臺灣臺北地方法院民事判決 99年度國簡上字第8號上 訴 人 李水龍訴訟代理人 蔡福進兼上訴人訴訟代理人 李國雄被上訴人 國防部海軍司令部法定代理人 高廣圻訴訟代理人 林立君
羅鈞琦楊志龍上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月6日本院臺北簡易庭99年度北國簡字第8號第一審判決提起上訴，經本院於100年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟捌佰元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，請求權人得提起損害賠償之訴；賠償請求權自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查上訴人主張因被上訴人違法執行拆除其所有座落高雄市○○區○○段○○號土地上農舍(下稱系爭農舍)，並將屋內物品搬遷，致受有損害，而向被上訴人請求國家賠償，為被上訴人於98年9月18日以國海督法字第0980000822號函拒絕上訴人之請求，揆諸前揭所述，上訴人自得提起本件訴訟請求被上訴人賠償損害，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人上訴主張：㈠上訴人自民國4、50年起於高雄市柴山一帶耕植，為便利農
地之經營與管理，於50年間即於座落高雄市○○區○○段○○號土地(下稱系爭土地)興建系爭農舍，系爭農舍興建於農業發展條例公佈施行前，無需依農業發展條例第8條之1第2項前段之規定，申請建築執照。61年起，上訴人與國防部福利總處高雄要塞區(下稱國防部福利總處)簽訂土地耕植捐納勞軍款協議書(下稱系爭協議書)，國防部福利總處同意上訴人於要塞區內耕植，於期滿取換協議書時繳納一定數額之捐納勞軍款予國防部福利總處，上訴人使用土地耕植之對價屬租金性質，兩造間已成立土地租賃契約。於67年後，兩造雖未續簽系爭協議書，上訴人仍持續於該地區進行耕植，迄今未曾中斷，期間被上訴人或其他機關亦無收回土地自耕之意思表示，依土地法第109條之規定，應視為不定期限繼續耕作契約。被上訴人認系爭農舍為違法建物予以拆除，違反土地法第109條、農業發展條例第8條之1第2項之規定，其行為顯具不法性，並因而侵害上訴人之財產權，有相當因果關係，上訴人自得請求賠償系爭農舍遭拆除及屋內物品毀損所受之損害。
㈡系爭農舍早於50年間即於耕地上興建，並非新設、變更、改
築之建築物，自無要塞堡壘地帶法第4條第3款、第8條第1項規定之適用。又現下並非戰爭時期，亦無要塞堡壘地帶法第17條「得由要塞司令按情勢之必要勒令除去要塞地帶內建物」規定適用之可能。且「軍用不動產管理規則」既經廢止，「台澎地區要塞管制作業程序」，其性質應屬行政規則，管制措施增加法律所無之限制，與限制人民自由權利無異，核與司法院大法官釋字第367號解釋理由書之意旨相違背。原審判決以被上訴人所提「軍用不動產管理規則」及「台澎地區要塞管制作業程序」，認要塞土地不得為租賃之標的，從而否定上訴人與被上訴人成立租賃關係之可能，顯有違誤。㈢98年7月間，海軍陸戰隊指揮部(下稱陸指部) 守備營營長至
系爭土地查看時，肯認系爭農舍為合法存在，並向上訴人保證不予拆除。陸指部嗣後發函要求拆除系爭農舍，於98年8月16日由作戰官楊志龍函知將於同年8月17、18日執行拆除，上訴人當場提出異議書由楊志龍簽收，並轉達告知陸指部，陸指部守備營營長於翌日向上訴人李國雄胞弟李鑒融表示暫時不予拆除系爭農舍。詎料，陸指部卻於同年8月19日，趁上訴人外出之時，逕行拆除系爭農舍，並將屋內物品搬遷，不僅未會同上訴人，亦未公告或通知將於當日拆除，被上訴人之執行行為，即與行政執行法第3條、同法施行細則第
12 條之規定不合，亦悖於司法院大法官第384、392、491、
582、588、636、639號等解釋一再揭諸之「正當法律程序」原則，被上訴人之執行行為顯非適法。
㈣爰依國家賠償法第2條第2項之規定請求國家賠償，並聲明：
被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人李水龍曾得要塞司令同意於要塞區內耕植之行為，性
質為行政法上之特許行為，此觀之上開「土地耕植捐納勞軍款協議書」僅有因特許行為而收取稅捐之記載，並未記載租賃契約必要之點甚明。58年2月28日行政院（56）內字第1444號令發布、89年8月9日廢止之「軍用不動產管理規則」第
6、23條規定：軍用不動產不得租借團體或私人使用，已出租者應辦理收回；又68年10月15日國防部射尉字第3634號頒「台澎地區要塞管制作業程序」說明六、（三）3.【要塞區
土地耕作限制與管理】亦重申「要塞區土地屬於軍用不動產，應依行政院58年2月28日（56）台內字第1444號令公佈之『軍用不動產管理規定』管理之。」亦證系爭號土地既屬要
塞管制區內之軍用土地，根本不能用作租賃之標的，上訴人逕將國防部福利總處同意耕植之意思，曲解為兩造間有租賃關係，自屬誤會。
㈡國防部福利總處所同意者乃上訴人李水龍於土地從事耕植行
為，其耕植最後期限為66年12月31日，並無同意上訴人等於耕植行為外，得從事新建建築物之表示，故上訴人等新設系爭農舍，自始未曾獲得要塞司令之許可，自無法律上依據，其新設農舍乃違反要塞堡壘地帶法第4條第3款規定。
㈢陸指部依監察院98年2月3日函文糾正「柴山地區濫墾、濫建
、濫植情形嚴重，有日漸惡化趨勢，相關單位均未確實執行，海軍陸戰隊指揮部長期放任，作為消極，為濫墾、濫建、濫植持續惡化之主因」，於98年3月6日現地公告上訴人等已違反要塞堡壘地帶法第8條規定，請該鐵皮建物占建人應於同年4月30日前自行拆除，分別於同年6月24日、7月9日、7月16日及7月28日等4次寄發存證信函通知上訴人李國雄及訴外人李鑑融：限期於7月31日前拆除系爭農舍並恢復當地原狀，期限內如未完成拆除回復原狀或其所施方法不適合時，依要塞堡壘地帶法第8條規定，要塞機關陸指部得逕自執行或命第三人代行，其費用由違反者負擔等告知事項。期限屆至後，上訴人等仍未從事任何拆除動作，陸指部遂於同年8月19日依法執行拆除，該部執行拆除作為，已合於要塞堡壘地帶法第8條之規定，被上訴人所屬公務員並無故意或過失侵害人民權利之不法行為可言，亦不成立國家賠償要件。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠座落高雄市○○區○○段○○號土地，屬國有土地，並屬於壽
山要塞管制區第一區，現由陸指部負責管制，有國防部81年朝陽字第0007號令、高雄市壽山軍事設施管制區界線圖、土地清冊可證(原審卷第44、72頁)。
㈡上訴人李水龍於61年起與國防部福利總處簽訂土地耕植捐納
勞軍款協議書，約定上訴人李水龍於要塞區內面積6分土地上耕植，於期滿取換協議書時繳納180元之捐納勞軍款予國防部福利總處，於67年後，兩造未續簽系爭協議書，有系爭協議書、繳款收據、國防部福利總處高雄要塞區作業組土地耕槙人員名冊(原審卷第47-55頁)可稽。
㈢系爭農舍係上訴人李水龍出資興建，陸指部於98年8月19日
以違反要塞堡壘地帶法為由，拆除上訴人於系爭土地上興建之系爭農舍。
五、本件之爭點為：被上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，有無故意或過失不法侵害上訴人之權利？上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？茲分述之：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法第2條第2項前段所明定，惟人民依此規定請求國家賠償，仍以受有不法之侵害為要件；又依國家賠償法第2條第2項前段規定請求國家負損害賠償責任，應具備⒈行為人須為公務員、⒉須為執行職務行使公權力之行為、⒊須係不法之行為、⒋須行為人有故意過失、⒌須侵害人民之自由或權利、⒍須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院81年臺上字第274號、90年度臺上字第371號裁判參照）。復按「要塞堡壘地帶…一、自基點或基線起至外方約四百至六百公尺以內為第一區。」、「第一區內之禁止及限制事項：三、非經要塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物、堆積物、墓墳、窯窖、林園、牆垣、溝渠、池塘、水井及變更地面高低之工程。」、「違背本法所規定禁止及限制事項，無論新設、變更、改築之房屋、倉庫並其他之建築物或堆積物等，應限期令其拆除，如係變更地形應令其回復原狀，倘在限期內不能完全除去回復原狀或其所施方法不適合時，要塞司令部得逕自執行或命第三人代執行之，其費用由違背者擔負。」要塞堡壘地帶法第3條第1項第1款、第4條第3款及第8條分別定有明文。
㈡系爭土地為國有土地，經國防部81年朝陽字第0007號令公告
列入高雄市萬壽山要塞管制區第一區，現由陸指部負責管制，為兩造所不爭，並有國防部81年朝陽字第0007號令、高雄市壽山軍事設施管制區界線圖、土地清冊可證，堪信屬實。是倘未經要塞司令之許可，擅自於系土地上新設或改設各種建築物，即屬違反要塞堡壘地帶法第4條第3款之規定，依同法第8條規定，建築物所有人負有於限期內拆除回復原狀義務，若逾期未履行，要塞司令部得逕行執行拆除或第三人代執行之。查上訴人李水龍出資興建系爭農舍，經陸指部於98年3月3日邀集國有財產局、國防部軍備局、林務局等單位代表進行壽山要塞管制區內土地濫墾、濫建地上物會勘作業後，認定系爭農舍並未申請建造執照，且擅自占有國有林地違反森林保護法第9條之規定等情，有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處98年4月15日屏治字第098 6220449號函、高雄市政府工務局98年7月23日高市工務建字第0980024928號函(原審卷第57、59頁)可稽，且為兩造所不爭執，堪認系爭農舍座落高雄市萬壽山要塞管制區第一區內，自有要塞堡壘地帶法之適用。雖上訴人主張系爭農舍於50年間即興建完成，並舉證人麥麒麟、李水木證言為憑，惟查證人即陸指部壽山管制區警衛五營士官長陳盈池結證稱「我是民國89年調往壽山，擔任警衛連士官長，負有巡管任務，前任營士官長把壽山分為四大區域，14個區塊，我負責部分有系爭鐵皮屋這個地理位置67號地。89年去沒有看到鐵皮屋，我是在95年7月調整到支援連，我的巡管範圍就變更，到96年5月16日我接任營士官長，有負責掌管全壽山四大區域14區塊的巡管任務，後來發現他那塊地本來是一塊平台，沒有鐵皮屋，發現鐵皮屋就執行查報程序，往上報簽，簽報之前有跟上訴人溝通過，去瞭解，請他不要再擴大，擺設一些不必要的物品，這其中我們從97年3月開始都有會勘，97年11月7日國產局有對鐵皮屋張貼拆除公告，庭呈82年空照圖（編號1、2），95年google空照圖（編號3），98年空照圖（編號4），我可以確定鐵皮屋是事後增建。94年、95年7月前沒有鐵皮屋，後來再回到全營士官長職務，就發現有鐵皮屋。89年任職到95年7月調職前確實沒有鐵皮屋。」(本院卷第99頁) 等語，依其證言內容，系爭農舍應係於95年7月後始興建完成。次查證人麥麒麟證稱「有，他爸爸開雜貨店，一個人作不來，有蓋一個竹厝，當時我有去受僱做工，地點在被拆除的農舍，我約民國50年左右，那時有種荔枝。當時農舍是竹子做的，上面蓋芒草。｛問：（提示本院卷第49頁照片）當初農舍是否如照片所示？｝這是有改變過的。原來竹厝的農舍已經腐爛了，差不多一二十年，照片所示農舍我有看過，也有蓋了十幾年。我民國50年替上訴人李水龍做工，一天50元，最後一次大約二十幾年前就沒有幫李水龍耕作。我替他種荔枝。」、證人李水木證稱「證明這間農舍從我小孩時期就有，這是我父親留給我二哥李水龍，當初是竹子蓋的，上面有茅草，我提供78年高雄地院檢察署不起訴處分書案號78年度偵字第583號，我是該案的被告之一，但是被上訴人也把我所有的農舍拆掉，位置也是在69地號土地上。｛（提示本院卷第
49 頁照片）當初農舍是否如照片所示？｝這是事後改的，竹草蓋的農舍倒掉了，重新改建是擺農具而已，重蓋的時間已經很久了，詳細日期記不清楚。」（本院卷第113、114頁) 等語，依渠等陳述，上訴人李水龍於50年間以竹木材質所搭建農舍，因年久失修而毀損，觀之系爭農舍係以鐵皮、水泥建造(本院卷第49頁)，外觀新穎，並非老舊不堪之竹木農舍，堪認系爭農舍興建年代並非久遠，上訴人主張系爭農舍於50年間即興建完成乙詞，尚難採信。另證人麥麒麟固證稱系爭農舍蓋了十幾年，惟亦自承約20幾年前就未幫上訴人李水龍耕作，衡情證人麥麒麟既未於系爭土地上持續耕作，如何得知土地上有興建系爭農舍之事實？證人麥麒麟證述系爭農舍興建十餘年乙詞，核與常情有違，並不足採。再本件爭執重點在於上訴人李水龍興建之系爭農舍是否違反要塞保壘地帶法第4條第3款禁止新設或改設各種建築物之規定，與系爭農舍座落之系爭土地是否承租，以及兩造間有無耕地租賃關係，並無關連。參酌證人陳盈池證言及卷附現場照片(本院卷第49頁) 所示，系爭土地經國防部公告列入高雄市萬壽山要塞管制區第一區後，上訴人李水龍未經要塞司令許可興建系爭農舍，顯然違反要塞保壘地帶法第4條第3款禁止規定無疑，上訴人主張系爭農舍無需申請建築執照即得興建、非新設之建築物云云，自無可取。
㈢再按「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義
務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨；前條所稱之直接強制方法如下：一、扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。二、進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。」行政執行法第27條、第28條第2項第1、2款分別定有明文。查被上訴人拆除系爭農舍前，已先於98年3月3日現地公告上訴人因已違反要塞堡壘地帶法第8條規定，通知上訴人應於二週內自行拆除，又分別於同年6月24日、7月9日、7月16日及7月28日4次寄發存證信函通知上訴人限期於7月31日前拆除，屆期未拆除自同年8月1日起即由被上訴人依法逕行拆除等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出陸戰七七旅警五營巡山張貼公告存證紀錄、現場張貼公告單、公告單內容拍攝照片、存證信函等(本院卷第55-62頁)可稽，已符合行政執行法第27條規定以書面為告戒之要件，被上訴人告戒所定期限亦屬相當，合乎比例原則。次查，期限屆至後，上訴人未自行拆除系爭農舍，陸指部發函通知上訴人李國雄定於98年8月17、18日執行拆除，旋於同年8月19日會同國有財產局、林務局等人員、高雄市政府警察局鼓山分局員警執行拆除系爭農舍，於同日上午10時40分許執行完畢，就遺留農舍內物品均逐一清點拍照並造冊封存由被上訴人代為保管，上訴人李國雄在場聲明異議並拒絕簽名等情，復有拆除通知、行政執行筆錄、海軍陸戰隊七七旅壽山要塞管制區67號地有主物拆除作業簽到簿、海軍陸戰隊陸戰七七旅警五營67號地拆除物清冊(本院卷第10頁、65-69頁) 在卷可證，執行拆除行為時，上訴人李國雄本人既在場，核與行政執行法施行細則第12條規定相符。又查陸指部作戰官楊志龍於98年8月16日告知上訴人李國雄將於同年8月17、18日執行拆除時，上訴人李國雄提出異議書，由楊志龍簽收後轉知陸指部參謀長，嗣海軍陸戰隊陸戰77旅警5營營長梁平貴告知李國雄之弟李鑒融指部要執行拆除事宜，並未告知暫緩執行拆除作業乙節，已據證人楊志龍、梁平貴(本院卷第41-42頁、97-98頁) 結證在卷，參酌證人梁平貴僅係陸指部下級單位營長，並非陸指部代表人，無代表陸指部權限，況上訴人於系爭土地興建系爭農舍，違反要塞堡壘地帶法第4條第3款規定，事證明確，被上訴人無從依行政執行法第9條第2項規定停止執行，上訴人復未能提出被上訴人同意暫緩拆除之證明文件，上訴人主張被上訴人同意不予拆除農舍云云，核無足採。末查，被上訴人執行拆除農舍時，就遺留農舍內物品逐一清點封存代為保管，上訴人李國雄異議有漏列情事，經被上訴人派員清查，將漏登載項目、品項名稱誤植部分，於拆除物品清冊中另行更正，有海軍陸戰隊77旅9年11月6日海七作訓字第0980001955號函(本院卷第150頁) 可稽，上訴人空言主張農舍內物品因被上訴人拆除行為受有損害云云，未舉證以實其說，自不足採。
六、綜上所述，上訴人未經要塞司令許可，於高雄市萬壽山要塞管制區第一區內土地上興建系爭農舍，違反要塞堡壘地帶法第4條第3款之規定，被上訴人依同法第8條規定通知上訴人限期自行拆除，屆期上訴人未履行，被上訴人經通知後以直接執行方式拆除系爭農舍，將農舍內物品造冊封存保管，並無不法，亦無故意或過失可言。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人賠償30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 楊晉佳法 官 熊志強正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 11 日
書記官 謝盈敏