臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第73號原 告 黃美華訴訟代理人 陳緯慶律師複 代理人 白德孚律師被 告 保誠人壽保險股份有限公司法定代理人 湯爾祺訴訟代理人 黃慶源律師
謝淑芳律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國99年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，請求被告給付資遣費，並聲明：被告應給付原告新台幣（下同）181萬7,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，變更聲明如後述，核其所為僅係單純減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、原告主張：其自民國84年3月13日起受僱於被告，擔任保險業務員，被告嗣於94年7月29日將原告之勞、健保轉入保險職業公會，惟應繳之月費及勞、健保費仍由被告支付，列入原告所得；被告又於95年1月1日與原告簽訂承攬契約，再於98年6月19日將其所屬之業務人員轉讓予訴外人中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司），則兩造間之勞動契約已於斯時終止，而保險業係自87年4月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），故被告應給付原告資遣費。然被告僅就主管級員工結算年資給付資遣費，對基層業務員則否，嗣經向行政院勞工委員會陳情及高雄市政府勞工局於98年9月1日、同年月17日調解不成立，原告爰依勞基法第20條之規定，請求被告給付資遣費，原告之年資為11年3個月，而原告終止勞動契約之日前6個月平均工資為15萬8,580元，故原告得請求資遣費為178萬4,025元【158,580×（11+ 1/4）=1,784,025】等語，並聲明：被告應給付原告178萬4,025元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告則以：被告於業務制度中區分一般承攬業務人員及業務主管提供不同之報酬，前者簽訂承攬契約，後者則簽訂承攬契約及聘僱契約，原告乃訴外人蔡明諺之配偶，蔡明諺自84年3月1日起擔任被告公司業務主管，原告乃以配偶身分報聘擔任承攬業務人員，業務主管配偶（SRB）此一職級與一般承攬業務人員並無不同，依系爭承攬契約第1條第1項、第3條第1項、第3項約定觀之，原告係以自行招攬保險契約並促成締結，於保險契約生效並收取保費後，被告始有給付報酬義務，亦即其招攬保險之勞務與其所獲得之報酬並無對價關係，與勞動契約之工資係勞務給付之對價不同。至兩造簽訂之「業務人員招攬行銷作業細則」、「業務品質評議管理辦法暨作業相關細則」係為確保保戶權益所為之獎懲規定，與勞動契約之從屬性無涉。另原告參加所屬通訊處晨間早會，乃係促進業務員交流之平台，若未參加並無請假扣薪或影響考績；再者，被告對原告之工作時間、地點、方式等均未具指揮、監督權限，是兩造間並不具人格從屬性，亦無經濟上或組織上之從屬性，而應為承攬關係。至原告自94年8月至98年6月補助被告於職業工會之會費及投保勞、健保費用，係被告之額外福利項目，乃屬被告單方恩惠性給付，並不影響兩造間本質為承攬契約之法律關係，本件並不適用勞基法，是原告所取得之報酬並非勞基法定義之工資，自無以此為基礎計算平均工資並進而請求給付資遣費之餘地。另原告早於被告公司將業務移轉予中壽公司前，即向中壽公司確認同意留任，並於98年4月30日完成簽約報聘申請，則原告縱被認係勞基法下之勞工，原告亦已於被告終止勞動關係前，自行終止與被告間之勞動契約關係，自不得請求資遣費。況被告將上開業務轉讓予中壽公司後，仍然在台經營人壽保險業務，法人格並未消滅，被告既僅將部分營業及資產出售予中壽公司，依最高法院判決見解，自不符勞基法第20條所稱之「事業單位改組或轉讓」，係指原有法人格消滅，另立新法人格之等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實㈠原告自84年3月起以業務主管配偶身分報聘擔任業務員，並
以被告為投保單任為原告投保勞、健保，但於94年7月29日原告之勞保投保單位變更為臺北市保險業務職業工會。
㈡原告於95年1月1日與被告簽訂系爭承攬契約，從事保險招攬工作。
㈢被告自94年8月至98年6月，按月補貼原告於臺北市保險職業工會之月費及勞、健保費，並列入原告所得。
㈣被告於98年6月19日將業務通路包括業務員所經手保單在內
之主要資產及業務概括讓與中壽公司，已結清業務主管年資並給付資遣費。
㈤原告就本件爭議前申請勞資爭議調解，經高雄市政府勞工局於98年9月1日、17日調解不成立。
五、原告主張兩造間有勞動契約關係，被告於98年6月19日終止勞動契約，自應給付原告資遣費，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件應先審究之爭點為：兩造間是否有勞動契約關係存在？㈠按勞基法第2條第1款及第2款分別規定關於適用該法所稱之
勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂工資，為勞工因工作而獲得之報酬；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。
再依25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1條規定：
「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，且勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項。」可知，勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，且由上開規定推知，勞工與雇主間之從屬性應包括人格上從屬性及經濟上從屬性，前者係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間、給付量與勞動強度、勞動過程，雇主並得支配勞工之人身、人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時並得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則；而後者則係指受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，勞方之勞動力須依賴雇主生產資料始能進行，對雇主有經濟上之依賴性。判斷某契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，復斟酌是否具有勞動契約之前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。查被告所從事者為保險業，行政院勞工委員會固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，已如前述，但非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，仍應依實際勞務履行過程認定原告擔任被告公司保險業務員，是否為被告之受僱勞工。
㈡原告係自83年3月13日起至98年6月19日止擔任被告公司業務
員，已如前述，依兩造於95年1月1日簽立之承攬契約書第1條第1項約定：「乙方（指原告）必須將有要保意願客戶簽妥之要保書及首期保險費（依各別客戶實際繳費方式而定）轉交予甲方（指被告），經甲方同意承保且保險契約效力確定後，乙方始得按本契約附件四『保險招攬報酬支給標準』請領報酬。」再依被告公司制定之保險招攬報酬支領標準可知，原告招攬保險契約可領得之報酬有承攬獎金，係依所銷售險種與年期按保費之一定百分比而領取，包括首年度佣金及續年度佣金；另外，若年度承攬獎金超越一定金額時，得依達到之門檻，額外領取一定百分比之績效獎金，亦即原告依約所能獲得之報酬，不論是承攬獎金或績效獎金，均係依原告招攬保單實際收取保險費計算一定比率給付，有保險招攬報酬支領標準在卷可稽，故被告給付原告之報酬係其所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算。再依前開承攬契約第1條第3項約定：「乙方所承攬之保險契約若有無效、經撤銷、解除或終止等事由致保險契約失其效力且甲方已退還要保人所繳保險費時，乙方不得請領基於該無效保險契約計算之承攬報酬，已受領者，應即返還甲方，乙方離職後亦同。」益認被告是以原告招攬之保險並實際收取之保險費計算原告可領取之報酬，若被告因故不能繼續保有原告已收取之保費，原告即需將此部分已領取之佣金返還被告，被告並非針對原告提出勞務之本身，而係針對勞務之結果為給付，亦即原告是以為被告招攬保險客戶方式促成保險契約之締結，進而實際收取保險費後，始有按其實收保險費支領報酬之權利，則原告雖已實行招攬保險行為，但未締約或客戶未繳納保險費，甚至被告事後退還客戶保險費，原告仍不能領取報酬，原告向被告請領報酬，並非以招攬保險之勞務次數計算，即使原告招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，被告就超逾部分仍毋庸計算報酬與原告，可見原告從事保險招攬工作與其獲得之報酬之間並不具有對價，其性質要與一般提供職業上勞動力，而自雇主獲取勞務對價報酬之勞工有別。被告雖辯以：被告在與主管級員工終止聘僱契約、承攬契約時，將保單第一年度承攬獎金及保單續年度承攬獎金納入平均工資計算，足見其所領取之獎金亦為工資而非承攬報酬云云，惟查，被告公司區分業務員或業務主管性質之差異，就業務主管部分因除負責招攬保險外，另擔任組織發展及管理工作，故與業務主管另簽立聘僱契約，業務主管除就其所招攬之保險，依承攬契約直接獲取上開佣金報酬外，就其組織轄下業務員招攬保險之業績，依照業務主管聘僱契約，另得額外領取一定比例之業績獎金、增員獎金、主管產能獎金等情，為原告所不否認，則被告於終止與業務主管間聘雇契約，就業務主管所獲之各項報酬何者應納入平均工資計算，應依被告與業務主管間簽立之聘僱契約之內容及報酬之性質加以界定，原告據此主張其所獲取之報酬屬勞基法上之工資云云，自非可採。
㈢又依系爭承攬契約書第2條雖約定：「乙方以甲方業務員身
份從事招攬保險業務，必須遵守有關法律命命（包括但不限於保險法、保險業務員管理辦法、洗錢防制法、個人資料保護法、著作權法、商標法等）、甲方所訂定之各項規範及要求，包括但不限於業務人員招攬行銷作業細則（附件一）、業務品質評議管理辦法暨作業相關細則（附件二）、保誠集團商業行為準則（附件三）。」，惟觀之被告所訂定之「業務人員招攬行銷作業細則」係關於業務員招攬保險、承攬契約終止之相關程序規範，係被告遵照主管機關頒布之當時有效之「保險業招攬及核保理賠辦法」第5條、第6條（99年5月12日修正）規定：「保險業訂定其內部之業務招攬處理制度及程序，至少應包含…二、招攬作業之處理準則及程序。
三、其他主管機關規定應遵行之事項。」所訂定，而「保險業招攬及核保理賠辦法」為主管機關依保險法第148條之3第2項規定：「保險業對資產品質之評估、各種準備金之提存、逾期放款、催收款之清理、呆帳之轉銷及保單之招攬核保理賠，應建立內部處理制度及程序；其辦法，由主管機關定之。」所制訂；另被告公司所訂定之「業務品質評議管理辦法暨作業相關細則」，其內容為關於保險業務員招攬保險之獎勵、懲處、撤銷登錄等事由及方式，亦係被告公司遵照主管機關頒布之當時有效之保險業務員管理規則第18條第1項（年月日修正）：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，…」之規定所訂定，而保險業務員管理規則為主管機關依保險法第177條規定：「代理人、經紀人、公證人及保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」所制訂，此為主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，基於行政管理之目的所為之規定，自與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付義務迴異，此由保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽定之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」，故保險業務員與公司間之契約關係仍應依其實質內容定其契約型態，不因被告依上開保險業招攬及核保理賠辦法、保險業務員管理規則訂定相關管理辦法，對招攬保險之業務員之招攬行為加以規範並訂定獎懲方式，即認為被告對原告具有指揮監督從屬關係。再者，原告固可因其業務之業績而晉陞為業務主任等職務，除可領取親自招攬保險之佣金外，並可額外領取以轄下業務員招攬保險收取保險費作為計算基礎之報酬，如業績未達標準，則降為為一般業務員，仍可領取親自招攬保險之佣金，此為被告依業務員招攬保險收取保險費之結果對於業務員之激勵方式，提昇其招攬保險客戶之動力，並非針對原告招攬保險之過程所為之獎勵或懲處，尚難因此即認被告對業務員提出勞務之過程享有指揮監督權限。再者，依系爭承攬契約書第5條第2項第2款約定業務員未達被告所訂繼續率或業務人員業績標準者，被告得隨時終止契約，此恰與民法第511條（承攬契約）規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」相符，而與勞基法第11條、第12條採嚴格例示方式限制雇主終止勞動契約之情形有別，原告以系爭承攬契約之前開約定謂被告對原告有指揮監督關係，同非可採。㈣原告復主張其必須簽到出席被告公司晨會，且被告在通訊處
設有數台電腦，供原告免費使用辦公設施，並可以電腦輸入密碼進入被告之資料庫查詢資料云云。惟查，原告所指之晨會乃係提供業務員教育訓練業務輔導之會議，其集會功能著重在訓練、協助保險業務員，以提昇其招攬保險績效，互蒙其利，而非重在管理、監督，業務員升遷全視招攬保險之業績及下線人力而決定，原告亦未能舉證因未參與晨會而受有懲處、減薪等處分，復觀之被告公司並未要求原告上下班須打卡，又無固定之工作時間、地點，被告對原告之出缺勤並不予以考核，亦未限制原告執行招攬保險業務之方式及內容，原告係在保險法、保險業務員管理規則及被告制定之前開業務人員招攬行銷作業細則、業務品質評議管理辦法暨作業相關細則之規範下，自行裁量決定招攬保險之時間、地點及方式，非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，原告並非受僱被告而依被告指示提供勞務，難認原告有何從屬性可言。至被告於通訊處雖有對業務員提供必要行政支援，惟業務員並無專屬之辦公設備，且業務員僅能以個人密腦進入公司網路保戶資料查詢系統，查詢業務員個人名下保戶資料，為原告所不否認，顯然被告上開設施係以協助業務員提供保戶服務，維持保險契約關係，核與兩造間有無組織上從屬性無涉，原告此部分主張亦非可採。另原告主張被告自84年起曾為投保單位為原告投保勞、健保乙節，固為被告所不否認，惟勞工保險條例第6條並未明定強制投保之被保險人與投保單位間之契約關係須為勞基法上之勞動契約關係，且該條所稱之受僱亦未必以具有實質上之僱傭關係為要件（最高法院83年度台上字第737號判決意旨參照），而全民健康保險法第8條規定之被保險人共計6類，投保單位與被保險人間，亦非必為勞基法上所稱之雇主與勞工，是難以被告曾一度以被告為投保單位，為原告加入勞、健保，遽指兩造間有勞動契約關係。
㈤基上，原告擔任業務員，與被告間不具經濟上從屬性及人格
上從屬性，足認原告非屬受僱被告從事工作獲致工資之勞工，兩造間之契約性質非屬勞基法第2條第6款所規定之勞動契約。至高雄市政府勞工局於98年9月17日勞資爭議調解時提出調解方案認定兩造間有勞基法上勞動契約關係，本院不受拘束，仍得依據法律表示適當之不同見解（司法院大法官會議釋字第216號解釋參照）。
五、綜上所述，原告擔任被告公司業務員，非屬被告之受僱勞工，而無勞基法之適用，故原告依勞基法第20條規定，請求被告給付資遣費181萬7632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬無據，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
勞工法庭 法 官 賴惠慈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 廖素芳