臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第84號原 告 謝昀霖（原名謝麗萍）訴訟代理人 財團法人法律扶助基金會魏千峯律師複 代理 人 林俊宏律師被 告 阿羅哈客運股份有限公司法定代理人 陳瑞鈴訴訟代理人 黃銀河律師上列當事人間給付資遣費事件，本院於中華民國101 年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬柒仟陸佰伍拾貳元，及自民國九十八年十一月十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖萬玖仟貳佰貳拾元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳拾玖萬柒仟陸佰伍拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造簽立之勞動契約第7 條第2項約定，合意以本院為管轄第一審法院，是本院就本件訴訟自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項定有明文。
經查，本件原告起訴時即民國98年10月20日訴之聲明原係：
⑴被告應給付原告新臺幣（下同）4,873,211 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴狀送達後之100年8 月3 日，以民事變更聲明暨準備四狀變更聲明為：⑴被告應給付原告4,887,115 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第83頁），核屬擴張訴之聲明，且被告無異議為本案之言詞辯論（見本院卷一第81頁），是原告變更訴之聲明，即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣伊自92年3 月14日起受僱於被告，擔任臺北高雄往返車次
之隨車服務員（下稱車服員）職務，任職期間除車服員外同時擔任車服指導員，每月平均薪資為139,046 元。伊於96年12月9 日晚間11時擔任由臺北發車至高雄之轉乘車班次車服員，車輛停靠於新竹站搭載乘客並確認可提供臺中站販售之空位後，伊依被告公司規定將車上空位通報予新竹站站務人員後，車輛隨即上路前往臺中，行駛途中伊於車輛下層泡茶、泡咖啡並服務完乘客後，伊心想車輛於臺北隨到隨開，無多餘時間整理下層物品，且車輛至臺中後需立即南下前往高雄，必須先做好準備，便至車輛下層整理，車上電話卻於此時突然響起，伊停止手邊動作前往接聽時，電話即已掛斷，查看記錄得知為臺中朝馬站來電，伊心想已將車上空位報於新竹站，便未回電，且因此班車為夜間班次，大多數乘客皆被電話聲吵起，致伊必須至上層安撫乘客，並向乘客致歉後隨即回到下層繼續整理物品。數分鐘後，臺中站站務員再度來電詢問車上尚有多少空位可賣，伊告知已向新竹站站務員報過車上空位，臺中站站務員便說幹嘛要問新竹站、直接問車上就好，伊告知車上空位後，臺中站站務員立刻掛掉電話，數分鐘後，臺北站副站長即訴外人陳建中來電詢問伊是不是不可以打給車上，伊向其表示有事當然可以打，只是在晚上乘客睡覺時間，盡量少打，陳建中竟以「笨蛋、白痴、王八蛋」等字眼辱罵伊，伊不得已只好道歉，陳建中至此方休，惟司機與伊情緒已嚴重受影響，且伊已連續服勤8 個趟次，無法再繼續勞務，便向運務部經理即訴外人阮福山報告上情，並於車輛行駛接近臺中時以無線電通知臺中站請求另行調派車服員、司機及機動空車繼續提供服務。嗣伊完成車輛清潔工作後，旋搭車北返休息，是伊並無在工作時間內有擅離工作場所、影響公務之行為。詎被告竟先於96年12月10日停止指派工作，嗣於96年12月20日更以伊於工作時間內未經准假、擅離工作場所，致影響公務為由，逕行將伊解僱，核被告所為與法有違。況伊前於96年12月17日已向臺北縣政府聲請勞資爭議協調，被告所為解僱行為亦與勞動基準法第74條第2 項及勞資爭議處理法第7 條之規定有違，自屬無效。
因被告無故將伊解僱，是伊自得依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定終止兩造間勞動契約，並請求被告給付資遣費、加班費、特別休假工資，茲分述如下：
⑴資遣費：
伊任職被告公司之期間為自92年3 月14日起至97年1 月8 日止，伊於94年7 月1 日選擇適用勞工退休金新制，故伊適用勞退舊制之年資為2 年3 個月又27日，適用勞退新制之年資為2 年5 個月又8 日，故被告應給付之資遣費為493,979 元【計算式：（139,046 ×2 ＋139,046 ×4/12）＋（139,04
6 ×2 ×0.5 ＋139,046 ×5/12×0.5 ＋139,046 ×8/365×0.5 ）＝493,979 】。
⑵加班費：
伊擔任往返臺北高雄班次之車服員，每輛車原則上係由兩名固定車服員輪值，伊每月並無固定班表，伊經被告告知服勤班次後，即須於該班次發車時間前1 小時至車廠報到及整理車輛，並發車後服務乘客，而車輛至終點站後伊須清理車廂，並待命等待被告通知下個發車班次，期間伊必須隨時待命。伊服完最後一個趟次的服務，須將車內清潔完善，並與接班人員完成交接後方得下班，故伊每次上班連續工作時數均在數十小時以上，每月工作總時數遠遠超過勞動基準法規定，而被告非不適用勞動基準法之行業，其工作時間變更未依勞動基準法第84條之1 規定進行約定、向主管機關報備等程序，故伊得依勞動基準法第24條之規定，原告自得向被告請求超時工作之加班費4,003,199 元。
⑶特別休假工資：
伊之年資總計4 年9 個月又5 日。伊於任職被告公司期間依法有34日特別休假，然被告從未給予特別休假，故被告應給付特別休假工資157,585 元予伊【計算式：139,046 ÷30×34＝157,585 ，小數點以下四捨五入】。
㈡如前所述，被告所屬員工陳建中於執行職務時以不雅字眼辱
罵伊，且被告以非法手段將伊解僱，是渠等共同造成伊身心受創並罹患憂鬱症，伊因此支出醫療費32,352元，伊得依民法第185 、188 、195 條第1 項之規定請求被告賠償前開醫療費及慰撫金200,000 元。綜上，被告應給付之資遣費、加班費、特別休假公司、醫療費及慰撫金總計為4,873,211 元。爰依僱傭契約及侵權行為之法律關係提起本訴等語，並聲明：①被告應給付原告4,887,115 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：
⑴伊於96年12月10日遭臺北站副站長陳建中辱罵後，雖情緒已
受嚴重影響，無法再為乘客提供服務，然伊仍事先向運務部經理報告並向臺中站告知調派車輛，並安頓好所有乘客且清潔車輛後方北返休息，故伊並未如被告所言有擅離工作場所、影響公務及丟車之情，故被告以前開理由逕終止兩造間勞動契約，顯屬無據。又被告於96年12月10日以後即未排班停派，嗣更非法解僱，足見被告以明確拒絕伊提供勞務，顯屬可歸責於被告之事由，是伊並無被告所言有無故曠職之情。縱伊有於工作期間擅離工作場所之情，然被告公司管理規則第42條第9 款規定「在工作時間內未經准假，擅離工作場所，致影響公務者」得予以記過處分，今被告未先採取對伊權益影響較輕之措施，反直接將伊解僱，顯有違解僱之最後手段性及憲法保障工作權之意旨。
⑵伊之薪資結構包含底薪5,500 元、化妝津貼2,000 元、安全
獎金4,000 元、年資加給900 元及趟數薪資，其中趟數獎金之核發方式為：臺北至高雄或高雄至臺北一趟500 元，每月第39趟起每趟多100 元；另若支援臺北至臺中，每趟320 元；支援臺北至嘉義每趟430 元；支援板橋至新竹，每趟150元。被告每月將趟數薪資拆成匯款及現金2 種方式發放。伊係擔任車服員，不僅需陪同司機超時工作服務乘客，更須於發車前1 小時報到及整理車輛，車輛至終點站後尚須清理車廂並待命，是伊幾乎每日均超時工作，且工作時間並未依勞動基準法第84條之1 進行約定，亦未向主管機關報備，自得請求被告給付加班費。
二、被告則以：㈠原告於96年12月9 日擔任晚間11時臺北往高雄車次之車服員
，車輛經過新竹站後，臺中站之站務人員致電原告詢問車上尚有多少空位，原告故意不答，並要站務人員自行詢問新竹站。臺中站副站長陳建中旋聯絡原告詢問何以不回報？並告知原告業已違反「未依工作流程規定工作」之規定，原告聽聞後竟歇斯底里罵自己後即掛斷電話。嗣原告旋去電運務部經理，投訴伊遭責罵而情緒不穩，不欲繼續隨車南下，運務部經理雖好言安撫，然原告仍執意不繼續跟車，伊不得已只好另行調派駕駛、車服員及車輛接駁乘客。伊係一經營國道客運旅客運輸服務之企業，營業迄今深受消費者肯定，伊一向以乘客安全、乘客需求及服務品質為走向，亦為伊公司生存之道。今原告棄車置乘客於不顧、臨時將乘客換車載送之行為不但嚴重影響乘客搭車之安全，亦影響公司之服務品質及乘客之搭乘意願，對伊公司之生存造成莫大影響。原告雖稱其事先曾向運務部經理報告及告知調派車輛，臺中站亦以安排好機動車輛，並安頓好所有旅客，並無在工作時間內擅離工作場所致影響公務云云，惟原告之工作內容係隨車服務，原告僅因其與同事間之糾紛即中途棄車，使原本服勤車輛無法繼續營運，致車輛停放臺中1 天未能正常服勤，造成伊公司產生營業損失。又運務部經理曾一再與原告溝通不要丟車，否則將遭革職云云，然原告仍我行我素，不聽勸阻，且事發當時已近凌晨1 點多，乘客泰半於熟睡中，斯時欲乘客一一下車再另行轉乘，豈無干擾乘客、耽誤乘客時間之虞？是伊得依勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定，終止兩造間勞動契約。又原告自96年12月10日起至同年月17日止，未向伊報到亦未告假，業已違反公司管理規則第14條第23款及勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定，是伊於96年12月18日終止兩造間勞動契約，於法有據。至勞動基準法第74條第
2 項之立法目的在禁止雇主因勞工發現事業單位有違反勞動基準法或其他勞工法令規定，而向雇主、主管機關或檢查機構申訴時，以此為由將勞工解僱、調職或為其他不利之處分，是若雇主非以前開理由將勞工解僱者，即非該條文之規範對象。今伊係以原告未假擅離職務即無故曠職違反工作規則及勞動契約之規定為由，終止兩造間勞動契約，自非勞動基準法第74條第2 項之規範對象。
㈡如前所述，伊已於96年12月18日依勞動基準法第12條第1 項
第6 款之規定終止兩造間勞動契約，原告自不得向伊請求資遣費。又原告係擔任車服員職務，薪資係以趟次計算，臺北至高雄之趟數獎金為300 元，原告離職前6 個月之每月平均薪資為25,565元，縱認原告主張有理由，然原告於94年7 月
1 日選擇適用勞工退休金新制，適用勞退舊制及新制之年資分別為2 年3 個月又27日、2 年5 個月又8 日，故原告得請求之資遣費應為90,823元【計算式：25,565×（2 ＋4/12）＋25,565×（2 ＋5/12＋8/365 ）×0.5 ＝90,823】。原告另請求伊給付加班費，惟伊係從事汽車客運服務業，服務路線多係臺北至高雄路線，故伊所屬司機及車服員薪資係以趟數計算，而伊已將無法預期交通阻塞時間考量在內，薪資以計算至最高12小時，故無如原告所言有延長工時加班費問題。致原告請求特別休假工資部分，伊依法核給特別休假，若原告有未休之特別休假，當不可歸責於伊，伊可不發給未休完特別休假之工資，縱認告可請求特別休假工資，則數額應為29,768元【計算式：25565 ÷30×34＝29768 】等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院偕同兩造整理爭執不爭執事項如下（本院審勞訴卷第27
1 至272 頁、本院卷一第313 頁及反面、本院卷二第18頁反面）：
㈠不爭執事項：
⑴原告自92年3 月14日起受僱於被告公司，擔任隨車服務員職
務，專職臺北、高雄往返車次之車服員工作，任職期間除擔任隨車服務員外同時擔任車服指導員，並曾短暫轉任及兼任組長職務；每月所領薪資除固定數額之底薪5,500 元、化妝津貼2,000 元、安全獎金4,000 元、年資加給（工作滿4 年以後）900 元外，另依每月出車趟數計算領有趟數薪資，兩造間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。
⑵原告自94年7月1日起選擇適用勞工退休金條例。
⑶被告於96年12月20日為原告辦理退出勞工保險。
⑷被告於96年12月20日發存證信函予原告表示：原告於96年12
月13日在車牌號碼00-000車上服勤時，因與站上同仁發生口角而於臺中朝馬站丟車自行離去，因而延誤旅客與班車行程，影響公司公務與商譽為由，依被告管理規則第14條第23款、勞動基準法第12條第1 項第4 款，不經預告，定於96年12月17日起終止兩造間勞動契約，經原告收受該函無誤。
⑸原告於97年1 月8 日發存證信函予被告表示：原告於96年12
月10日凌晨服勤時，遭被告受僱人即臺北站副站長陳建中以三字經辱罵造成精神與心理恐慌無法繼續值勤，並於96年12月20日未行預告即予解職，已違反勞基法規定，依勞動基準法第14條第1 項第6 款，請求給付資遣費及1 個月預告工資，與勞保投保薪資少報補償，經被告收受該函無誤。
⑹原告於96年12月17日就其與被告間勞資爭議向臺北縣政府（
已改制為新北市政府）申請協調，經臺北縣政府勞工局於97年2 月18日、97年3 月7 日、97年7 月29日進行調解，惟因被告未出席，而調解不成立。
⑺不爭執若原告每月基本趟數36趟，一趟300 元計算，若超出
每月基本36趟之趟數，一趟被告仍給付300 元，則被告並無短少給付加班費。
⑻不爭執若一趟為500元，則：
①原告每月基本趟數36趟，一趟為500 元，加計底薪5,500 元
、其他每月固定支領之化妝津貼2,000 元、安全獎金4,000元、年資加給900 元，故原告每月固定薪資為30,400元，一月為三十日，一日以八小時計算，故原告時薪127 元（小數點以下四捨五入）。
②同意：
一、以何日發車作為該日跑車趟數之計算依據，不以到達目的地之時間是否跨日。
二、每趟跑車含清潔、準備時間以六小時為計算標準。㈡爭執事項：
⑴被告以96年12月20日函通知原告依被告管理規則第14條第23
款及勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，自96年12月17日起終止兩造間勞動契約，是否生終止之效力？①原告於96年12月10日凌晨有無未經被告准假，即擅離工作場
所致影響公務之行為？如有，該違反被告工作規則之情節是否重大？被告有無違反解僱最後手段性原則？②被告有無違反勞動基準法第74條第2 項、勞資爭議處理法第
7 條規定，而於兩造勞資爭議調解期間將原告予以解僱？⑵原告依勞動基準法第14條第4 項準用第17條規定，請求被告
給付資遣費493,979 元，有無理由？又原告於勞動契約終止前6 個月之月平均工資為若干？⑶原告依勞動基準法第24條規定請求被告給付自93年1 月至96
年12月止之加班費4,003,199 元，是否有據？①原告是否屬於勞動基準法第84條之1 工作者？原告是否因此
即無由再請求被告給付加班費？②若原告得請求加班費，則兩造問勞動契約約定之正常工時為
何？原告有無超時工作？又得請求之加班費數額為何？⑷原告請求被告給付應休未休特別休假工資143,681元部分，
原告未休畢之特別休假日數是否為31日？又兩造間勞動契約之終止是否係出於可歸責原告之事由，原告是否因此即無由請求應休未休特別休假工資？⑸原告依民法第184 條第1 項、第188 條、第195 條第1 項，
請求被告就其受僱人陳建中故意侵害原告健康權，負僱用人之賠償責任，有無理由？①被告受僱人臺北站副站長陳建中於96年12月10日凌晨有無故
意以三字經辱罵原告之行為？②原告健康權有無因此受侵害？又所受損害為何？原告罹患之
憂鬱症與上開陳建中行為間有無相當因果關係？③原告是否因上開事件而支出醫療費用32,352元？④原告請求被告賠償慰撫金200,000元，數額是否適當？
四、本院得心證之理由：本件原告主張被告發存證信函以丟車延誤行程、影響公務及商譽為由，未經預告終止勞動契約為不合法，故依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，並請求被告給付加班費、資遣費、特別休假未休工資及被告受僱人陳建中非法侵害伊健康權之損害賠償，俱為被告所否認，茲就兩造爭執事項分別析述如下：
㈠關於兩造勞動契約之終止：
⑴查原告於96年12月6 日、7 日、8 日、9 日分別與駕駛員劉
俊麟、李建隆搭配跑「北—高」路線，僅96年12月9 日晚間11時跑「北—中」路線，至同年月10日凌晨1 時30分未按原訂路線往高雄行駛，翌日上午9 時35分始由車服員黃玉玲接班駛回臺北等情，有車號000 號即車牌號碼00-000號車輛之路碼表交回簽收表可憑（見本院審勞訴卷第22頁），核與被告行政部於96年12月17日行政簽字第960023號簽之說明經過相符（見本院審勞訴卷第273 頁），堪以認定為真實。原告雖主張因遭營業部陳建中以三字經辱罵致其無法繼續工作云云。惟查，陳建中於96年12月10日即提出書面報告敘述當時與原告溝通之經過（見本院審勞訴卷第210 頁），並未提及有何辱罵言詞，另參被告行政部於96年12月17日行政簽字第960023號簽之說明亦謂：「經向營業部副站長陳建中查問與謝員相關之摩擦事由經過，整個事件確實因謝員不報車上空位，不服副站長糾正而中途丟車……」等情（見本院審勞訴卷第273 頁），顯見兩造均不爭執原告與陳建中爭執起因為報車上空位一事，但依96年12月間製作之陳建中報告及被告行政部簽均未提及原告主張之三字經辱罵一節。對此，證人陳建中具結證稱：「我跟原告說如果是內勤人員態度不好，我跟他道歉，並向他解釋為何站內人員會直接向小姐詢問空位，因為目前還在測試階段，為避免重複劃位，原告就向我抱怨公司制度改來改去，我向原告再次說明，原告就忽然自己罵自己說『對啦，我是白痴，我是王八蛋、我是笨蛋』，就把電話掛掉」、「我當時時間已經很晚，我搭公司的客運車回高雄，在車上不可能太大聲，我不可能罵他」（見本院卷一第182 頁反面），是以當時凌晨時分、陳建中搭乘公務車返回高雄，是否有可能如原告主張以三字經辱罵伊使伊情緒崩潰致無法繼續工作之程度，殊值懷疑。又在場證人劉俊麟即當時原告搭配車輛之駕駛員具結證稱：「原告掛掉電話後才在哭，並向我表示他現在情緒不好，怕影響我及其他乘客，所以她想在臺中站先下車換其他隨車小姐，我跟他說經理可能在休息，這樣不好，原告後來還是有打給在臺北的阮經理和陳春興經理，當時是凌晨快1 點，車子快到臺中站，我有聽到原告跟兩位經理說他剛發生的事情，她說是和臺中站還有建中對話，讓他現在情緒不好，怕影響司機駕駛，希望在臺中站有其他代班小姐可以代替，以便我的車子可繼續南下高雄，原告希望在臺中先下車」（見本院卷一第180 頁反面），固可知原告是與陳建中通電話之過程中發生情緒不穩之情況，但原告當時並未向劉俊麟表示伊遭到陳建中以三字經辱罵之事，證人劉俊麟還勸她不要向經理要求找人接替。另證人黃玉玲即前往接替原告之車服員亦證稱：「我快到臺北時差不多凌晨兩點左右接到原告電話，他跟我說他和建中發生一些轉乘的誤會，他情緒有受到影響無法繼續服務乘客，希望我能從臺北南下臺中接班，讓車子繼續南下高雄……我在接到原告電話之前，已經先接到我們組長的通知，告訴我回臺北後我可能無法休息而必須在接原告的班，組長只是告訴我說原告與陳建中發生誤會，原告無法繼續跑車，請我繼續代班，我後來才接到原告電話」（見本院卷一第181頁反面至第182 頁），是原告亦未向證人黃玉玲表示陳建中對伊有何以三字經辱罵之言語，僅稱係「轉乘誤會」。另證人陳春興即臺北站站長則證稱當時與原告對話情形：「我叫他靜下心來，先把該處理的事做完，原告就掛掉電話，後來他再打第二通電話給我，口氣很堅定的說她一定要在臺中下車，絕對不跟車到高雄」（見本院卷一第183 頁反面），亦無敘及原告投訴遭陳建中以三字經辱罵之事。基此，原告於96年12月10日凌晨與陳建中對話過程中，陳建中究竟有無以三字經辱罵伊致伊情緒不穩而無法繼續隨車服務，必須在臺中站下車一節，依現存證據尚不足證明屬實，至多僅能認定原告有因回報車上空位一事與陳建中發生口角爭執。
⑵原告既無法舉證證明陳建中有何以三字經辱罵伊之行為（其
餘詳後述侵權行為部分），僅能認定原告與陳建中意見不合而有口角。自此事之後，原告不爭執自96年12月10日凌晨1時30分許隨車至臺中朝馬站下車、完成清潔後離去，至96年12月17日期間，均未向被告公司報到、工作，亦未請假之事實，惟稱：被告公司未派車等語（見本院卷一第8 頁反面）；被告則辯稱：原告未依規定交班、未經准假擅離職守、無故曠工3 日以上云云（見本院卷一第209 頁）。茲分述如下：
⒈承前所述，原告與陳建中發生爭執是否已構成令原告無法繼
續工作之正當理由，尚非無疑。又關於未經准假擅離職守部分，據證人陳春興證稱：「當時原告已經過后里，快到臺中站，我就馬上聯絡臺中站的區長，請他緊急調派一組人員，也就是司機與小姐、車輛到臺中站準備接手，原告並沒有向我表示他會找別人代班，而且他也沒有這個權利，因為我們的車班都是安排好的，只有主管才知道每位員工的輪班及休息時間，故員工無法臨時自行找人代班，若遇緊急事故，必須整組人更換，後來就找一組新的人員將人帶往高雄」等情（見本院卷一第183 頁反面），可知乃原告單方堅持在臺中站下車，陳春興並未允准，係不得已緊急調派一組駕駛員與隨車員前往支援。則被告所辯原告於96年12月10日凌晨未依規定交班、擅離職守部分，應可採信。
⒉至於原告96年12月10日未經允准擅自離去後、至同年月17日
均未隨車上班一事，據證人黃玉玲：「（問：原告在第二天有無問你何時交班？證人有無向主管報告？）有，原告有打來問我什麼時候可以來接我的班，但之前陳素文組長叫我繼續跑，所以我跟原告說組長要我繼續跑車。我不記得有沒有再向主管報告」、「公司並未規定我們必須跑完幾趟才可交班，而是由同一組小姐自己聯繫，看一位小姐要跑幾趟才輪另一位小姐，因為這涉及到我們每多跑一趟就有多一分報酬」（見本院卷一第182 頁反面、第184 頁），可見原告與證人黃玉玲本可自行協調輪班隨車，無須透過被告排班。而證人陳春興亦證稱：「公司沒有叫我通知原告來上班」、「（問：公司有無請證人告知原告不用來上班？）沒有」（見本院卷一第184 頁），則被告公司應無解僱原告之意思表示或不予派班之意思通知。基此，原告主張被告故意不派車云云，被告辯稱原告無故曠職云云，均非可採。
⑶原告雖於96年12月10日凌晨有未經准假擅離職守之行為，且
被告公司管理規則第14條第23款固規定被告得不經預告終止契約之事由包括：「在工作時間內未經准假，擅離工作場所，致影響公務者」（見本院卷一第30至31頁）。然按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該勞動基準法第12條第1 項第4 款規定之限制，即以其情節重大為必要，並應以具體事實審認受處分之員工行為，不得僅以雇主懲處結果為終止僱傭關係為依據（最高法院91年度臺上字第1006號判決意旨參照）。又按「勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之『情節重大』之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準」（最高法院95年度臺上字第2465號判決要旨參照）。亦即，該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度臺上字第825 號判決意旨參照）。是上揭所謂「情節重大」，就被告公司為營利事業言，應係指關於公司業務項目影響重大而言，易言之，必須員工之行為，非特違反勞動契約或工作規則，且在客觀上及社會一般通念上，均認足以對於雇主之業務、營運造成重大影響，始足以稱之。茲因不經預告即得終止勞動契約，影響勞工之權益至鉅，若不依上揭標準認定，僱主動輒以情節重大為由而終止契約，實不足以貫徹勞動基準法保障勞工權益之立法目的。準此，對照被告公司管理規則第42條第9 款關於得予記過之事由亦有相同之「在工作時間內未經准假，擅離工作場所，致影響公務者」（見本院卷一第38頁），其次，管理規則第43條第1 款得予記大過之事由亦有：「擅離職守致生變故，使公司蒙受重大損害者」及第8 款：「不聽從上級合理指揮，惡性重大者」（見本院卷一第38、39頁）；管理規則第48條「本公司隨車服務員違規處分標準」則表列事項第21款：「未交班即私自先離開或下班者。每次記過乙次」、第22款：「接班需至調度廠交接班，違者。每次記過乙次，並停派論」、第23款：「班車行駛途中停車購物及辦私事者。每次記過乙次」、第24款：「無故要求乘客下車或換車者。每次記大過乙次」、第25款：「擅自代班或調換班次者。每次記大過乙次」、第27款：「駕駛員與車服員於行駛中爭吵者，每次記大過乙次」（見本院卷一第45至46頁）；另參管理規則第47條表列「本公司駕駛員違規處分標準」第32款：「駕駛員誤班者。
記過乙次」、第38款：「無故不出車或不服指揮派遣者。每次記大過乙次」、第39款：「有違規情事，不服管理人員糾正或辱罵管理人員者。每次記大過乙次」（見本院卷一第42至43頁），綜合上述相關懲處規定，足可推知凡此等與未交班、未經准假擅離職守、要求乘客下車或換車、與上級或同事爭吵等相關之事由，可能予以記過或記大過處分，非必然達到解僱處分之最嚴厲標準。此由管理規則第40條明訂被告公司員工之懲處分為：「一、申誡。二、記過。三、記大過」（見本院卷一第37頁），足可得知被告對於員工之懲戒制度應視其違規行為之程度而採漸進式處分。復參臺灣高等法院98年度勞上字第63號關於被告與訴外人洪美菊間確認僱傭關係存在事件，洪美菊先後因「對直接主管以上之幹部態度傲慢、言語粗暴、侮辱上級情事」、「故意毀損公物或撕毀公文」等事由，經被告各記大過1 次，與其他2 次大過累計
3 大過，始遭被告不經預告終止契約（見本院卷二第61至63頁），益證被告對洪美菊確採漸進懲戒之方式。反觀本件原告與陳建中發生口角而未經准假擅離職守之情形，客觀上是否已達難以期待被告採用解僱以外之懲處手段（如前述較輕之記過、記大過處分）而繼續兩造僱傭關係之最嚴重程度，被告並未舉證以實其說，自難認為合法。從而，被告既應受管理規則所訂漸進式懲戒處分制度所拘束，揆諸前揭說明，實難認為原告於96年12月10日凌晨之行為已足構成被告管理規則第14條第23款「在工作時間內未經准假，擅離工作場所，致影響公務者」得不經預告終止勞動契約之懲戒事由，而客觀上不能期待被告採取其他較輕之懲戒手段。
⑷末查，原告於96年12月10日爭執事件發生後，即於96年12月
17日向臺北縣政府（現改制為新北市政府）提出勞資爭議協調申請書，記載本案事實經過及理由為：「自96年12月10日公司未經發文告知停派，但卻口頭告知本人休息，至今已達
8 日全無收入，本人要求恢復工作權，倘若阿囉哈客運公司認定本人實不適任，請公司給予資遣，如恢復工作權後，公司亦不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用（勞基法第26條）」（見本院審勞訴卷第265 至266 頁）。按勞動基準法第74條規定：「勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱、調職或其他不利之處分」，而勞資爭議處理法第8 條：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為」，而「調解期間」應自「接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算」（行政院勞工委員會77年8 月4 日臺勞資三字第15393 號函參照）。基此，被告於96年12月20日以存證信函向原告為終止勞動契約之意思表示，核與勞資爭議處理法第8 條之規定不合，亦不生終止之效力。被告雖提出行政部於96年12月13日行政簽字第960023號簽：「主旨：建請依李督導長維德指示辦理，對於車服員AM181 謝麗萍於96年12月8 日丟車事件一案，做停職、終告契約處分。說明：一、依管理規則第14條第23款（在工作時間內未經准假，擅離工作場所，致影響公務者）得不經預告終止契約。二、運務部因業務繁忙，至今尚未處理。行政部主管人事聘用，由行政部協助辦理」（見本院審勞訴卷第267 頁）。惟終止權為形成權，契約終止權之行使，需有終止權之一方以意思表示向他方為之，於意思表示到達他方時，始生效力（最高法院88年度臺上字第2589號判決意旨參照）。被告所提顯係行政部所為內部簽呈，尚不足以認定被告有於96年12月13日至同年月17日原告提出勞資爭議協調申請之前，向原告為終止契約之意思表示，附此敘明。
⑸另外，被告雖提出員工資料表上原告填載其學歷為國立成功
大學商貿系肄業（見本院審勞訴卷第212 頁），但經國立成功大學98年11月26日回函表示未設立商貿系，亦查無原告就讀紀錄（見本院審勞訴卷第213 頁），據而辯稱：原告虛偽陳述，伊得依勞動基準法第12條第1 款及管理規則第14條第19款不經預告終止兩造契約（見本院審勞訴卷第207 至208頁）。惟按勞動基準法第12條第1 款規定：「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者」，而被告公司管理規則第14條第19款：「經本公司調查於訂立勞動契約前填報個人資料有欺瞞不實，例如學歷、經歷、前科等，而使公司誤信錄用而受有損害之虞者」（見本院卷一第31頁），均應就其應具備之僱用條件有所欺瞞，致雇主誤信予以僱用，因而有受損害之虞者為前提要件。惟本件原告所填報大學肄業之學歷縱屬造假，然被告並未舉證證明原告應徵之車服員一職需求大學肄業以上之學歷、倘不具備則不予錄用之事實，則原告就「誤信而受有損害之虞」舉證尚有未足，自難遽認原告虛報大學肄業學歷之行為符合「使雇主誤信而有受損害之虞」之得不經預告逕行終止勞動契約之要件，併此敘明。
⑹綜上所述，被告所稱：原告未經准假擅離職守、無故曠工3
日以上、假報學歷等節，均難認為構成不經預告終止勞動契約之事由，又原告已於96年12月17日向臺北縣政府申請勞資爭議調解，則被告於96年12月20日發函向原告表示兩造於同年月17日起終止勞動契約之意思表示，於法不合，不生終止兩造勞動契約之效力。嗣後，原告於97年1 月8 日發函表示因被告於96年12月20日所為終止勞動契約違反勞動基準法規定，故依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」，終止兩造勞動契約，即屬可採，被告既不爭執收受原告所發存證信函，兩造勞動契約關係應於97年1 月8 日終止。
㈡關於加班費之計算：
⑴按監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以
及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第84條之1 規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院97年度臺上字第1667號判決意旨參照）。故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞動基準法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1 規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，固屬無效（最高法院97年度臺上字第25 05 號判決意旨參照）。基此，首查原告受僱於汽車客運服務業之員工，尚未經行政院勞工委員會公告為適用勞動基準法第84條之1 工作者；且被告所提92年11月6 日第二屆第一次勞資會議紀錄，雖紀錄曾討論關於「本公司同仁每日工作時間，得延長工作時間4 小時」及「本公司女性同仁得於午後10時至翌晨6 時之時間內工作」等案，均照案通過（見本院卷一第72至73頁），惟查無報臺北縣政府勞工局核備之紀錄，此經臺北縣政府勞工局99年8 月12日北勞資字第0000000000號函覆明確（見本院卷一第161 頁），則兩造於勞動契約成立時所約定例假日、國定假日及延長工時之工資給付方式，固與勞動基準法第84條之1 之規定不合。
⑵然而，勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，
勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號審查意見、研討結果參照，司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳之研究意見亦同）。是以勞動基準法固對於工資、工作時間、休息、休假、童工、女工等列有專章規定，惟由前述研究結果闡明，適用勞動基準法時，對於勞動條件須自整體勞動條件加以考量，而非割裂計算。凡約定之工資等於或高於基本工資及加計以該工資為計算之加班費總額者，該員工即不得再請求額外工資。本件原告擔任車服員之工作性質，既因被告公司客運車輛有夜間班次及往返之需求，自有延長工時之必要，此觀諸兩造92年7 月20日簽訂之勞動契約第壹條關於工資部分即明訂：「乙方確實瞭解乙方之工作屬間歇性工作並依趟次計薪，並同意遵守絕無異議」，第參條重大約定事項第五款：「乙方同意例假日工作及夜間工作」、第六款：「乙方同意延長工時並依公司規定交接班」、第八款：「乙方協商同意於特別休假工作」、第九款：「乙方充分瞭解公司業務特性之需要或安全上之要求延長工時」，第肆條第四款：「乙方完全瞭解甲方所訂工作規則之所有規定，並同意遵守絕無異議。該工作規則視為契約之一部分」（見本院審勞訴卷第211 頁），至為明確。原告實不能諉稱不知其所擔任車服員之工作已約定假日工作及延長工時之情形。是以，揆諸前揭說明，縱兩造關於延長工時之工資給付方式不合於勞動基準法第84條之1 之規定，倘若兩造勞動契約及工作規則就延長工時之工資給付方式，並未低於行政院勞工委員會所核定之基本工資及依勞動基準法規定之延長工時計算方式，不違勞動基準法保障勞工權益之意旨，原告即不能事後反於契約成立時之合意而主張更高之勞動條件。從而，本件應探究兩造就延長工時之工資給付方式有無低於基本工資及勞動基準法關於延長工時計算方式之情形，據以判斷原告訴請被告另行給付加班費是否有理由。
⑶承前所述，兩造不爭執原告之底薪為5,500 元、化妝津貼2,
000 元、安全獎金4,000 元、年資加給900 元，且每月基本趟數36趟，惟兩造爭執每趟工資究為300 元或500 元，而被告辯稱每趟工資300 元無非以薪資單之記載及匯款紀錄為據。經查：
⒈據證人即93年7 月6 日至99年8 月15日受僱於被告公司擔任
駕駛員之劉俊麟證稱：「（問：員工所領取得薪資是否全數皆記載在薪資條上？）並沒有，大約只有一半的錢會記載在薪資條，另外有一半的錢是每個月15日員工直接向被告公司的會計領取現金，會計會要我們簽收，但並沒有在薪資條上註記。每人所領金額不同，我們的基本趟數（北高1 個月36趟）直接紀錄在薪資條上，司機一趟750 元，小姐約500 多元，但超過的趟數就直接發現金而不計入在薪資條上，所以現金全部都是超過趟數的薪資」、「（問：是否知悉原告每月所領的現金為何？）不知道，有的時候會比司機多，因他們跑的趟數有時會比司機多，司機一定要輪班，但小姐人數較少，有時他們會支援別台車」、「我們薪資給予方式就是以趟計薪，沒有加班費」、「（問：有無特別休假或休假代金？）沒有，我們有跑車才有薪資，而且每個月有基本趟數36趟必須跑完，這是司機及隨車小姐都一樣」（見本院卷一第181 頁至反面）；核與證人即94年7 月至97年5 月受僱於被告公司擔任車服員之黃玉玲證稱：「我們薪資是以趟數為主，公司會規定基本趟數，北高大約是34或36趟，另外有底薪5000元，還有另如化妝獎金、清潔獎金，沒有加班費，因為按趟計薪，薪資條所記載的薪資比我們實際領的錢要少，因除薪資條外，我們還有直接跟公司領現金，超過的趟數就直接發現金而不計入在薪資條上，公司是按比例發現金給我們，但詳細情形我已經不記得了，我記得小姐一趟約580 元左右」、「公司並沒有告訴我們有特別休假，但基本上我們也不會休假，因我們要跑車才會有收入，不跑車就沒有薪資」（見本院卷一第182 頁至反面）；及證人洪美菊即89年2月15日至96年2 月5 日擔任被告公司車服員證稱：「89年開始北高線一趟為500 元，北嘉線一趟350 元，臺北、臺中一趟為260 元，到我離職時，上開線路的計算方式都沒有改變。以北高線為例都是直接匯每趟500 元到薪資帳戶，我忘了從什麼時候開始，當我開始跑北嘉線時，每趟的費用變成一部份匯款，一部份直接向會計拿現金，我在支援北高線時，也是同樣的情形，但時間已久，我不記得多少錢是匯款，多少錢拿現金（又改稱），我想起來了，北高線一趟300 元用匯款，200 元是向會計拿現金」、「我只知道快記發現金給我們時，會叫我們簽收，我有留存1 張簽收北嘉線的資料，簽收的資料我有附在我和公司另案北院97年勞訴148 號卷內（原證21）」等語（見本院卷二第3 頁、反面），3 人所述大致相符，足可推認車服員每趟工資至少500 元，而被告並未將全額記載於薪資單上，亦非全數透過匯款方式發給，乃一部份匯款、一部份由會計交付現金。故被告徒以薪資單及匯款紀錄置辯，自非可採。
⒉且於洪美菊與被告間請求確認僱傭關係存在等事件中，本院
97年度勞訴字第148 號民事判決依被告公司車服員薪資職等給付辦法第3 條、第5 條規定，認定應加計北嘉線每趟350元、北中線每趟260 元之薪資，因而計算得出洪美菊之月平均工資為28,092元，且被告不爭執在洪美菊薪資單上有會計陳翠華手寫記載之現金金額；嗣被告上訴臺灣高等法院後，即不爭執洪美菊於終止勞動契約前6 個月之平均工資為28,092元，此有本院97年度勞訴字第148 號民事判決及臺灣高等法院98年度勞上字第63號民事判決可參（見本院卷一第56至
57、64頁），且該案業經最高法院100 年度臺上字第261 號民事判決上訴駁回確定在案（見本院卷二第6 頁至反面）。
從而，被告顯已於前案自認伊所發給車服員之薪資單上記載之新資金額並非全部，另有會計以現金核發之部分。被告雖未於前案自認北高線每趟薪資之金額，惟以常理而言，北高線之每趟薪資應不可能低於北嘉線之350 元。從而，被告所辯及證人即自92年8 月起擔任被告公司車服員之楊曉娟所證：「是以趟記薪，不問是否為基本趟數，或超出基本趟數，北高線一趟就是300 元。自我進公司到目前為止薪資都未變過」、「我們公司沒有拿現金的部分，都是以趟計薪，而且全部都在每月15日匯入薪資帳戶。我確定北高線一趟都是30
0 ，沒有拿過500 元」云云（見本院卷二第2 頁反面、第3頁），有悖常理，實難相信。原告主張：北高線每趟匯款薪資300 元、現金薪資200 元，應堪憑採。
⒊依兩造不爭執北高線每趟跑車含清潔、準備時間以6 小時為
計算標準（見本院卷一第313 頁反面），往返各1 趟即為12小時。倘以臺灣省政府86年10月27日（86）府勞二字第9717
2 號函核定基本工資為每月15,840元、每小時66元計算，勞工每連續工作12小時，雇主應給付之基本工資及法定加班費應為924 元【計算式：8 ×66＋2 ×66×（1 ＋1/3 ）＋2×66×（1 ＋2/3 ）＝924 】，則被告給付原告北高線往返各1 趟薪資合計1,000 元，並未低於勞動基準法規定之基本工資及法定加班費。惟行政院勞工委員會96年6 月22日勞動二字第0000000000號函修正基本工資為每月17,280元、每小時95元，自00年0 月0 日生效，則勞工之基本工資及加班費之計算自96年7 月1 日起應以每小時95元為最低標準。基此，勞工每連續工作12小時，雇主應給付之基本工資及法定加班費增為1,330 元【計算式：8 ×95＋2 ×95×（1 ＋1/3）＋2 ×95×（1 ＋2/3 ）＝1,330 】，以此對照被告給付原告連續隨車12小時之工資1,000 元，顯已低於勞動基準法規定之基本工資及加班費標準，自為法所不許。從而，原告請求被告給付自96年7 月至12月逾每日8 小時之延長工作時間之加班費，應屬有據，至於原告請求93年1 月至96年6 月之加班費，則無所憑。
⒋再查原告之延長工作時間，有原告提出之93年1 月至96年12
月之排班表附卷足考（見本院卷一第88至151 頁），此經證人劉俊麟確認96年3 月份以後之記載無誤（見本院卷一第18
1 頁），證人黃玉玲亦確認自己部分為實在（見本院卷一第
182 頁），應堪採信。至於原告提出自製之加班費計算表及上班時間明細表（見本院審勞訴卷第39至124 、125 至170頁、本院卷一第228 至274 、275 至306 頁），經被告否認內容之真實（見本院卷一第8 頁反面），且核與前揭經劉俊麟、黃玉玲等人蓋印確認之排班表不合，爰不採信。從而，原告依每趟工資500 元及勞動基準法第24條之規定計算加班費，並扣除已領工資後，得出差額（見本院卷二第177 至19
3 頁），亦經被告表示：原告主張有理由時，不爭執其月平均工資及加班費之計算方式（見本院卷二第54至55、209 頁），則原告得請求如附表一所示96年7 月至12月加班費101,
736 元，應堪認定。㈢關於資遣費之計算：
按勞工依勞動基準法第14條規定不經預告終止契約者，準用同法第17條關於資遣費之規定。而據以計算資遣費之平均工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第4 款定有明文。依此，原告終止兩造勞動契約之事由既係被告於96年12月20日存證信函所為違法解僱，而被告自96年12月10日起即未給付工作報酬予原告，則「前6 個月內所得工資總額」應以原告自96年6 月11日至96年12月10日之工資總額為據。又勞動基準法第2 條第3 款：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」、第4 款：「平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計」。觀諸被告不爭執之原告93年1 月至96年12月份之薪資單（見本院審勞訴卷第171 至178 頁、第246 頁反面），可知原告於96年6 月至12月所領薪資如附表一所示，加計前述應予發給之加班費後，原告於96年6 月20日至同年12月10日此6 個月內所得工資總額應為330,881 元，平均每月工資為55,147元。再依兩造所不爭執原告應適用勞退舊制及新制之年資分別為2 年3個月又27日、2 年5 個月又8 日，據以計算原告得請求之資遣費應為195,916 元【計算式：55,147×（2 ＋4/12）＋55,147×（2 ＋5/12＋8/365 ）×0.5 ＝195,916 ，元以下四捨五入】，原告逾此範圍之請求，即屬無據。
㈣關於92年至96年間特別休假未休之工資：
按勞動基準法第38條固規定凡勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假，同法施行細則第24條第3 款亦規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。且勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日臺勞動二字第2177
6 號函釋可參。查本件被告公司管理規則第二十一條明訂：「本公司人員繼續工作滿一定期間者，每年依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5年未滿者10日……」（見本院審勞訴卷第264 頁），則原告自92年3 月14日至96年12月20日受僱於被告期間，應於94年享有特別休假7 日、95年特別休假7 日、96年特別休假10日。再承前所述，本件兩造勞動契約終止係因被告違反勞動契約或勞工法令致有損害原告權益之虞，乃可歸責於被告之原因，故被告本應發給未休完特別休假日數之工資。原告雖主張：被告從未告知有特別休假，故伊從未休特別休假云云。惟按特別休假以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班，故勞動基準法第39條明定雇主應徵得勞工同意，始可要求勞工於休假日工作，亦即雇主因有工作需要且經勞工同意始可要求勞工於休假日工作（司法院83年6 月16日院台廳民一字第11
005 號司法院民事廳研究意見參照）。因此，原告首應證明被告有要求伊於特別休假日工作。承前所述，兩造勞動契約第八款訂有：「乙方協商同意於特別休假工作」（見本院審勞訴卷第211 頁），且證人黃玉玲證實被告並未規定車服員必須跑完幾趟才可交班，而是由同組車服員自己聯繫安排（見本院卷一第184 頁），佐以原告於94年、95年、96年之隨車天數如附表二所示，縱加計前述94年之特別休假7 日、95年之特別休假7 日、96年之特別休假10日，仍明顯低於行政院人事行政局所發佈當年度之總工作天數，則原告實質上享有特別休假之福利。亦即，以原告如附表二所示實際工作天數觀之，與前揭勞動基準法及施行細則所定特別休假之目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會，核無不合。因此，原告在有充分休息之情形下，自不能反向被告請求特別休假未休之工資。原告此部分請求，不應准許。
㈤關於侵權行為之損害賠償：
按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184 條之規定自明。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項亦有明文。倘若行為人之行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形（最高法院87年度臺上字第78號民事判決意旨參照）。本件原告雖指稱係因陳建中辱罵伊之行為，侵害其心理、精神健康權，致罹患憂鬱症云云（見本院審勞訴卷第270 頁反面、第271 頁反面）。惟依原告提出其罹患憂鬱症之臺大醫院診斷證明書及門診醫療費用收據（見本院審勞訴卷第23至36頁），僅能證明原告自97年7 月起因憂鬱症而持續追蹤治療之事實。然如前述，陳建中究有無於96年12月10日凌晨之電話通話中以三字經辱罵原告，尚難遽予認定。何況，當時原告與陳建中係因回報車上空位之公事而起爭執，縱使陳建中在電話中辱罵原告，並無第三人聽聞其內容，實難認為依客觀情形可能預見將導致原告罹患憂鬱症之結果。再退步言之，縱使陳建中有在電話中辱罵原告行為，僅此1 次又非公開為之，按諸一般情形，通常亦不生罹患憂鬱症之損害結果。從而，陳建中於96年12月10日在電話中與原告口角爭執之行為，難認為客觀上能預見可能發生原告罹患憂鬱症之結果，且陳建中之行為與原告罹患憂鬱症之結果間，亦難認具有「通常均可能發生此結果」之相當因果關係，揆諸前揭最高法院判決意旨，自難遽認陳建中有何不法侵害原告健康權之侵權行為可言，被告亦無庸依民法第188 條第1 項前段與陳建中負連帶賠償責任。因此，原告請求被告賠償治療憂鬱症之醫療費用32,352元及精神慰撫金200,000 元，非有理由。
五、綜上所述，被告依勞動基準法第12條第1 項第4 款、第6 款及管理規則第14條第23款終止兩造勞動契約，於法不合，勞動契約仍存在，原告依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約則屬合法，兩造勞動契約因此終止，故原告依兩造勞動契約請求被告給付96年7 月至12月積欠之加班費101,73
6 元、資遣費195,916 元及自本件起訴狀繕本送達被告翌日即98年11月11日起至清償日止，按年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之加班費、資遣費請求及特別休假未休工資、侵權行為損害賠償等請求，核屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行；並依被告之聲請，宣告其如預供主文第4 項所定之擔保金額，得免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
勞工法庭 法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
書記官 洪王俞萍附表一（平均工資及資遣費之計算）：
┌─────┬──────────┬─────────┬──────────┬─────────┐│ 月 份 │ 已領薪資（新臺幣） │ 加班費（新臺幣） │ 薪資金額（新臺幣） │ 備 註 │├─────┼──────────┼─────────┼──────────┼─────────┤│ 96年6月 │ 40,400 │ （不准） │ 26,933 │按比例計算20日薪資│├─────┼──────────┼─────────┼──────────┼─────────┤│ 96年7月 │ 47,400 │ 28,353 │ 75,753 │ │├─────┼──────────┼─────────┼──────────┼─────────┤│ 96年8月 │ 33,800 │ 15,471 │ 49,271 │ │├─────┼──────────┼─────────┼──────────┼─────────┤│ 96年9月 │ 37,400 │ 20,383 │ 57,783 │ │├─────┼──────────┼─────────┼──────────┼─────────┤│ 96年10月 │ 32,600 │ 13,978 │ 46,578 │ │├─────┼──────────┼─────────┼──────────┼─────────┤│ 96年11月 │ 38,640 │ 19,015 │ 57,655 │ │├─────┼──────────┼─────────┼──────────┼─────────┤│ 96年12月 │ 12,372 │ 4,536 │ 16,908 │上班10日 │├─────┴──────────┴─────────┴──────────┴─────────┤│96年6 月11日至96年12月10日之薪資總計為330,881 元 ││（計算式：26,933＋75,753＋49,271＋57,783＋46,578＋57,655 ＋16,908＝330,881） │├───────────────────────────────────────────────┤│平均薪資為55,147元（計算式：330,881÷6＝55,147，小數點以下四捨五入） │├───────────────────────────────────────────────┤│資遣費：195,916元【計算式：（55,147×2 ＋55,147×4/12）＋（55,147×2 ×0.5 ＋55,147×5/12×0.5││＋55,147×8/365 ×0.5 ）＝195,916 ，小數點以下四捨五入】 │└───────────────────────────────────────────────┘附表二（原告94年、95年、96年之工作天數）：
┌────┬─────┐│ 年 月 │ 隨車天數 │├────┼─────┤│94年1月 │ 16 │├────┼─────┤│94年2月 │ 12 │├────┼─────┤│94年3月 │ 17 │├────┼─────┤│94年4月 │ 13 │├────┼─────┤│94年5月 │ 5 │├────┼─────┤│94年6月 │ 8 │├────┼─────┤│94年7月 │ 12 │├────┼─────┤│94年8月 │ 19 │├────┼─────┤│94年9月 │ 18 │├────┼─────┤│94年10月│ 20 │├────┼─────┤│94年11月│ 17 │├────┼─────┤│94年12月│ 21 │├────┼─────┤│總 計│ 178 │├────┴─────┤│附註：行政院人事行政││局公告94年度上班天數││為253 日 │└──────────┘┌────┬─────┐│ 年 月 │ 隨車天數 │├────┼─────┤│95年1月 │ 16 │├────┼─────┤│95年2月 │ 16 │├────┼─────┤│95年3月 │ 17 │├────┼─────┤│95年4月 │ 17 │├────┼─────┤│95年5月 │ 14 │├────┼─────┤│95年6月 │ 19 │├────┼─────┤│95年7月 │ 18 │├────┼─────┤│95年8月 │ 14 │├────┼─────┤│95年9月 │ 15 │├────┼─────┤│95年10月│ 19 │├────┼─────┤│95年11月│ 18 │├────┼─────┤│95年12月│ 20 │├────┼─────┤│總 計│ 203 │├────┴─────┤│附註：行政院人事行政││局公告95年度上班天數││為250 日 │└──────────┘┌────┬─────┐│ 年 月 │ 隨車天數 │├────┼─────┤│96年1月 │ 14 │├────┼─────┤│96年2月 │ 20 │├────┼─────┤│96年3月 │ 18 │├────┼─────┤│96年4月 │ 17 │├────┼─────┤│96年5月 │ 19 │├────┼─────┤│96年6月 │ 19 │├────┼─────┤│96年7月 │ 23 │├────┼─────┤│96年8月 │ 17 │├────┼─────┤│96年9月 │ 17 │├────┼─────┤│96年10月│ 12 │├────┼─────┤│96年11月│ 20 │├────┼─────┤│96年12月│ 7 │├────┼─────┤│總 計│ 203 │├────┴─────┤│附註：行政院人事行政││局公告96年度上班天數││為250 日 │└──────────┘