編號31、41及15、17、45、34、31、3 號墓
穴，其中34號墓穴驗收結果為已完成起掘、清理及覆蓋，符合契約規範。
⒊驗收結果與契約規定相符。
⒋嗣被告於98年2月11日發給結算驗收證明書，僅以承佛公司
逾期11日為由課罰逾期違約金2,574元，並未課罰其他違約金。
㈤原告所提出之督工日報上蓋有證人黃陽明、李鈴宏之職務章
，其中「各級長官指導事項欄」除上開職務章外，別無其他記載；原告除填寫督工日報外，就施作起掘墓穴之過程並未另行拍照，故無自攝照片附於督工日報內之情形。
㈥被告於98年5月5日召開人事甄審委員會議，並決議依勞動基
準法第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約，並於同日以北市宇人字第09830350900號令預告原告兩造間勞動契約將於98年6月10日終止。原告嗣後對上開決議提出申訴，惟被告仍決議維持。
㈦嗣後被告依勞動基準法第17條、第84條之2及工友管理要點
第23點規定，給付原告資遣費999,058元及名義為退職（資遣）補償金53,096元，合計1,052,154元。被告並於98年6月25日將上開金額匯入原告帳戶。
㈧因媒體對被告相關負面報導，致被告形象受損，98年5月間
，被告最高主管前處長林世崇遭記過一次並調非主管職、課長李鈴宏記過二次、課員黃陽明則記一大過。
㈨原告98年1月份至6月份薪資明細中記載原告每月固定領有本
俸15,390元、專業加給14,660元、交通費1,428元，另有數額不等之殯葬獎金，其中98年1月份至4月份為15,000元、5月份為13,064元、6月份為5,000元。
四、本件應審酌者為：
1.被告於98年6月10日依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？
2.若不合法，兩造間僱傭關係是否仍存在？原告得請求之薪資為何？
3.被告以其於98年6月25日給付原告之資遣費及退職（資遣）補償金計1,052,154元為不當得利，主張抵銷，有無理由？
五、被告於98年6月10日依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，無非以原告擔任巡墓管理員，負有監督廠商承佛公司施作之職責，惟原告督工日報記載不實，且未於廠商施工時拍照存證，致被告遭批判於代為起掘作業過程有曝屍及陪葬品遺失之疏失，造成被告公形象受損，原告並未履行其身為受僱人勤慎處理之義務，主觀態度疏忽、怠惰、消極，已不適合擔任現職等情為據。原告則以代起掘並非其業務內容，被告並未指示代起掘前、中、後必需拍照，原告製作之督工日報表業經被告主管人員核章，承包廠商之工程亦已驗收完畢，足見原告並無疏失，且縱原告有所疏失，記過懲處即為已足，未達可解雇原告之程度云云。經查：
㈠原告擔任被告機關工友，負責富德公墓第4、5、5-1、12、
13、14、15、26A、26B、27、28、29、30區及無主墓等區域之管理工作，工作內容為巡視各墓區、安全維護、墓園清潔、協助往生者安厝埋葬及墳墓修繕等工作，此為原告所自承。原告雖辯稱其工作內容不包含代起掘一項，然查，勞動契約以不定期為原則，而將來數年甚至數十年長期之狀況並非勞雇雙方於僱傭之初所得預見，有必要對於工作內容有必要保留相當之彈性，雇主得隨時指揮勞工從事最符合當時需求之工作，勞工亦得隨工作表現獲得調整職務或升遷之機會，此觀勞動基準法施行細則第7條所訂勞動契約必要內容中，並未要求雇主詳加列舉勞工之工作內容，更未規定未列舉者即非勞工應從事之工作一節即明。是以勞動契約與承攬、委任等契約迥異，勞工之工作內容不以經兩造約定之具體事項為限，原則上雇主得隨時指派勞工服不定量勞務。原告所提出之台北市殯葬管理處職工職權一覽表（審查卷第189頁）亦記載專業工友之工作內容包含「其他臨時交辦事項」，足見兩造勞動契約亦保留有雇主得視需要臨時指派工作之彈性，原告復未舉證證明兩造有何明文排除代起掘於原告工作項目以外之特約，揆諸前述勞動契約之特質，尚不能僅以原告先前從未辦理代起掘工作，或兩造並無約定將代起掘納入原告工作項目，即認代起掘不屬原告之工作範圍。
㈡經查，本件代起掘之法令依據係82年1月4日始公布之臺北市
殯葬管理自治條例。依該條例第12條規定，公立公墓之墓基使用年限為七年，因特殊事故得申請延長。但其使用年限累計不得超過十年。前項使用年限屆滿者，由管理機關以書面通知墓主於三個月內自行洗骨或火化，安置於適當之處所。逾期未處理者，管理機關得代為處理，其所需費用由墓主負擔。是以代起掘工作係法律修訂後新增之業務，且依法律規定本質上不可能經常發生，惟一旦發生，被告機關即負有依法行政之義務；而被告機關並非自然人，自需仰賴機關內之員工辦理此項作業。代起掘既為法律新增之業務，自不可能約定於修法前到職之員工之勞動契約，若如原告所述，認為契約並無明文，原告先前亦未曾辦理，即非原告之工作，則除非被告機關為此項業務另行增聘人員，否則豈非造成被告機關內無人可辦理此項業務？其不合理無庸贅言，由此益證原告辯稱代起掘非其工作云云，要無可採。
㈢97年11月間由承佛公司承攬之代起掘工作，被告指派原告進
行督工，代起掘工作期間為97年11月8日至97年11月25日，有原告製作之督工日報在卷可稽（調解卷第22至38頁）。查此次代起掘之墳墓除被證八編號33、59號二門墓穴外，其餘均在原告平日負責巡視之墓區內，此有富德公墓86年往生者埋葬清冊（審查卷第75至78頁）在卷可稽，加以證人黃陽明證稱「因為整個區都是原告的負責範圍內，只有兩個墓是陳光源與張彝新各壹個。我們三個不是每天都上班，每天大約都是兩人上班，因為要輪休，所以讓原告一人處理，另一人在辦公室接其他案件。」（本院99年5月10日言詞辯論筆錄），證人李鈴宏亦證稱「雖然上面有三個職工，但是86年往生者埋葬清冊裡面除了總共有兩人是陳光源及張彝新的，其他大部分需要起掘的墓區都是在原告平常需要巡察的範圍內，為了方便聯繫及統一管理，故指派他擔任督工。」等語（本院99年5月10日言詞辯論筆錄），足認被告確因基於負責巡察區域之考量，而將本件代起掘督工任務指派原告辦理。又原告平日之工作內容即包含墓地巡察、受理埋葬申請、濫葬取締、環境清潔維護等工作，此為原告所自承（審查卷第249頁）；原告雖否認其亦應負責往生者家屬申請起掘之作業，惟原告確曾製作家屬申請起掘之巡察日誌（審查卷第86至105頁），足見起掘亦屬原告曾負責之業務。原告任職被告機關逾25年，以原告負責之墓區以及過去經辦之業務，被告指派原告辦理此次代起掘之督工業務，雖與過去原告辦理之業務有別，然證人李鈴宏（即被告機關課長）證稱，「（問：〈家屬申請起掘與代起掘〉有無明顯的差異？）因為82年制定的殯葬管理自治條例，內容說公墓地的使用年限為七年，期滿後殯葬管理處可以代為處理，但是費用由墓主負擔。我們依法行政，執行相關法令，但是我們起掘別人的墳墓，家屬會有情緒上的問題，所以我們為了處理家屬的抱怨，避免機關形象受損，所以我有特別交代他們起掘的前、中、後一定要拍照，陪葬品一定要登錄，墓碑、棺木、壽衣等廢棄物一定要叫廠商清理。（問：其他過程與起掘相同？）是。為什麼要拍照就是為了要存證，整個施作過程要存證才能避免家屬的質疑。」等語（本院99年5月10日言詞辯論筆錄），足認代起掘督工業務之內容並未明顯逾越原告可能處理之專業範圍，與率爾將會計人員調任研發部門，或將業務人員調任生產線作業之情況不可同日而語。綜上，被告指派原告辦理代起掘督工業務，並無明顯不當，揆諸前開說明，原告自應服從被告指派之任務，其辯稱代起掘非其工作云云，要無可採。
㈣至於原告辯稱伊並無拍照義務，亦未獲指示須拍照，其執行
職務並無過失一節，按勞工固須依雇主之指示完成工作，惟人類與機器之最大差異即在人類具有獨立思考判斷臨機應變之能力，非如機器僅能按其被輸入之指令執行，雇主指示勞工從事工作，無論如何詳加指導，事實上亦不可能就所有步驟逐一叮嚀囑咐，就雇主未及交代之細節或臨時突發之狀況，仍賴勞工就該工作之目的，本其判斷採取適當之方式辦理，而人類異於機械之價值及個別勞工工作能力之優劣亦可於此顯現。據此，勞工執行工作是否已盡其應盡之注意，並不以其是否已依雇主具體指示之步驟逐一辦理無遺漏為惟一考量；勞工是否適任其職務，亦不以其是否就雇主已具體交代之項目均辦理完畢為惟一標準，仍應依該工作之目的及職務之內容，按同等級一般勞工通常應具備之能力衡量之，合先敘明。查被告身為公務機關，對於可能造成民怨之業務尤應謹慎處理，此為身在公務機關服務者應有之體認；而代起掘業務與起掘相近，然最大之差異即在前者係於違背家屬意願之狀況下執行公權力收回墓基，此觀臺北市殯葬管理自治條例第12條以及前開證人李鈴宏之證言即明；加以我國民情向以死者為大，慎終追遠，是以代起掘過程中對於遺骨及陪葬品之處理尤須謹慎處理，易有爭議處應留存證據，應係任何辦理此項業務之勞工應具備之基本認知，原告服務於被告機關逾25年，對此均無不能察知之理，是以無論上級曾否再加提醒，基於代起掘業務之特性及目的，原告均應可本於合理之判斷認知起掘經過拍照及對陪葬品詳加紀錄之必要性。況本件代起掘督工開始執行前，被告機關課長黃陽明、李鈴宏確曾具體指示原告，應於起掘前、中、後須拍照，陪葬品需拍照、登記等事項，此由證人黃陽明證稱「我告訴他們起掘之前的相片要照、翻開棺木的動作也要照，有陪葬品要拿到旁邊照相、登記。」，「因為第一次沒有經驗，所以我將督工日報空白表的樣本交給他們看，要他們做一樣的。我是拿關渡那邊的遷葬督工日報給他們看，要他們照著製作。」，「有要求他們如果發生任何異樣要馬上回報由我們來處理，其他沒有了。」，「（問：是在什麼場合告訴他們的？）早上上班大約9、10點，旁邊也有造墓業者在旁邊，造墓業者都在旁邊等著攬生意，他們也有聽到。（問：是在要起掘當天告訴他們的嗎？）不是，是之前幾天。」等語（本院99年5月10日言詞辯論筆錄）；證人李鈴宏亦證稱「當時97年11月10日早上因為代起掘的督工是原告，在起掘之前墳墓他都已經做了標記，且現場他比較熟，所以當天我是拿著86年度富德公墓埋葬的往生者名冊跟原告到現場去做亡者姓名的核對，核對過程中我有跟他講要做三件事，就是前、中、後拍照，陪葬品登錄，還有廢棄物清理。是否要寫報告是因為課員已經給他督工日報表，我是跟他說陪葬品就登記在督工日報表上，我沒有再另外給他特別的書表。」等語（本院99年5月10日言詞辯論筆錄）。加以證人黃陽明證稱「因為我是兩邊跑，但是我還是會到富德公墓，起掘之後我們每天都看到他有到現場，中午有跟他們在那邊吃便當，所以我們都認為他有在現場督工，而且富德公墓只有壹台數位相機，其他都是傳統相機已經沒有人在用。相機出去表示他有拿去，但是有沒有照相我就不知道了。因為原告要拍照，所以那台相機就給原告專用，其他人都是拿自己的相機。」，「原告每天來第一件事就是去拿相機，相機是在我的抽屜，我說他去『那裡』是指墓區的涼亭，他中午在那裡吃便當。因為我也是中午下去吃飯，涼亭就在路邊所以我會看到。」等語（本院99年5月10日言詞辯論筆錄）。綜上，姑不論基於代起掘業務之特性，以原告之職務及經驗，無待長官指示本即應自行警覺於起掘前、中、後拍照，並就陪葬品逐一登錄之必要性，且被告於開始代起掘督工任務前，證人李鈴宏、黃陽明確有明確指示原告應於起掘前、中、後拍照，並就陪葬品加以登錄，原告亦於每日開始工作前先取去富德公墓辦公室內惟一一台數位相機，佐以原告所製作之督工日報，亦有部分墳墓有陪葬品之記載（調解卷第22至38頁），足見原告對於應拍照、應對於陪葬品加以記載等節斷不得諉為不知，是以原告辯稱其未獲指示、並無拍照義務云云，要無可採。原告另辯稱承包商業已拍照，原告無庸拍照云云，顯與上開證人之陳述，以及原告每日攜帶相機前往出勤之事實矛盾，況承佛公司僅為民間包商，並無任何義務為被告機關防止將來之爭議，其縱有拍照，亦僅係為自身利益（證明確有施作、據以請款等）所為，與身為被告機關員工之原告拍照目的迥異，由嗣後34號、81號墳墓發生爭議時，被告無從提出照片舉證一節，益證承包商縱有拍攝照片亦無法提供被告作為佐證之用，故原告執此主張其無庸再行拍照云云，顯屬無據。
㈤原告就本次代起掘作業製作之督工日報並無任何隨附之照片
，除因雨未施工日外，均僅記載當天代起掘之墳墓號碼，部分日數有記載開工時間，部分墳墓號碼下方有加註陪葬品，然至多僅有一種，並無任一門墳墓有兩種以上陪葬品之記載，亦未記載件數或拍照，此有督工日報（調解卷第22至38頁）在卷可稽，且原告並未另行提出任何代起掘過程拍攝之照片，足認原告確未於代起掘督工過程拍攝任何照片。再者，本次代起掘範圍內另件47號墳墓民眾投訴陪葬品遺失，經被告會同往生者家屬現場會勘，打開骨罐發現陪葬品有玉手鐲、類似貝殼或珍珠材質鍊子及女用手錶，與原告僅記載陪葬品為項鍊之情況差異極大，有申訴信件、會勘記錄表、會勘照片在卷可考（審查卷第224至227頁），佐以本次代起掘墳墓高達80餘門，竟無任一門中有二件以上之陪葬品，更顯與常情有違，足認原告對陪葬品之有無、種類、件數確未翔實登錄。至於嗣後引發爭議之81號墳墓陪葬品原告亦未為任何記載，僅登載97年11月13日有施作該墳墓（調解卷第27頁）。另就34號墳墓一墓雙葬引發曝屍爭議部分，經查34號墳墓合法下葬之亡者為吳殿文，男性，同墓穴另有未經許可下葬之女性王俊珍，此有富德公墓86年往生者埋葬清冊（審查卷第76頁）、新聞稿（審查卷第81至84頁）可考。又，34號墳墓之墓碑即記載亡者為吳殿文、王俊珍二人，亦經證人李鈴宏證述在卷（本院卷第69頁），是以34號墳墓顯有異常之狀況，無待起掘，單就外觀即可得知，然原告僅於督工日報上記載「2個王俊珍」（調解卷第28頁），別無其他記載，亦無拍照存證，然代起掘時確就不在亡者名冊上之王俊珍亦一併起掘，以致家屬97年11月17日前來時發現王俊珍之遺體暴露於外，此有新聞稿、剪報可考（審查卷第81至85頁）。原告雖辯稱曾於發現一墓雙葬之情況時立即通知證人黃陽明云云，並提出通聯記錄為證（調解卷第13頁），然為被告所否認，辯稱原告該通電話僅係為向證人黃陽明告知伊下午請假。經查，代起掘34號墳墓之日期為97年11月14日，當日中午原告自辦公室簽退之時間為12時01分（原告下午休假），有原告自行提出之差勤登記簿可考（調解卷第15頁），而原告所稱通知證人黃陽明之電話，通話時間為12時05分31秒至12時05分56秒，持續僅25秒，衡情短短25秒顯不足以交代此種明顯異常之狀態；況原告簽退之地點為辦公室，打電話之地點在墓區，距離辦公室約1公里，34號墳墓位於27區8排，27區共20排，馬路旁係第20排，第8排在較為下方，此為原告於98年6月5日人事甄審會議所自承（審查卷第65至66頁），原告雖辯稱其騎車1分鐘可達云云，惟若依原告陳述之經過，原告離開辦公室後，須先前往牽車並發動，騎乘至27區，下車停妥車輛，步行經過12排墳墓抵達34號墳墓，發現異常，再打電話通知證人黃陽明，衡情顯難於4分鐘內完成上開所有動作；再佐以原告當日下午係休假，業已簽退離開辦公室，有何動機於下班途中又專程前往查看34號墳墓？足見原告所述顯然不實，該通電話並非通知34號墳墓異常之事，證人黃陽明所證稱「原告有打電話給我是為了要請假，因為那天他本來不用上班，是因為起掘所以他來加班。因為業者說他們只有上午起掘，下午要做環境整理，原告就不用在現場，所以原告說他要請假。」等語（本院卷第64頁），應屬可採。據上，原告就外觀明顯異常之34號墳墓，不僅未提高警覺於督工日報詳加記載並拍照存證，亦未自行當場採取妥當之處理方式，甚至未立即通知上級請示如何處理，放任包商將不在代起掘名冊上之亡者王俊珍併予代起掘，堪以認定。㈥依上述原告所製作督工日報簡略之情況，既未於代起掘過程
前、中、後加以拍照，復未就陪葬品詳加登載，甚至就自外觀可明顯查知有一墓雙葬之34號墳墓亦未謹慎處理，放任包商就不在代起掘名冊上之亡者王俊珍併予代起掘，以致嗣後
81 號墓家屬爭執其墳墓中有價值不斐之陪葬品不翼而飛（審查卷第79至80頁），以及34號墓家屬投訴其母王俊珍之遺體遭曝屍數日（審查卷第81至85頁）時，被告機關無從提出任何照片或其他可信之記錄以佐證其行政過程之合法性，嗣經媒體大幅負面報導，對被告機關形象造成嚴重損傷，原告於代起掘督工之執行確有重大疏失，昭然甚明。至原告另辯稱證人李鈴宏、黃陽明均已於原告製作之督工日報表上蓋章，承作代起掘業務之包商工程亦經驗收合格，足證其並無疏失云云，惟代起掘包商負責之範圍僅限於遷葬、骨灰甕入堂、整地、廢棄物清理等項，有勞務採購契約、驗收證明書在卷可稽（審查卷第196至207頁、調解卷第19至21頁），存證以防止日後爭議並非包商之承攬項目，被告亦自無從以陪葬品登錄不實、欠缺照片等事由拒絕驗收，是以原告執代起掘工程已驗收合格佐證其督工作業並無過失云云，要無可採。另證人黃陽明、李鈴宏均於原告製作之督工日報上蓋章一節固屬實在，然查，證人黃陽明證稱原告之督工日報並非逐日提出，係數日至一週後提出，因伊係指示於底片（按應為記憶卡）快拍完時再複製至電腦中，故伊對於原告之督工日報暫時欠缺照片不以為意等語（本院99年5月10日言詞辯論筆錄）；證人李鈴宏則證稱本件先前原告並未提出督工日報，伊先前有去找黃陽明要但並未要到等語（本院99年5月10日言詞辯論筆錄）。據此，足認證人黃陽明、李鈴宏並未嚴加監督原告確實完成其督工應執行之工作（拍照、登錄陪葬品等），未於原告遲延提出督工日報，或提出記錄草率之督工日報時立即加以指正，其監督確有鬆懈。嗣後證人黃陽明、李鈴宏以及被告機關之處長林世崇均因此次代起掘之爭議而遭懲處，有台北市政府令在卷可考（審查卷第120至122頁），益證包含證人黃陽明、李鈴宏在內之原告上級長官均有監督疏失。惟原告長官之監督疏失，與原告執行業務之疏失並無互斥關係，並非長官具備監督疏失，即可豁免下屬執行疏失之責任，反而因長官有監督疏失，更可印證下屬確有執行疏失（若下屬執行過程完美，長官有何監督疏失可言？）。原告明知代起掘過程應注意避免爭議，應拍照存證並就陪葬品詳加登錄，然並未遵照辦理，以致日後發生34號、81號墳墓爭議時無從補救，其確有疏失要無疑義，縱證人黃陽明、李鈴宏亦因監督鬆懈而未及時指正原告之缺失，亦不能解免原告於代起掘督工過程作業疏失之責。是以原告執證人黃陽明、李鈴宏業已於其督工日報核章一節主張其並無疏失，亦非可採。原告另請求被告提出其他工友陳光源、張彝新製作之代起掘督工日報，以佐證原告並無疏失部分，被告否認陳光源、張彝新有參與此次代起掘督工，表示並無原告所稱陳光源、張彝新製作之督工日報存在，證人黃陽明、李鈴宏均證稱此次代起掘督工僅由原告一人進行，已如前述，原告並未另行證明確有此等文書存在，是以其請求被告提出此等文書，尚非有據，併此敘明。
㈦被告因原告於97年11月間代起掘督工作業之缺失，主張原告
主觀上懶惰、怠慢、消極且無工作熱忱及意願，不適任現職，依勞動基準法第11條第5款經預告後資遣原告，有離職證明書、被告98年5月18日被告函、98年5月5日人事令、被告
98 年6月5日人事甄審會議記錄、被告98年6月10日函、被告
98 年6月19日函（調解卷第11頁、第16至18頁、審查卷第63至71頁）可稽。原告雖辯稱代起掘僅為偶發性事務，原告縱有疏失，施以記過等懲處即為已足，被告執此解僱原告不符合解僱之最後手段性云云。然查，勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之，最高法院86年度台上字第688號、84年度台上字第673號、81年度台上字第2382號判決迭著有明文，足認主觀上怠忽職守亦屬勞基法第11條第
5 款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情況。又，勞動基準法第11條第5款之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，亦有最高法院96年度台上字第2630號判決闡釋在案，是以若勞工之主觀怠惰、違反忠誠履行勞務給付義務之情況，已使雇主無法達成透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，於符合解僱最後手段性之前提下，雇主即可解僱該名勞工，合先敘明。
㈧經查，原告就本件代起掘督工過程之疏失，已如前開㈣㈤所
述，以該等疏失之情節，足認原告並非客觀上之學識、能力無法妥適完成督工任務，而係主觀上輕忽散漫，能為而不為，以致未就代起掘過程拍攝任何照片、未就陪葬品詳為記載、亦未於發現34號墳墓異常時及時請示或為適當之處置。且由原告於98年5月5日申訴書中，堅稱97年11月14日中午確有通知黃陽明一墓二葬之事（審查卷第61至62頁）；於98年6月5日人事甄審會議中，對於34號墳墓起掘時原告人是否在現場一節說詞反覆（審查卷第63至68頁），甚至於本件訴訟中，仍表示代起掘、拍照均非其義務等節，均可佐證原告始終認為其就職務之執行無非機械性執行指令，未下達之指令即非其義務，甚至就業已明確交代之事項亦草率輕忽，僅求形式敷衍，從未自妥善完成交辦任務之出發點思考，盡量求其周延。代起掘作業雖因法令限制，本質上不可能經常發生，更不可能係被告機關內任何人員之例行性事務，惟勞動基準法第11條第5款就其所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，並未規定僅限於例行性事務不能勝任始可，其衡量之重點應在有無事證足認該勞工卻已不能勝任工作，至於用以佐證之事證係出自例行性或偶發性事務，要非所問。本件原告主觀上輕忽怠惰、敷衍散漫，欠缺行政機關員工應有之謹慎勤勉，已於此次代起掘督工事務之執行過程顯現無遺，此既屬工作態度之問題，顯非僅與特定職位有關，而係原告於擔任任何職位均可能出現之問題，是以此種問題要無從經由將原告調任他種職務加以解決，且原告以此種工作態度繼續提供勞務，顯無從達成被告透過其勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，佐以前述原告自事發迄今之申訴、答辯經過，顯無從認為原告確有認知其疏失何在或願改變其工作態度，自難認為僅以記過等較輕之懲處即可徹底扭轉原告之工作態度，亦無從期待被告甘冒原告繼續以原有工作態度執行職務，隨時可能引發爭議之風險而繼續留用原告，是以被告執此主張原告業已無法勝任現職，即屬有據，與解僱之最後手段性亦無違背。至於原告主張依工友考核及獎懲要點，被告至多予以記過懲處即為已足，據此解僱並非合法云云，經查，該要點第11條規定「本要點未規定事項，依事務管理規則及有關規定辦理」，此有被告工友考核及獎懲要點可稽（審查卷第137至139頁），足見其並無排除其他規定適用之意，解釋上自無從以符合其中特定懲處事由，即推論不得以其他規定加以解僱，尤其其列舉之懲處事由亦多有不確定法律概念，具體疏失情節顯然可能同時符合該獎懲要點及勞動基準法或其他規定。被告之工友工作規則第54條（審查卷第
140 至155頁）即記載「對於所擔任之工作確不能勝任」為解僱事由之一，是以被告以此為由解僱原告，尚無不合，原告僅以其疏失情節可符合獎懲要點之規定，主張被告不得加以解僱，要屬無據。
㈨綜上，原告依勞動基準法第11條第5款，經預告後終止兩造
間勞動契約，為有理由，兩造間勞動契約即因被告之意思表示而於98年6月11日終止。原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付98年6月11日起之薪資並加計遲延利息，即屬無據。
六、兩造間勞動契約既經合法終止，則原告得請求之薪資為何、被告之抵銷抗辯有無理由，自無審酌之必要，併此敘明。
七、綜上，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自98年6月11日起至其回復原告職務之日止，按月於每月1日給付原告45,215元，及自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 22 日
勞工法庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 22 日
書記官 鄭美華