臺灣臺北地方法院民事判決 99年度國字第45號原 告 許美貴
潘玉梅潘永吉潘炫助共 同訴訟代理人 李鳳翱律師被 告 台北市殯葬管理處法定代理人 楊薏霖訴訟代理人 歐陽更生上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、訴訟標的對數人須合一確定者，得追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第5款定有明文。查本件原告起訴時聲明原為「被告應給付原告許美貴12,000元，及自98年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應分別給付原告各100,000元，及自98年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應分別給付原告各150,000元，及自98年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於99年11月9日言詞辯論期日追加潘永吉、潘炫助為原告，並變更應受判決事項之聲明為「被告應給付原告許美貴12,000元，及自98年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應分別給付原告許美貴、潘玉梅、潘炫助、潘永吉各250,000元，及其中原告許美貴自98年10月26日起、原告潘玉梅自99年8月13日起、原告潘炫助及潘永吉自99年6月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。」，原告潘炫助、潘永吉既為被繼承人潘義昭之繼承人，有戶籍謄本附卷可稽（卷第7頁至第9頁），因原告主張損害賠償部分有合一確定之必要等情，而且追加部分，業經被告訴訟代理人當庭表示同意，是原告追加潘炫助、潘永吉成為原告，揆諸上開說明，核無不合，應予准許。
二、查原告起訴時之法定代理人為杜英輝，嗣於99年11月5日變更為楊薏霖，此有網路列印資料在卷可稽，並由其具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國83年間，將被繼承人潘義昭之骨灰（含體灰罈）寄存於被告台北市殯葬管理處所轄之富德靈骨塔（下稱系爭靈骨塔），並繳納寄存規費新臺幣（下同）5,000元，惟原告於98年3月23日前往該靈骨塔祭拜時，竟發現被繼承人潘義昭之骨灰（含體灰罈）遺失，經通知被告及報警找尋，仍無所獲，爰依民法第590條、第227條之1、第195條及國家賠償法第2條規定提起訴訟，請求被告負擔損害賠償責任。並聲明：㈠被告應給付原告許美貴12,000元，及自98年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應分別給付原告許美貴、潘玉梅、潘炫助、潘永吉各250,000元，及其中原告許美貴自98年10月26日起、原告潘玉梅自99年8月13日起、原告潘炫助及潘永吉自99年6月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢並願供擔保，請准宣告假執行等情。
二、被告則以：㈠程序部分：原告潘玉梅、潘炫助、潘永吉並未於起訴前以書
面向被告機關請求國家賠償，未踐行國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段所規定之「協議先行」之法定前置程序，其訴自難認為合法，應予駁回。
㈡實體部分：被告機關門禁管理森嚴，除清明、中元節期間因
人潮眾多等情形外，民眾進出均須經登記，各樓層並裝設監視器，應足以維護相當程度之安全。且本件系爭骨灰遺失，實屬偶發失竊案件，並無任何事實可資證明被告機關人員有故意或過失不法之積極或怠忽執行職務行為而至系爭骨灰遺失，是本件並不符合國家賠償法第2條第2項之構成要件。再者，被告機關係單純提供殯葬設施供民眾寄存骨灰罈，自殯葬管理條例第30條立法理由可知，被告機關對於骨灰罈並無保管責任。且依市場中等品質之骨灰罈售價約為2,000元至5,000元左右，原告迄今未提出收據證明系爭骨灰罈之確實價值，其主張骨灰罈價值為12,000元，自難採信。又骨灰並無社會經濟交易上之價值，性質上屬於「物」，與人格權或其他人格法益無關，是以原告於系爭骨灰罈遺失後，固無法再行祭祀先人骨灰，然依我國社會風俗，尚有寺廟、遺照、神主牌等方式得以表達緬懷、崇敬先人之祭祀方式，其依民法第195條第1項前段請求被告負擔損害賠償責任，難認原告受有任何財產上及非財產上之損害等語。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被繼承人潘義昭之骨灰罈經原告許美貴一人提出申請，於83
年5月5日起寄存於被告台北市殯葬管理處所轄之富德靈骨塔，並繳納全部費用5,000元。
㈡原告於前往前揭存有潘義昭骨灰罈之被告所轄富德靈骨塔時，發現系爭骨灰罈遺失，迄今尚未尋獲。
四、得心證之理由：經查，原告主張上開事實，業據其提出台北市富德靈骨塔骨灰寄存證、原告許美貴國家賠償事件協議不成立證明書、繼承系統表、中華郵政掛號郵件收件回執、台北市殯葬管理處國家賠償事件協議紀錄、台北市殯葬服務市價參考表、新聞乙則等文件為證，惟被告以原告潘玉梅、潘炫助、潘永吉未踐行國家賠償協議先行程序、本件公有設施設置管理並無不當、被告無保管責任、原告未受有任何財產上及非財產上之損害等語置辯，是本件所應審究者厥為：㈠被告就系爭潘義昭之骨灰（含體灰罈）是否應負保管義務？原告得否請求國家賠償？㈡就系爭潘義昭之骨灰（含骨灰罈）遺失，被告是否應負債務不履行責任？㈢原告得否請求非財產上損害賠償？以下分別析述之：
㈠被告就系爭潘義昭之骨灰（含體灰罈）是否應負保管義務？
原告得否請求國家賠償？⒈按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務
機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。又國家賠償法第2條第2項規定之損害賠償請求權，與民法侵權行為損害賠償請求權相同，必須以公務員故意或過失不法侵害人民權利為要件。而易言之，原告主張被告應負國家賠償責任，自須就被告所屬公務員有故意或過失不法侵害原告權利，負舉證責任。
⒉次按殯葬設施內之各項設施，經營者應妥為維護。公墓內
之墳墓及骨灰（骸）存放設施內之骨灰（骸）櫃，其有損壞者，經營者應即通知墓主或存放者。申請使用公立靈骨樓（塔）寄存骨灰（骸），申請人應檢附身分證明文件、亡者除戶謄本及下列證明文件之一向管理單位辦理：⑴火葬許可證。⑵墓地管理單位或遷葬機關出具之遷葬或洗骨證明。⑶原寄存寺廟出具骨灰(骸)寄存遷出證明。⑷國外運回之骨灰（骸）應檢附海關單位之通關證明或死亡地權責單位出具之火葬（化）許可證明（含翻譯本）。殯葬管理條例第30條、臺北市殯葬管理處所屬殯葬設施使用管理要點第35點第1項定有明文。
⒊經查，原告所提出之台北市富德靈骨塔骨灰寄存證中，就
寄存規定上係記載：「申請人寄存骨灰箱（罐、骨罈），辦妥規定之各項手續後，由殯儀館填發寄存證一份，交由申請人妥為保存。骨灰箱（骨罈），倘中途提領，應檢附原寄存證，所繳納規費不得要求退還，且寄存之位置應視同棄權，由殯儀館收回另行處理，申請人不得異議。…寄存證如有遺失，應登報遺失啟事，並來殯儀館補辦手續，否則遇有其他情事發生，殯儀館概不負責。骨灰箱（骨罈）在寄存期內，倘遇天災及人力所不能維護而有損壞等情事，殯儀館恕不負責」等情，有骨灰寄存證可據（卷第3頁），而依照上揭「辦妥規定之各項手續」、「由殯儀館填發寄存證一份」、「所繳納規費不得要求退還」、「寄存之位置應視同棄權」、「申請人不得異議」、「應登報遺失啟事」、「倘遇天災及人力所不能維護而有損壞等情事，殯儀館恕不負責」等等之寄存規定，顯然與民間所經營靈骨塔屬於私法上寄存關係，而有雙方權利義務約定之情形迥然不同，再審酌申請人於寄存時，僅僅繳納「規費」5,000元，之後即不需再繳納任何款項，除移出外亦無使用時間之限制，台北市富德靈骨塔亦不會像民間私營靈骨塔一樣再按期收取，且申請人所取得之位置，亦不能再予轉讓等等情形，足見其乃屬於人民與行政機關間之公法關係，並非私法上契約關係；則人民將骨灰存放於台北市殯葬管理處所轄之富德靈骨塔，應該適用上開要點規定，由人民檢附相關資料向被告機關申請，而被告機關經審查後始作成准予存放之處分，倘拒絕存放，亦係由被告作成駁回之行政處分，如申請人不服，僅得循訴願、行政訴訟等行政救濟程序尋求救濟，而本件原告將系爭骨灰存放於系爭靈骨塔，被告並收取5,000元之行政規費，顯見被告係基於國家機關主體之地位受理，並適用上開要點為管理，是以本件原告存放系爭骨灰應屬公法上公營造物利用關係。
⒋準此，被告依殯葬管理條例第30條所應負擔之義務，僅為
維護殯葬設施內之各項設施，並為必要之內部行政管理措施，及系爭靈骨塔內之骨灰存放設施內之骨灰櫃，其有損壞者，應即通知原告。且依臺北市殯葬管理處所屬殯葬設施使用管理要點之規定，祭拜探視之親友除清明、中元節期間外，應向管理單位登記經同意後始得進入靈骨樓（塔），未經許可不得進入參祭，該要點第36點第1項亦有明文。而被告機關所轄系爭靈骨塔，除各樓層設有監視器外，民眾進出亦須經登記，堪認被告所為管理行為已足以維護相當程度之安全。雖然系爭骨灰罈放置於系爭靈骨塔5樓13排，因不明原因遺失，被告於發現後亦立即報警協尋，迄今仍無所獲，但是，被告機關所轄之富德靈骨塔，既然已經依照上揭規定管理，即難認有何疏失可言，況且依照寄存規定第5條記載：「骨灰箱（骨罈）在寄存期內，倘遇天災及人力所不能維護而有損壞等情事，殯儀館恕不負責」等情，經核與上揭管理條例及要點規範之意旨相符，則被告機關已盡管理維護上必要之注意義務，依上述要旨，關於系爭骨灰罈之存放，不負擔保管義務。
⒌再者，本件原告主張被告應負擔國家賠償責任，惟僅指摘
系爭骨灰遺失應由被告負擔善良管理人注意義務等情，未就主張本件被告機關所屬公務員有何故意或過失不法侵害原告權利之情形，提出證據作為佐據，尚難僅依此即認為原告之主張為有理由，尤其，本件既屬公法上公營造物利用關係，則原告潘玉梅、潘炫助、潘永吉並非利用關係之人，亦未先行請求協議，而係遲至起訴後始向被告機關請求協議，是原告主張依國家賠償法第2條第2項請求被告機關負擔國家賠償責任，即非有據。
㈡就系爭潘義昭之骨灰（含骨灰罈）遺失，被告是否應負債務
不履行責任？⒈原告復主張系爭骨灰罈於83年5月5日由原告許美貴一人代
理全體繼承人存放於被告機關，並繳納寄存費5,000元，由被告派人管理，是以兩造間係成立寄託契約，而被告疏失致系爭體灰罈遺失，被告應對受寄物負擔善良管理人之注意義務云云。
⒉惟查，申請人即原告許美貴與受理機關即被告台北市殯葬
管理處所轄之富德靈骨塔之間，並非私法上之契約關係，已如前述，原告據此主張，非屬有據，況且，系爭潘義昭之骨灰（含體灰罈）於83年5月5日起寄存於系爭靈骨塔，係由原告許美貴一人所為，此有兩造不爭執之寄存證附卷可稽（卷第3頁），此之公法上公營造物利用關係，與繼承毫無必要之關聯性存在，並不限定全體繼承人全體同意才能使用該公營造物，更未限定須由全體繼承人共同提出申請；則原告主張係由原告許美貴代理全體繼承人辦理等語，不僅與骨灰寄存證所記載之情形不符，且未能舉證證明以實其說，尚難僅因原告潘玉梅、潘炫助、潘永吉為潘義昭之繼承人，即可遽以推論其等亦為申請人，而與被告機關成立公法上公營造物利用關係；從而，本件係原告許美貴及被告機關間成立公法上公營造物利用關係，原告潘玉梅、潘炫助、潘永吉並非申請人，其亦未提出證據證明與被告機關有簽訂私法契約之關係存在，足見原告潘玉梅、潘炫助、潘永吉所主張之兩造間寄託契約云云，顯非有據，則該三人依契約關係請求被告負擔債務不履行損害賠償責任，並無理由。
⒊另本件原告許美貴既係基於公營造物利用人之關係使用系
爭靈骨塔，業如前述，顯見兩造間並非私法上契約關係，原告許美貴亦未舉證證明雙方有簽訂其他私法契約存在，是原告許美貴依債務不履行之法律關係請求被告負擔損害賠償責任，即無理由。
㈢原告得否請求非財產上損害賠償？
⒈又按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害
之虞時，得請求防止之；前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第18條、第195條第1項前段、第3項及第227條之1分別定有明文。本件原告主張被告遺失系爭骨灰罈致原告受有精神上之痛苦，而請求非財產上之損害賠償，則揆諸前揭規定，原告自應該就被告不法侵害行為，以及原告之人格權或其他人格法益、身分法益而情節重大之事實負舉證責任。
⒉經查，原告所有置於系爭靈骨塔之體灰罈雖確有於98年3
月23日發現遺失之事實，但是，人死亡後，除事實上的人生歸於結束外，在法律上也無法繼續成為權利義務之主體，所以人格即消滅，而生前所遺留之法律關係及財產，乃成為被繼承之客體，也正因人格消滅，所以遺體不再成為具有人格之客體，而成為所遺留之一部分，因此將轉為民法上以祭祀為目的之權利客體之範疇，而屬相同規範（而骨灰乃遺體之型態變更，性質上仍屬一致），則雖然權利客體骨灰之遺失，對於祭祀者之心理層面必然會有造成一定之缺憾，但是此種心理層面之影響，與人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操等人格權並不相同，而且民法制度上對於權利客體之物之保護，乃係基於所有權利之保障，而所有之權利係屬於財產權之範圍，並不屬於人格權之範疇，因此，自難遽以認定與人格權之侵害相關聯；又原告與潘義昭生前固有配偶關係，惟潘義昭死亡時，人格即歸消滅，人與人之間才能存在之配偶親屬之法律上之身分關係即告終止，而嗣後故被告遺失系爭骨灰罈亦難認係不法侵害原告基於配偶關係之身分法益。是以，原告自不得以被告係不法侵害前揭人格權或身分法益為由，而請求非財產上之損害賠償。
⒊次查，89年5月5日修正公布之民法第195條第1項前段增訂
「不法侵害其他人格法益而情節重大者」，被害人得請求非財產上之損害賠償，核其立法目的在於擴大特別人格權之保護範圍，蓋修法前對於人格權之保護採列舉主義，惟人格權為抽象法律概念，其內容與範圍，每隨時間、地區及社會情況之變遷有所不同，立法上自不宜限制過嚴，否則受害者將無法獲得非財產上之損害賠償，有失情法之平（民法第195條立法理由第1項參照）。而骨灰性質上屬於權利客體之物之地位，業如前述，而民法並無就權利客體受侵害即可認為屬人格權受侵害，必然可以請求非財產上損害賠償之規定，因此，其情形非屬其他人格法益受不法侵害之情形；又雖我國社會風俗及倫理道德觀念，先人之骨灰、遺體具有一定之紀念意義，得藉由對骨灰、遺體之祭祀活動表達緬懷、崇敬先人之情思，並安撫失去至親之內心傷痛以尋求心靈之平靜慰藉，但是，緬懷崇敬係對於先人之行誼風範為對象，而不是對於遺骸本身，且祭祀先人之方式甚多，諸如寺廟、遺照、牌位、衣冠、宗親祠堂等等，均足以藉此表達情思，並非無遺骸或骨灰即無從抒發追悼先人之情感，雖因此減少祭祀活動之管道，但非即因此無從緬懷，故尚非可遽以認為嚴重侵害、剝奪其祭祀自由，而認為原告之人格法益具有達情節重大程度之侵害，而原告亦未舉證證明其與民法第195條第1項前段要件相符，從而，原告依上開規定請求非財產上損害賠償，尚難認為所請有據。
五、從而，原告主張系爭骨灰罈遺失，被告應負擔債務不履行及國家賠償責任，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，應予駁回，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
書記官 林鈞婷