臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第57號原 告 甲○○
戊○○共 同訴訟代理人蘇衍維律師被 告 行政院國防部空軍司令部政治作戰部法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國九十九年六月十四日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告甲○○與被告間僱傭關係存在。
確認原告戊○○與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國九十八年十月十三日起至原告甲○○復職之日止，於每月五日給付原告甲○○新台幣貳萬玖仟壹佰玖拾柒元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十八年十月十三日起至原告戊○○復職之日止，於每月五日給付原告戊○○新台幣貳萬玖仟壹佰玖拾柒元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項於原告甲○○以新台幣壹拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第四項於原告戊○○以新台幣壹拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告前任職空軍清泉崗高爾夫球場（下稱清泉崗球場），清泉崗球場之主管機關為國防部，被告為直接之管理機關。原告甲○○、戊○○分別於民國九十二年八月一日、九十三年一月一日配合精實方案自國防部退伍後，原告經核定轉任清泉崗球場之總經理及副總經理，每月薪資固定均為新臺幣（下同）二萬九千一百九十七元。嗣九十七年十一月間，空軍司令部鼓勵同仁申請退休，被告遂以空軍司令部營運中心之名義與原告於九十七年十一月十一日簽訂協議書，同意原告於九十八年七月一日依被告制定之優惠退休專案辦理退休，原告並出具同意書與被告。惟被告將該案報送國防部，遭以違反相關國軍營運作業規定，不符退休資格不得支領退休金為由不同意該退休方案，空軍司令部於九十八年六月二十三日緊急召開清泉崗球場正副主管人事評議會議，決議原告因工作不能勝任不予續聘，被告即於九十八年六月二十九日核定不予續聘、自九十八年七月一日起資遣原告，並註銷核定原告自九十八年七月一日零時退休之函文。但原告並無不能勝任工作情形，被告上開終止即屬不法，兩造間之僱傭關係仍然存在。惟鈞院如認兩造於九十七年十一月十一日簽訂之上開協議書及同意書有效，被告應依優退退休專案給付原告退休金，扣除被告已給付之資遣費，尚應給付原告甲○○及戊○○各二十六萬四千五百五十二元及二十三萬六千四百十二元。
（二）原告任職之清泉崗球場已達成法定盈餘，自無營運不彰之情事，九十七年度被告刪減年度會員招募致減少盈餘約二百五十餘萬元，自非經營不善，至清泉崗球場於九十六年成本增加，乃因長虹園及第二餐廳裁撤，但清泉崗球場仍須接受剩餘共九人。清泉崗球場於九十五年度之後擊球人數銳減，球場僅能降低成本支出，此本在營運正常範圍內，況清泉崗球場並無自九十二年度至九十七年度營運收入逐年下降之情況。至被告所稱九十四年至九十七年國防部對球場督導所見缺失計六十二項云云，此為被告將上級行政機關之行政督導與原告之工作能力是否勝任混為一談等情。
（三）爰聲明求為：
1、先位聲明：
（1）確認原告與被告間僱傭契約法律關係存在。
（2）被告應自九十八年十月十三日起至原告復職日止，於每月五日給付原告甲○○及戊○○各二萬九千一百九十七元，暨自各期應給付翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（3）第（2）項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
2、備位聲明：
（1）被告應給付原告甲○○二十六萬四千五百五十二元，及自九十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（2）被告應給付原告戊○○二十三萬六千四百十二元，及自九十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（3）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）原告甲○○及戊○○分別於九十二年八月一日及九十三年一月一日任職被告所屬之清泉崗球場擔任總經理及副總經理，但原告任職之九十二年至九十七年每年平均盈餘僅約五百三十七萬元，營運狀況並未改善，原告之考成於九十五年度列為乙等，其餘均列為甲等，且被告每年對球場執行內部稽核及業務輔助，自九十四年度至九十七年度，清泉崗球場之缺失共六十二項，且被告於九十五年間辦理九十五至九十七高爾夫球練習場委任經營案，嚴重違反規定，該案承辦人林文欽經以怠忽職守、嚴重違反記大過並調離現職，原告甲○○應負監督不週之責核予告誡乙次，嗣原告經營清泉崗球場長期不善，遂通過檢討不予續聘，故於九十八年六月二十九日以國空政綜字第０九八０００二八九五號令核定原告於九十八年七月資遣生效，加發一個月預告期間工資。惟考慮原告之袍澤情誼遂先暫不予資遣，被告乃研擬優惠退休專案方式辦理退休，然該優惠退休專案經國防部審查發現諸多瑕疵不予核定，被告於九十八年六月二十三日檢討原告確有營運績效不佳，遂核定原告自九十八年七月一日資遣生效。清泉崗球場每年預算雖達法定數，故達到法定預算並非難事，另原告擔任清泉崗高爾夫球場依國軍生產及服務作業基金-服務作業（空軍）營運獎金支給作業規定（下稱服務作業基金管理作業規定）領取獎金，但因球場近年營運狀況下滑其發放金額業已遞減。
（二）被告雖與原告於九十七年十一月十一日簽立同意書及協議書，但原告依該同意書所同意辦理退休依據之優惠退休專案，經國防部主計局認為優於勞動基準法（下稱勞基法）之自請退休規定，並違反服務作業基金管理作業規定，且被告並無權核定優惠退休專案，被告復已撤銷上開同意書或協議書，被告不能依該專案辦理原告之退休事宜，原告備位請求被告依優惠退休專案辦理退休，自無理由。
（三）爰聲明：原告之訴駁回。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷一第12頁、第53頁反面至第54頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1、原告甲○○（000年0月000日生）、戊○○（三00年0月00日生）分別於九十二年八月一日、九十三年一月一日配合精實方案，自國防部退伍後，由空軍司令部核定指派轉任球場擔任清泉崗球場之總經理及副總經理，原告每月薪資均各為二萬九千一百九十七元，兩造間成立之僱傭關係，並未約定期限。
2、原告與被告分別於九十七年十一月十一日就任職及退休事宜簽訂上開協議書及同意書。
3、被告制定之優惠退休專案經臺北市政府勞工局同意備查，實施時間自九十八年一月一日起至九十九年十二月三十一日止。
4、被告以九十八年五月十四日國空政綜字第980002130號函核定原告於九十八年七月一日零時起退休，並請清泉崗高球場依服務作業基金管理作業規定及優惠退休專案辦理相關事宜。
5、被告於九十八年六月二十三日召開人事評議會議，決議以不能勝任為由資遣原告，不予續聘。被告依國防部九十八年六月二十九日國主基金字第0980001820號令，於同日以國空政綜字第0980002894號函撤銷優惠退休專案，嗣又以國空政綜字第980002895號函令，核定原告不予續聘，資遣原告，並註銷上開九十八年五月十四日國空政綜字第980002130號函所示之函令。
6、原告即向臺北市政府勞工局申訴，經勞資爭議調解委員會於九十八年七月二十二日召開協調會議，被告拒絕原告所請，原告再次申請調解要求回復工作權，被告仍未予置理。
7、被告於九十八年五月十四日核准原告退休申請，九十八年六月二十九日復撤銷原告退休核定不予續聘。
8、上開優惠退休方案於九十八年一月公佈。
（二）兩造爭執事項：
1、原告有無不能勝任工作之情事？
2、系爭協議書與同意書之效力？是否為兩造勞動契約之一部分？被告應否履行？
3、若被告資遣不合法，系爭協議書與同意書又屬無效，原告有無提供勞務之意？被告有無拒絕受領勞務之情事？被告應否按月給付原告薪資？應給付之金額為何？
4、若被告資遣不合法，系爭協議書與同意書非無效，原告應否依優惠退休專案給付退休金？應給付之金額為何？
四、經查：
（一）被告機關自八十七年七月起適用勞基法，原告甲○○及戊○○分別自九十二年八月一日及九十三年一月一日起擔任被告機關之總經理及副總經理，有勞基法之適用，已為被告所不爭（見本院卷二第45頁）。次按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第十一條第五款定有明文。勞基法第十一條第五款規定之規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，係指該勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的為限（最高法院九十二年度台上字三五三號判決要旨參照）。
（二）被告機關於九十八年六月二十三日召開人事評鑑會議，並決議以原告對於所擔任之工作不能勝任為由終止兩造間之僱傭契約，被告終止契約之事由包括：1、清泉崗球場自九十二年至九十七年營運狀況，各年度平均剩餘約五百三十七萬元，營運狀況並無明顯改善。2、原告甲○○及戊○○於九十五年度遭評列為乙等。3、空軍司令部於九十四年至九十七年間，對清泉崗球場執行內部稽核及業務輔訪所見缺失共達六十二項。4、清泉崗球場於九十五年間辦理「95-97高爾夫球練習場委任經營案」時，嚴重違反作業規定，前承辦人林文欽以「怠忽職守、嚴重違反規定」核予記大過乙次並調離現職，原告甲○○業因督導不周遭告誡乙次處分。5、清泉崗球場於九十八年年初逕自發放四百元優惠券，且未按程序呈報核備，後遭空軍司令部糾正，明顯違反作業規定（見本院卷一第62頁至第63 頁之會議記錄）。惟查：
1、 原告甲○○及戊○○分別擔任高爾夫球場之總經理及副總
經理，高爾夫球場乃依服務作業基金管理作業規定所設置之作業單位，除設有總經理及副總經理之外，尚下轄協理及經理，經理之下設有會計組、總務組、場務組、餐飲組及桿第組（見本院卷一第13頁背之服務作業基金管理作業規定第壹五、第43頁之修訂後清泉崗球場編制表），原告之工作內容，依服務作業基金管理作業規定第壹五及第貳規定，為依執行機關即國防部空軍司令部及營運中心即國防部空軍司令部政治作戰部政戰綜合組之指導，負責活動中心全般事務，供國軍官兵、員工、榮民、後備軍人及其眷屬優靜的住宿環境等服務，清泉崗球場採自給自足、盈虧自負方式營運（見本院卷一第13頁背），原告經營清泉崗球場既需依國防部空軍司令部及國防部空軍司令部政治作戰部政戰綜合組之指導，且營業對象僅限國軍官兵、員工、榮民、後備軍人及其眷屬，此亦為被告所自陳（見本院卷二第12頁），並非對外全面開放，可見原告可依其個人決策行為變更清泉崗球場之經營狀況，已屬相當有限，則原告甲○○及戊○○分別自九十二年八月一日及九十三年一月一日擔任清泉崗球場之總經理及副總經理職務以來，清泉崗球場之營業收入雖自九十二年度之八千六百零九萬零五百二十元，下降至九十七年度之六千八百萬一千一百二十九元（見本院卷一第74頁之清泉崗球場九十二年度至九十七年度營收狀況明細表），仍不能以此認定原告不能勝任工作；況且，影響高爾夫球場之營運狀況其原因相當多，包括整體經濟景氣、該行業之景氣狀況及競爭程度等，仍不能認為即是原告經營不善所致；再觀之清泉崗球場之作業賸餘即營業利潤，於九十二年度至九十三年度、九十五年度至九十六年度，其金額自四百五十一萬五千零八十元至五百六十萬五千二百七十四元之間，而九十四年度更高達一千五百十八萬零三百零九元，僅九十七年度為三百四十三萬三千二百零九元（見本院卷一第74頁之清泉崗球場九十二年至九十七年營收狀況明細表），則原告經營清泉崗球場之營業利潤曲線，並未呈現持續下滑趨勢；再者，清泉崗球場自九十二年度至九十七年度均達法定盈餘，亦為被告所自陳（見本院卷二第44頁），而所謂法定盈餘，為被告機關依清泉崗高爾夫球場等單位前三年實際盈餘狀況，在該會計年度之前十三個月，呈報國防部核定，業經被告陳述在卷（見本院卷二第44頁及第51頁），則原告經營高爾夫球場所得之營業利潤，已符合主管機關國防部之期待，尤難僅以清泉崗球場之營業收入認定原告之工作表現是否符合系爭僱傭契約之客觀利益。
2、原告自九十二年度至九十七年度之考成，除九十五年度為乙等之外，其餘均為甲等（見本院卷一第71頁之人事評鑑會議紀錄），原告之考成由國防部空軍司令部辦理，考成區分為基本考評（占90%）及年度獎懲（占10%），評定分數合計為年度考成績分，基本考評區分為工作（服務、守時、守分、守法、守密、主動、數量、績效）、操行（忠誠、品德、廉潔、誠實）、學識（本職、學識）及才能（計畫、判斷、表達、體格）等項目，以七十五分為基本分數，再依平日工作之優劣表現狀況予以加、扣分。年度考成八十分以上者列甲等，七十分以上未滿八十分者，列乙等（見本院卷一第21頁之服務作業基金管理作業規定第五節五（三）規定參照），故國防部空軍司令部依原告之工作表現、操行、學識、才能及年度獎懲等情，認定原告九十二年度至九十四年度、九十六年度至九十七年度之工作表現已達八十分以上，已逾規定之基本分數七十五分；至原告九十五年度之考成雖為乙等，但原告甲○○及戊○○於九十五年度之考成分數分別為七十六‧五及七十八‧五（見本院卷一第74頁背），此分數仍在基本分數之上，且年度考成乙等以上且服務屆滿一年者，於每年一月一日辦理晉支一級，年度考成為丁等即其分數未滿六十分者，始終止契約（見本院卷一第21頁之服務作業基金管理作業規定第五節五（三）規定參照），可見被告認為考成為乙等之受僱人仍然符合被告機關之期待，故考成獲得乙等者仍可辦理晉級，則若國防部空軍司令部認為原告自九十二年度至九十七年度經營清泉崗球場之工作表現不如預期，理應在各該年度考成分數予以反應，但原告在各該年度獲得之考成均為符合國防部空軍司令部期待之乙等，尤見被告認為清泉崗球場自九十二年至九十七年之營運狀況未有明顯改善，原告有不能勝任工作之情事等情，為無可取。
3、空軍司令部於九十四年至九十七年間，雖對清泉崗球場執行內部稽核及業務輔訪，其所見缺失固達六十二項，惟核其內容多為人事考成、財產登錄情況、相關單據開立、相關費用支給報支、相關器具保養維修、相關物品購買程序、辦理工程等程序瑕疵（見本院卷一第75頁至第77頁、卷二第30頁至第38頁），原告固應負督導不周之責，且原告甲○○於九十五年間辦理「95-97高爾夫球練習場委任經營案」時，因該案承辦人林文欽怠忽職守違反規定，原告甲○○所負者亦應為督導不周之處分，為原告所不爭。然而，原告九十二年度至九十七年度之考成，除九十五年度獲得乙等之外，其餘均為甲等，原告在各該年度之工作表現已達被告機關期待，已如前述，則原告就上開各該事項之監督雖有瑕疵，但被告仍無以各該事由即認定原告對於所任工作不能勝任。
4、被告機關於九十八年六月三日尚以原告督導完成定期人員甄試及球車道固定資產投資計劃專案簡報等作業，核定原告甲○○及戊○○嘉獎各一次（見本院卷一第38頁至第39頁之被告九十八年六月三日國空政綜字第0980002433號函），故被告於九十八年六月間仍然肯定原告之工作表現，則縱原告經營之清泉崗球場於九十八年年初逕自發放四百元優惠券且未按程序呈報核備，仍尚難僅以原告此單一行為認定原告甲○○及戊○○擔任清泉崗高爾夫球場總經理及副總經理乙職，已不能達到被告之客觀經濟目的。
（三）被告雖於九十七年十一月十一日分別與原告甲○○及戊○○簽立協議書，依該協議書第一條及第二條分別約定：「乙方（原告）願意配合甲方（被告）政策任職至98年7月1日，如經甲方召開人事評鑑會檢討決議未能續聘，同意自動辦理退休（同意書如附件）。」、「甲方應訂定『專案退休辦法』，並完成各項作業，於乙方辦理退休時由『勞工退休金專戶』，支付退休金」（見本院卷一第27頁），故原告甲○○及戊○○與被告乃分別約定若被告召開之人事評鑑會不能續聘原告，原告同意辦理退休，但被告必須訂定專案退休辦法並完成各項作業。則原告同意在不獲續聘之情況下於九十八年七月一日辦理退休之條件應為被告訂定專案退休辦法並完成各項作業。惟查，國防部空軍司令部雖訂定優惠退休專案，但依該優惠退休專案第五條規定，該退休金來源由空軍司令部服務作業基金提撥（見本院卷一第33頁及第31頁），而該優惠退休專案自應依服務作業基金管理作業規定辦理，而依該規定貳一規定，服務作業基金之執行機關即國防部空軍司令部應依國防部之政策指導（見本院卷一第13頁背），可見國防部空軍司令部並無逕行訂定優惠退休專案使用服務作業基金之權限。再者，服務作業基金管理作業規定第五節貳四退休乙項已明確訂定自請退休之要件，其工作年資至少應為十年以上（見本院卷一第20頁），而國防部空軍司令部訂定之優惠退休專案第三條所規定之自請退休要件為連續工作五年以上（見本院卷一第31頁），兩者已明顯不符，國防部於九十八年六月二十九日即以上開優惠退休專案明顯與服務作業基金管理作業規定不符為由，要求國防部空軍司令部應撤銷上開優惠退休專案，被告已於九十八年六月二十九日發函撤銷上開優惠退休專案（見本院卷一第69頁之國防部對清泉崗高爾夫球場總經理、副總經理及空軍官兵活動中心員工黃淑華及謝陳秋菊等四員優惠退休案審查意見、第60頁之政治作戰部政戰綜合組九十八年六月二十三日簽呈、第58頁之國防部空軍司令部政治作戰部九十八年六月二十九日函），堪認上開國防部空軍司令部制定之專案退休辦法尚未完成各項作業，則被告雖於九十八年六月二十三日決議不予續聘原告，然原告仍尚未因其簽立上開協議書即自被告機關退休。
（四）從而，原告並無被告所稱對於所任工作不能勝任之情事，被告於九十八年六月二十九日所為終止契約之表示，為不合法，且原告並未因其簽立上開協議書及同意書即自被告機關退休，原告主張其與被告間之僱傭關係存在，為屬可取。被告雖抗辯原告應負有提升營運績效及開創精神云云，惟被告不能證明原告依系爭僱傭契約負有提升營運績效及應具有開創精神，被告此部分抗辯，為無可取。被告復云原告為達到法定盈餘故意降低成本支出，原告經營清泉崗球場未達被告機關期待。惟原告經營清泉崗球場本即應盡量節省成本，被告復不能舉證證明原告有何應支出費用卻故意不支出之情況，被告此部分抗辯，為無可取。
（五）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第四百八十七條、第二百三十五條及第二百三十四條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院九十二年度台上字第一九七九號判決要旨參照）。查被告公司於九十八年六月二十九日終止系爭僱傭契約，係屬不法，惟上開終止雖不生終止契約之效力，但已足徵被告預示拒絕受領原告勞務之表示，原告於九十八年十月十三日已向被告請求回復工作權（見本院卷一第45頁之調解會議紀錄），可見原告已於九十八年十月十三日將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕（見本院卷一第45頁之調解會議紀錄），則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，既未再對原告表示受領勞務之意或就受領給付為必要之協力，依民法第二百三十四條及第二百三十五條規定，應認被告自九十八年十月十三日已經受領勞務遲延，依民法第四百八十七條規定應給付薪資與原告。原告每月薪資均各為二萬九千一百九十七元，被告於每月五日給付該月薪資，為被告所不爭（見本院卷二第頁及第51頁背），則原告主張被告應自九十八年十月十三日起至原告復職之日止，於每月五日給付原告各二萬九千一百九十七元，及各期自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
六、綜上所述，原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在，被告應自九十八年十月十三日起至通知原告復職之日止，按月於每月五日給付原告各二萬九千一百九十七元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予有據。
七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、原告就上開請求給付部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
勞工法庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
書記官 蔡月女