臺灣臺北地方法院民事判決 99年度審訴字第77號原 告 甲○○訴訟代理人 許峻銘律師被 告 乙○○訴訟代理人 毛英富律師上列當事人間請求確認委任關係存在事件，本院於民國99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於日據時期黃合、陳文啟成立之合夥「深坑仔」之清算人委任關係存在。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟叁佰叁拾伍元由被告負擔。
事實及理由原告起訴主張：
㈠訴外人黃怣及黃合於清光緒13年間合夥購買池塘，供農田灌
溉並收取水租，然因黃怣死亡無人繼承，黃合另邀請訴外人陳文啟入夥。日據明治32年間日本政府實施土地調查時，上開合資購買之池塘，以「深坑仔」為合夥公號（下稱系爭合夥），黃合為管理者，申告登記業主權（即所有權），地號為深坑庄土名深坑仔第50、58二番。嗣第50番土地因總登記及分割而增加地號，改為臺北縣○○鄉○○○段深坑子小段
50、50-1、50-2、50-3地號，重測後變更○○○鄉○○段
355、243、367、241地號；第58番土地因總登記及分割而增加地號，改○○○鄉○○○段深坑子小段58、58-1地號，重測後變更○○○鄉○○段356、400地號。367、241、400 號土地於民國78年5月9日被徵收，於79年7 月12日登記為臺北縣深坑鄉公所所有。
㈡按合夥之法定退夥事由，包括合夥人死亡，但契約訂明其繼
承人得繼承者，不在此限，88年4月21日修正前民法第687條及現行民法第687條均同此規定。查黃合於日據大正4年10月28日死亡絕戶，依民法第687 條之法理，應認黃合自斯時起業已法定退夥，系爭合夥僅餘合夥人陳文啟1 人。又依民法第667 條規定，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥如只剩一人，則其存續要件欠缺，合夥固應解算進行清算，但合夥解散，在清算完結時，其合夥關係始歸於消滅。系爭合夥自黃合死亡絕戶後，僅餘合夥人一人陳文啟，惟陳文啟未辦理清算，系爭合夥仍繼續存在，陳文啟之合夥人權利，依原始合夥契約之規定，由長子陳形繼承，陳形死亡後由長子陳忠發繼承，而陳忠發死亡後由其生前指定之三男即原告甲○○繼承，是伊因繼承取得系爭合夥之股份，合法有據。
㈢茲伊決定自任清算人，就系爭合夥之財產進行清算，因發現
合夥財產即臺北縣○○鄉○○段355、243地號土地，遭被告無權占有作為鐵材場，經伊以系爭合夥清算人之身分以催告被告限期拆除，詎被告回函否定伊清算人之身份，伊之私權有受損害之虞，爰提起本件確認之訴等語。
㈣聲明為：確認原告對於日據時期黃合、陳文啟成立之合夥「深坑仔」之清算人委任關係存在。
被告則辯稱：系爭合夥之合夥人黃怣、黃合分別於日據明治28
年、大正4 年死亡絕嗣，又系爭合夥原合夥人為黃合、陳文啟，於黃合死亡後，僅剩合夥人陳文啟一人，應視為解散，系爭合夥當然歸於消滅。並聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執事項（見本院卷第75-76頁）：
㈠坐落臺北縣深坑庄土名深坑仔字第50、58二番土地，於日據
明治32年間登記所有人為「深坑仔」，管理者為「黃合」（見本院卷第6 頁、第25頁）。第50番土地因總登記及分割而增加地號，改○○○鄉○○○段深坑子小段50、50-1、50-2、50-3地號，重測後變更○○○鄉○○段355、243、367 、241地號（見本院卷第6-24 頁土地登記謄本）；第58番土地因總登記及分割而增加地號，改○○○鄉○○○段深坑子小段58、58-1地號，重測後變更○○○鄉○○段356、400地號（見本院卷第25-33頁土地登記謄本）。367、241、400號土地於78年5月9日被徵收，於79年7 月12日登記為臺北縣深坑鄉公所所有（見本院卷第22、24、33頁）。
㈡臺北縣○○鄉○○段243、355、356 地號土地目前仍登記所
有人為「深坑仔」，管理者「黃合」（見本院卷第19、13、30頁） 。
㈢黃怣於日據明治28年2 月10日死亡（見本院卷第35頁）；黃
合於日據大正4年10月28日死亡，大正4年10月28日絕戶（見本院卷第34頁）；陳文啟於日據昭和5年4月9日死亡（見本院卷第45頁）。
㈣陳形為陳文啟之長男（見本院卷第39頁），陳忠發（87年4
月12日死亡）為陳形之長男（見本院卷第41頁），甲○○則為陳忠發之三男（見本院卷第50頁）。
㈤原告委請律師於98年12月11日致函被告，表明其為系爭合夥
之清算人，並催告被告於10日內拆除台北縣○○鄉○○段
243、355地號土地上之建物並遷離堆置物，將土地返還予原告（見本院卷第58-59 頁）；被告於98年12月16日函覆前開土地非原告之合夥財產，亦否認原告為系爭合夥清算人（見本院卷第60頁）。
本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告無權占用系爭合夥所有之系爭土地，又系爭合夥業已解散，應行清算，則原告是否為系爭合夥之清算人，攸關原告得否對為合夥財產之臺北縣○○鄉○○段243、355、356 地號土地主張權利，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
㈡系爭合夥之效力得依法理適用民法債編之規定：
⒈按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，
民法第1 條定有明文。次按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定，民法債編施行法第1條亦著有規定。
⒉依原告所提明治35年黃合、陳文啟書立之「合同契字」所
載，該合夥原由黃合、黃怣於光緒13年各出資800 銀圓在深坑仔合買坡塘，於黃怣辭世後，黃合獨力難撐，故引陳文啟入夥，原坡塘依當時現值估價1,800 銀圓，陳文啟再出2,100 銀圓入新股，以深坑仔為合夥公號，登記石碇堡深坑庄土名深坑仔字第50、58等二番土地，復公推黃合為管理者並為登記；合夥人百年後，除生前立字指定之子孫優先承繼外，限大房男性子孫承繼，大房逝世或大房子孫不願承繼者，由次房最長輩男性子孫承繼，餘類推，此有合同契字在卷可稽（見本院卷第5 頁），由此可知，原由黃合、黃怣成立之合夥，於黃怣逝世後，雖一度僅存黃合一人，然因明治35年陳文啟出資加入，並與黃合成立合夥契約，應認為自斯時起黃合、陳文啟業已成立一新合夥（即「深坑仔」），無論原黃合、黃怣二人成立之合夥是否業已解散、清算，均無礙於系爭合夥之成立。而系爭合夥「深坑仔」係成立於日據明治35年間，合夥人為黃合、陳文啟二人，則該合夥之債，係屬民國19年5月5日民法債編施行前發生之債，依民法債編施行法第1 條規定，不得直接適用民法債編之規定，而應以日據大正4 年10月28日（即民國4 年10月28日）施行於臺灣地區之日本法或施行於臺灣地區之單行法規、命令定之，如無相關法規，則應依當時之習慣法定之。
⒊又按習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當
事人有舉證之責任，民事訴訟法第283 條定有明文。關於日據大正4 年臺灣地區應適用之日本法、地方法規或當時之習慣法，依前開規定，屬當事人應舉證之事項。原告雖提出日本民法相關條文及節譯本為證（見本院卷第 85-88頁），惟該等條文是否為當時施行於臺灣地區之有效法規，尚非無疑，兩造復未能舉證證明當時施行於臺灣地區之有效法律或習慣內容為何，本院就系爭合夥之法律關係僅得依法理認定之。另查，我國民法自民國19年5日5日債編施行以來，就合夥即設有規定，則民法債編施行後關於合夥之規定及相關見解，應可作為法理適用於本件。
㈢系爭合夥已消滅，並以原告為該合夥之清算人：
⒈按合夥之法定退夥事由，其中包括合夥人死亡，但契約訂
明其繼承人得繼承者，不在此限，88年4 月21日修正前民法第687條及現行民法第687條均同此規定。系爭合夥之合同契字雖約定合夥人死亡可由生前立字指定之子孫優先繼承，如無，則限大房男性子孫承繼等約定，惟於合夥人黃合於大正4 年10月28日死亡絕戶時，即已無人繼承，依民法687 條之法理，應認為斯時黃合業已法定退夥，自系爭合夥僅餘合夥人一人陳文啟。
⒉次按合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影
響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同，最高法院33年永上字第177 號判例可資參照。佐以民法第667條第1項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」，足認於民法債編施行後，若未退夥之合夥人僅存一人，已不符合民法第667 條第1 項關於合夥之定義，最高法院認為確應影響合夥之存續。而此一「二人以上互約出資以經營共同事業之契約」之定義係屬合夥契約之本質核心，亦為契約之基本要件，此一法理於民法施行前後應無不同，蓋若合夥人僅有一人，則該人皆可自行決定，率無訂立合夥契約規範合夥人間權利義務之必要。是以系爭合夥於合夥人黃合死亡絕戶時，因僅存合夥人陳文啟一人，該合夥業已無從存續，應歸於消滅。
⒊再者，按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任
之清算人為之；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第694、699條分別定有明文。是合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203 號判例意旨參照）。查合夥因存續要件欠缺而消滅者，核其情形與合夥解散類同，應類推適用民法關於合夥解散之規定。從而，合夥如因僅餘合夥人一人而歸於消滅者，仍應行清算程序，就合夥財產進行清算。是系爭合夥於黃合死亡絕戶而歸於消滅時，應以僅存之合夥人陳文啟為清算人，就系爭合夥進行清算。
⒋然陳文啟業於日據昭和5 年4月9日死亡，有戶籍謄本在卷
可參（見本院卷第45頁）。依系爭合夥之「合同契字」約定，合夥人死亡後除可由生前立字指定之子孫優先承繼外，限大房男性子孫承繼。而陳文啟於生前尚未就系爭合夥進行清算，則其對系爭合夥之清算人權利義務，應依前開「合同契字」之約定，由其後代子孫繼承之。經查，訴外人陳形為陳文啟之長男，訴外人陳忠發為陳形之長男，而原告為陳忠發之三男等情，有戶籍謄本在卷足憑。又原告主張陳忠發已於生前86年3 月15日指定三男甲○○（即原告）繼承系爭合夥股份等情，亦據提出與所述相符之「合同契字」為證，堪信為真。從而，陳文啟就系爭合夥之清算人權利義務，依黃合、陳文啟間「合同契字」所訂立之繼承規定傳承迄今，係由原告一人繼承，則原告為系爭合夥之清算人，應堪認定。
㈣綜上所述，系爭合夥「深坑仔」因僅存合夥人陳文啟一人，
欠缺存續要件而歸於消滅，並應以原告為系爭合夥之清算人。準此，原告請求確認其對合夥「深坑仔」之清算人委任關係存在，為有理由，應予准許。
㈤本件事證已明，原告其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事第六庭 法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 吳鸝稻