臺灣臺北地方法院民事判決 99年度國簡上字第3號上 訴 人 丙○○兼訴訟代理人 甲○○被 上訴人 臺北市政府警察局法定代理人 乙○○
臺北市政府警察局中山分局法定代理人 徐緒昕前列二人共同訴訟代理人 鄭志政律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國99年2月25日本院臺北簡易庭98年度北國簡字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。此項普通訴訟第二審程序之規定，依同法第436條之1第3項規定，亦為簡易訴訟第二審程序所準用之。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號判決參照）。查上訴人於原審起訴主張被上訴人臺北市政府警察局分別於民國95年12月4日、97年1月7日及同年7月21日前往上訴人住處臨檢，然其臨檢之時間、次數及方式均違反比例原則，該當國家賠償法之不法且有過失，故請求被上訴人臺北市政府警察局賠償其損害；嗣於99年3月22日以民事上訴狀追加原為參加人之臺北市政府警察局中山分局為被上訴人，主張追加被上訴人臺北市政府警察局中山分局亦應就侵害其居住權、名譽權、信用權一事負共同侵權行為損害賠償責任等語。雖被上訴人臺北市政府警察局對此表示不同意；然核上訴人為訴之追加後，所主張之基礎事實仍以前揭時間前往上訴人住處所為之臨檢之行為違反比例原則等情為據，其在為訴之追加後並未新增證據方法或訴訟資料，追加前本院所為訴訟資料與證據資料調查結果仍得予以繼續使用，揆諸前開說明，應許其為訴之追加。
二、第按，依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。查上訴人對於本件損害賠償之請求，曾以書面向台北市政府提出請求，是台北市政府法規會即於97年10月9日以北市賠一字第09705984200號函文轉送被上訴人臺北市警察局辦理，嗣後被上訴人臺北市警察局再將上訴人之請求書面轉送被上訴人臺北市政府警察局中山分局，最後由該分局函覆拒絕賠償理由書，有臺北市政府警察局中山分局北市警中分行字第09736927400號函附卷為憑（詳原審卷第10、11頁），是上訴人提起本件國家賠償訴訟，業已符合國家賠償之先行程序，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠95年12月4日凌晨0時30分，被上訴人臺北市警察局中山分局
民權一派出所所長吳新竹率領4名員警，至上訴人位於臺北市○○路○○○號10樓住處持續按門鈴，經上訴人開門查看，吳新竹所長稱：臺北市刑事警察大隊謂有人檢舉上訴人經營職業賭場，故前來臨檢等語。當時，吳所長及相關員警站在上訴人住處之門口已足以看清屋內狀況，在現場並無發現任何犯罪實據。嗣於97年1月7日晚間被上訴人臺北市警察局多名員警復就同一事由，前往上訴人同一住處查察，亦查無實據。再於同年7月21日晚間7時許，被上訴人臺北市警察局4名便衣員警復就同一事由，再次前往上訴人同一住處臨檢，亦查無犯罪實據，且前揭3次查察犯罪均未奉檢察官之命令行為。被上訴人臺北市警察局員警為依法令從事於公務之人員，其不論查訪、查察或臨檢，均屬執行職務行使公權力的行為；且依當時管區員警於95年12月5日表示，同月4日臨檢前曾向吳所長報告，依據平日查訪之結果，上訴人住處從未發現任何犯罪跡象，惟吳所長仍執意前往臨檢。依客觀情形，管區平日均有查訪，相關員警亦有其他方法可以查訪犯罪的情形下，應避免、且能避免損及人民的權利，竟未避免，一再於夜間臨檢上訴人住處，且查無犯罪實據。被上訴人若以僅具行政規則位階之「警察機關受理刑事報案處理程序作業內容等規定」，卸免其不法侵權之責，憲法及法律保障人民基本權利之意旨將形同具文。且上訴人為有正當職業且具良好社會地位之人，被上訴人臺北市警察局多批員警前後3次臨檢，侵害上訴人之居住權、名譽權、信用權，同時造成上訴人精神、健康嚴重傷害。其臨檢之時間、次數及方式均違反比例原則，該當國家賠償法之不法且有過失。被上訴人之不法臨檢與上訴人受侵害之間，具有相當因果關係。爰依國家賠償法第2條第2項規定提起本件訴訟。
㈡於第二審補陳：
由於被上訴人臺北市政府警察局中山分局所屬員警奉命執行本事件部分臨檢，基於請求之基礎事實同一性及該訴訟標的對於被上訴人必須合一確定等規定，是依法追加臺北市政府警察局中山分局為被上訴人。
二、被上訴人臺北市政府警察局、臺北市政府警察局中山分局（以下分稱北市警局、北市警局中山分局）均辯以：
㈠被上訴人北市警局中山分局所轄之民權一派出所當時所長吳
新竹於95年12月4日凌晨0時30分，接獲被上訴人北市警局中山分局勤務指揮中心轉來之市刑大通報，在松江路506號10樓有百家樂賭博之情事。遂由其帶領5名員警查訪，當到達該處見四週並無賭博跡象，為求進一步了解，遂於其址按電鈴，上訴人應門，只半開木門，鐵門未打開，吳所長見這對夫妻睡眼惺忪，立即表明身分並遞名片及告知市刑大轉報有人檢舉此地址有賭博。吳所長目視現場查無賭博，就未進入住戶大門並致歉，隨即帶領員警返回派出所，該此臨檢自屬依法行政並遵守人格權之保護。嗣95年12月4日凌晨0時30分被上訴人北市警局中山分局在前址查無賭博跡象後，被上訴人北市政府警察局刑事警察大隊復以傳真專用單傳真當時被上訴人北市警局中山分局分局長謝文傑，告以：本大隊偵三隊於95年12月29日16時47分接獲一名未具名傳真資料指稱，於本市○○區○○路○○○號10樓有百家樂職業賭場，且已經營多時，其活動時間為下午14時至凌晨2時，並提供該賭場負責人平時使用之行動電話0916XXXXXX參考等情。當時謝分局長亦立裁示請原隊長派員查處，實際上此份傳真稿附件是由檢舉人親書之筆跡與繪製現場位置草圖，有所憑據，是被上訴人北市警局中山分局所轄之民權一派出所於前開時間所為之行為亦符合依法行政一節；反之，若未派員臨檢，即屬怠忽職守及抵抗上級機關命令，更是違反公務員服務法法律規範，甚至會遭曲解為包庇，是上訴人所為之主張，難以苟同。
㈡於97年1月6日及7日又接獲被上訴人北市警局勤務指揮中心
轉報臺北市○○路○○○號7樓及10樓查處檢舉賭博案件，兩次查訪結果皆為住所鐵門深鎖，無人應門，亦無任何臨檢、搜索的行為。而管區警員於97年1月6日下午4時35分在前開地址查訪未發現賭博情事，另97年1月7日下午5時26分又記錄兩戶鐵門深鎖，以上情形皆記錄於被上訴人北市警局中山分局受理各類案件紀錄表公文書上，故被上訴人北市警局中山分局臨檢絕對遵守依法行政原則。
㈢上訴人地點因遭人檢舉涉百家樂賭博情事，故於95年12月4
日晚由派出所所長率員調查，吳所長先表明身分，其餘員警等皆著警察制服，更說明原因事由，此絕非法所不容許之行為，此際，上訴人在公法上亦有配合警察臨檢之義務，被上訴人北市警局中山分局以侵害原告權益最小之方法，而未以其他更強烈之手段侵害原告權益，且被上訴人北市警局中山分局在可得確定現場與週遭環境後即行離去。另次見大門深鎖即未進入屋內。本訴訟事件被上訴人之員警都本於證據法則精神辦案，未達搜索程度，過程平和且態度良好，其所為公權力行使都本於法律規範且符合公法上比例原則範圍內。被上訴人機關當時行使公權力之作為，並未逾越必要之程度，故被上訴人機關當日之行為，自難認屬故意或過失侵權行為。
㈣又按，有關警察業務之保安、正俗、交通、消防、營業、建
築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，違警處分，協助偵查犯罪，均為警察法定職掌，警察執行勤務，劃分勤區，刑事警察得配合警勤區劃分責任區，於警察法第9條、警察勤務條例第6條分別定有明文。且有關臨檢與緊急搜索，均屬警察機關得逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之強制處分權。而被上訴人於上開時地所為之2次臨檢行使公權力之作為，均本於人格尊嚴及尊重人格權情況，態度良好且過程平和，見無人應門即未強制進入，實難認同上訴人主張居住權、名譽權、信用權、精神與健康受有損害。至上訴人雖主張3次被臨檢，然公務機關所留存臨檢記錄確只有2次，故97年7月21日上訴人如認為被上訴人北市警局中山分局有臨檢者，應由上訴人負舉證責任，上訴人援引民事訴訟法第282條之1條文所述情形與本事件並不相關，上訴人應先負舉證責任，證明其所述日期確有被上訴人北市警局中山分局臨檢事實，始得以援用前開條文條認上訴人主張為真實，否則上訴人仍然未盡舉證責任。而上訴人舉證的兩位證人為其之子女，關係密切，其就臨檢日期證言違背經驗法則，且警察著便衣臨檢會先表明單位，證人卻陳稱無人表明單位，違背警方辦案經驗法則，其證言難以證明被上訴人北市警局中山分局確有臨檢的事實。
㈤有關被上訴人內部傳真發文日期、案發時間誤載及照片誤附
，係被上訴人內部警務人員疏忽所致，乃時有所聞、且為無心之過，非草率、張冠李戴等情事，故仍有證據力，因僅做為警局內部及法院作為提示、參考之性質，故其記載、照片是否有錯誤，並不影響當事人合法權益。
㈥此外，本件實施臨檢均係被上訴人北市警局中山分局，被上
訴人北市警局有提出答辯，惟並非自認為賠償義務機關。且臺北市政府法規會非獨立機關，將文轉予被上訴人北市警局，被上訴人北市警局是否受拘束尚有疑義。
㈦被上訴人嗣於言詞辯論後另以陳報狀陳稱被上訴人北市警局
中山分局有當事人能力，有本院97年度重國字第27號判決可稽，且依國家賠償法第9條第4項規定：不能依前三項確定賠償義務機關，或於賠償義務機關有爭議時，可以請求上級機關機關確定之，其上級機關自被請求目起逾20日不為確定者，可以逕以該上級機關為賠償義務機關。故依文理解釋該上級機關就是指臺北市政府為賠償義務機關（因其始終未確定何者為賠償義務機關），上訴人所訴尚有未合。
三、原審為被上訴人台北市政府警察局勝訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，並為前述追加聲明，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人45萬元。被上訴人則聲明：
上訴及追加之訴均駁回。
四、本件兩造不爭執事項：㈠於95年12月4日凌晨0時30分，被上訴人臺北市警察局中山分
局所轄之民權一派出所所長吳新竹率領員警，至上訴人位於臺北市○○路○○○號10樓住處進行臨檢。
㈡嗣於97年1月6日及7日又接獲被上訴人北市警局勤務指揮中
心轉報臺北市○○路○○○號7樓及10樓查處檢舉賭博案件，故被上訴人臺北市警察局中山分局旋即派員前往查訪。
五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人分別於95年12月4日、97年1月7日及同年7月21日前往上訴人住處臨檢，然其臨檢之時間、次數及方式均違反比例原則，該當國家賠償法之不法且有過失，爰依國家賠償法請求被上訴人賠償其損害云云，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件之爭點在於：㈠如本件確應負損害賠償責任，則應以何機關為賠償機關。㈡系爭臨檢次數是否確為3次，又該臨檢過程有無該當國家賠償法之不法且有過失？茲審究如下：
㈠首按，依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償者，以該公務
員所屬機關為賠償機關，同法第9條第1項定有明文。所謂公務員所屬機關，係指將行使公權力之職務託付該公務員執行之機關而言，亦即該公務員任職及支領俸給或薪資之機關（最高法院91年度台上字第713號裁判可以參考）。又按，國家賠償法係採國家責任機關賠償之制度，亦即雖以國家為賠償主體，但仍以各級行政機關為賠償義務人，此觀之國家賠償法第9條之規定甚明。是賠償義務人如有獨立之編制及組織法之依據，且有決定國家意思並對外表示之權限，即得為賠償義務人（85年台上字第2638號、86年台上字第2431號意旨亦可參照）。經查，上訴人起訴雖僅指摘被上訴人北市警局、北市警局中山分局所為之臨檢手段有違比例原則，致上訴人居住、名譽等權利遭受損害，故以被上訴人北市警局為賠償機關而請求賠償，嗣再追列被上訴人北市警局中山分局為請求賠償之機關，惟依上訴人所提出其向臺北市政府所提國家賠償請求書內事實、理由欄以觀，均僅提及被上訴人臺北市政府警察局中山分局及所轄民權一派出所員警執行臨檢違反比例原則，而該當國家賠償法規定之「不法行為」等語，對於被上訴人北市警局部分則隻字未提，堪認前揭實施臨檢行為應係由被上訴人北市警局中山分局及其所轄之民權一派出所員警所為；復依北市警局各分局組織規程，北市警局中山分局乃有獨立之編制及組織法之依據，有決定國家意思並對外表示之權限，得為國家賠償義務機關，應甚明確。雖上訴人另以前開95年12月4日凌晨臨檢係由被上訴人北市警局指示發動，而由被上訴人北市警局中山分局所轄之民權一派出所員警奉命臨檢，且被上訴人北市警局中山分局所為之拒絕賠償書函之說明，曾論及「本分局未有相關紀錄」等詞，以及上訴人向臺北市政府提出國家賠償請求書後臺北市政府法規會隨即轉呈被上訴人北市警局辦理，顯係以認定確定賠償義務機關為被上訴人北市警局，是以被上訴人北市警局自仍應屬賠償義務機關云云。而被上訴人亦辯以北市警局中山分局並無獨立之國家賠償預算，以及依國家賠償法第9條第4項規定之文理解釋應認臺北市政府實為本件賠償義務機關云云。然查，本件上訴人向臺北市政府聲請國家賠償，經臺北市政府法規會移送被上訴人北市警局後，嗣由被上訴人北市警局中山分局以97年11月18日北市警中分行字第09736927400號書函拒絕賠償，且各級機關固有上下隸屬關係，惟在國家賠償事件上係各別獨立，各自處理因所屬公務員所肇致之損害賠償，況本件系爭臨檢行為依上訴人國家賠償請求書所述應為被上訴人北市警局中山分局其所轄之民權一派出所員警所為，此外，編列國家賠償經費預算，與認定賠償義務機關係屬二事（最高法院78年台上第2369號判決參照）。
準此，上訴人依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償，自應依同法第9條第1項規定，以該公務員所屬之北市警局中山分局為賠償義務機關為是。
㈡第按，民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負
舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，最高法院著有17年上字第917號判例足資參酌。又國家賠償法第2條第2項規定國家應負損害賠償責任者，係以公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，或公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者而言。查被上訴人並不爭執曾於95年12月4日凌晨以及97年1月7日派員前往上訴人住處實施臨檢，惟否認其所為之臨檢行為有何違反比例原則之情事，致上訴人遭受居住、名譽權受有損害，另亦否認如上訴人所陳曾於97年7月21日派員前往進行臨檢，依前揭說明，上訴人就其主張之事實自應負舉證之責。經查，被上訴人北市警局中山分局之員警分別在95年12月4日凌晨、97年1月6、7日分別前往上訴人住處實施臨檢，乃因受理民眾之檢舉、報案而來，此有北市警局刑事警察大隊傳真專用單、北市警局指揮中心受理110報案紀錄單附於原審卷，及被上訴人於98年4月30日原審言詞辯論詞日所庭呈之檢舉傳真文件可稽，是堪認被上訴人前開二次臨檢行為確係依據警察勤務條例之規定所為。且上訴人亦自承於95年12月4日凌晨被上訴人北市警局中山分局所轄之民權一派出所所長吳新竹及其所率領員警於其應門後，僅於門外查看，並未進入上訴人住處；另依據前開報案紀錄單記載，被上訴人於97年1月7日因該處無人應門且鐵門深鎖，員警嗣即離開等情觀之，本件員警臨檢之實施尚未逾越必要程度，自難認有何違法之情事。雖上訴人復主張被上訴人之臨檢行為並非白天不能前往查案，被上訴人卻選擇凌晨時間進行臨檢，顯有過度侵害上訴人權利；又被上訴人僅憑所謂的檢舉資料，且僅係可疑之輕罪案件，即以如此輕率、多次數及不正常時間點為臨檢，足以顯見確實與比例原則有違；此外，95年12月4日所為之臨檢人數規模及侵害基本權利之嚴重性，甚於97年1月7日之臨檢，卻未留任何紀錄？是被告執行公權力不合理。且據被告整體書狀相關資料草率、訛誤，證人相關陳述多自相矛盾之處，實難採為證據云云。然查，系爭檢舉時間均為夜間，如此時被上訴人有所遲延，恐遲誤維護治安之時效性，反有廢弛職務之虞，是上訴人所稱被上訴人之臨檢時間可於白天為之，顯屬無據。是被上訴人於95年12月4日凌晨實施必要之臨檢行為，尚難認已超越必要性及急迫性之原則。至於95年12月4日之臨檢行為未遺留紀錄，而97年1月7日之臨檢卻有紀錄一節，則屬被上訴人內部行政管理，與其是否有故意或過失侵害上訴人權利無涉；況上訴人應負提出足以讓本院確信其主張為真之責任，惟其迄今對於前揭臨檢行為並未舉證以明之，是其主張被上訴人於95年12月4日及97年1月7日有臨檢行為，並不法侵害其權利云云，難認有據。又上訴人指摘被上訴人於97年7月21日之臨檢亦侵害其權利，並偕同證人許博雄、許博睿於原審審理時到庭作證，然衡酌此二位證人均為上訴人之子女，渠等之證言，是否有偏頗之虞，已有疑義，是其證言，自難逕認屬實；再者，該二證人自承渠等僅看到有人拿出警徽，於臨檢期間並未告知係屬何單位云云，然被上訴人若為表明單位，何以證人知悉進行臨檢行為之機關為被上訴人？是其等此部分證言，更難認屬實。再者，縱認被上訴人於97年7月21日確有實施臨檢，然上訴人對於該臨檢行為如何侵害其居住、名譽等權利，均未具體指摘，僅空言主張，難謂其已善盡舉證之責，益徵上訴人此部分，並無依據，難以採信。
六、綜上，本件應以被上訴人北市警局中山分局為賠償義務機關，且上訴人復能證明其所屬公務員執行臨檢職務，有上訴人所指違法之情事，更未能舉證證明其有何故意、過失而侵害上訴人權利之事實，是上訴人請求被上訴人應連帶負國家賠償責任，即屬依法無據，不應准許，原審據此判決駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加起訴，均為無理由，應予駁回其上訴及追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 莊書雯法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
書記官 邱美嫆