臺灣臺北地方法院民事判決 99年度小上字第167號上 訴 人 周秀原訴訟代理人 龔君彥律師被 上訴人 玉里不動產經紀有限公司法定代理人 林暉凱上列當事人間返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國99年10月28日本院臺北簡易庭99年度北小字第1293號第一審小額民事判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24、第436條之25定有明文。次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明定。
二、上訴人於原審起訴主張：兩造於民國99年1月9日簽訂不動產買賣斡旋/承諾契約書（以下簡稱「系爭契約」），由上訴人委託被上訴人居間仲介買受訴外人蔡淑文所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號11樓之12之房屋，暨所坐落臺北市○○區○○段4小段577地號土地持分（以下簡稱「系爭房地」），上訴人並交付被上訴人斡旋金新臺幣（下同）5萬元。按消費者保護法第11條之1之規定，上訴人與被上訴人訂立系爭定型化契約前，應有30日以內之審閱期間，詎上訴人於98年1月9日看屋當日未戴眼鏡，在被上訴人強力慫恿下，依照被上訴人之指示，在系爭契約上簽名，並應被上訴人之要求，交付5萬元斡旋金予被上訴人，被上訴人並未提供3日以上之審閱期。且系爭契約有效期限為99年1月16 日24時，而上訴人與蔡淑文就系爭契約之必要之點，如價金支付方法、所有權移轉時間等等，並未達成合意，雙方尚未成立買賣契約，系爭契約已因逾期而失其效力，被上訴人受領5萬元斡旋金，係無法律上原因，自應將斡旋金返還予上訴人。又被上訴人雖提出其與蔡淑文間之委託銷售契約書、收據及授權書等私文書，但上訴人否認上開私文書之形式真正及實質證明力，被上訴人自應舉證證明上開私文書之真正。爰依不當得利法律關係請求被上訴人返還5萬元及法定遲延利息等語。
三、被上訴人於原審則以：兩造所簽立之系爭契約右下方聲明書載明：「購屋人（即上訴人）您在簽訂本契約書前，得要求將本契約書之空白影本攜回審閱三日以上（若您尚未行使此項契約審閱權，而現在欲行使時，請勿簽署本契約，契約審閱期至少三日）。若您已行使前條契約審閱權或已充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入注意二，就斡旋金契約與買賣要約書二種格式，自由選擇簽署其一」等語，於該欄位所載文字緊接處，已有上訴人簽名之確認文字，且被上訴人將系爭契約交付上訴人時，並未限制上訴人必須於何時簽名及何時將契約書交回，上訴人嗣後不得以未給予審閱期間為由，主張系爭契約所約定各條款無效。又依系爭契約約定，被上訴人為買賣雙方代理人，買賣契約如因買方反悔不買或因可歸責買方事由致無法完成簽約時，賣方可將定金沒收。本件被上訴人既代理賣方通知上訴人出面履行簽約義務，但上訴人逾期未完成簽約，賣方蔡淑文即主張將斡旋金沒收，被上訴人並已依代理人職責交付蔡淑文收受，上訴人請求被上訴人返還斡旋金，實無理由。被上訴人與蔡淑文簽訂之委託銷售契約書、收據及授權書，皆有蔡淑文及其代理人張椿浤之簽名，且其未否認上開文書之真正，上訴人主張該等私文書並非真正，實無理由等語，資為抗辯。
四、查上訴人與被上訴人於99年1月9日簽訂系爭契約，由上訴人委託被上訴人居間仲介買受蔡淑文所有之系爭房地，上訴人並交付被上訴人斡旋金5萬元等情，業據上訴人提出之系爭契約為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人雖否認被上訴人給予合理審閱期讓其審閱系爭契約內容，違反消費者保護法第11條之1之規定。然兩造所簽立之系爭契約右下方聲明書以不同於契約內文之字體，特別標明：「注意一：購屋人得於簽約前行使契約審約權」，其下並載明：「購屋人您在簽訂本契約前，得要求將本契約書之空白影本攜回審閱三日以上。（若您尚未行使此項契約審閱權，而現在欲行使時，請勿簽署本契約，契約審閱期至少三日）」、「若您已行使前條契約審閱權或已充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入注意二，就斡旋金契約與買賣要約書二種格式，自由選擇簽署其一」等語，上訴人並於緊接其後之買方簽章欄內簽名，此有系爭契約存卷可按（見原審卷第8頁），則被上訴人既無妨礙上訴人事先審閱契約之行為，並已提醒上訴人可行使其審閱契約權利，上訴人仍自願放棄審閱期間之權利，在系爭契約書上簽名並交回契約書，而同意與被上訴人成立系爭契約關係，自難認被上訴人有違反消費者保護法第11條之1之情事，亦不影響系爭契約定型化約款之效力。另上訴人雖否認被上訴人於98年11月8日與蔡淑文之代理人張椿浤簽訂委託銷售契約書及授權書（見原審卷第54頁至第58頁）之真正，惟依上訴人自行提出其於99年1月25日、26日、28日與張椿浤間對話錄音譯文內容，張椿浤自承伊為系爭房地之屋主，伊因想出售系爭房地，除自行帶人看屋外，另有委託仲介居間仲介，該仲介之前曾經介紹原告出價275.5萬元購買系爭房屋，有收斡旋金5萬元等語（見原審卷第67至75頁背面），核與本件經過情形相符。參以被上訴人與蔡淑文簽訂委託銷售契約書第6條第6款約定：
「買方於買賣契約因本條第二項成立後，反悔不買或因可歸責於買方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，甲方（即蔡淑文）得將定金沒收，並應將沒入定金或買方支付甲方違約金之二分之一給付乙方（即被上訴人），以作為該次委託銷售服務之支出費用，且不得就該次再收取服務報酬」等語（見原審卷第55頁），被上訴人並另提出由張椿浤代理蔡淑文出具同意以275.5萬元出售系爭房地予買方周秀原，買方給付斡旋金5萬元轉定金，因買方於99年1月16日到而不願簽約，乃沒收該定金，並同意給付被上訴人25,000元作為服務費用之收據為證（見原審卷第97頁），亦核與上訴人提出錄音譯文中張椿浤陳稱：「這5萬元，如果，他要25,000元，.....這5萬元對不對喔，他只會給我25,000元而已」等語相符（見原審卷第75頁）。堪信被上訴人提出上開委託契約書、授權書及收據均為真正，被上訴人亦已依該委託契約書及系爭契約約定內容，於買賣雙方指定居間期間內，依雙方指定買賣條件，為買賣雙方居間系爭房地買賣事宜，且已代理蔡淑文收受上訴人所交付5萬元斡旋金而轉為定金。又被上訴人已於上訴人委託期間內，依上訴人委託條件與蔡淑文就不動產買賣標的、價金等達成居間協議，蔡淑文已同意依上訴人之價格出售系爭房地，業如前述，則被上訴人依系爭契約上開約定，代理上訴人將斡旋金交付蔡淑文作為定金，並無不合，足認上訴人與蔡淑文就系爭房地之買賣標的、價格等皆已達成合意而成立買賣契約，上訴人主張買賣契約並未成立云云，不足採信。而被上訴人抗辯其除於99年1月16日通知上訴人出面簽訂不動產買賣契約外，陸續於99年1月21日、99年1月25日通知上訴人出面簽約等情，亦有被上訴人提出買方簽約通知書及掛號回執等件為證（見原審卷第27、28頁），且被上訴人提出上開由張椿浤出具收據亦記載「99年1月16日賣方蔡淑文等候，買方到而不簽約」等語。堪認被上訴人確有通知上訴人於99年1月16日、99年1月22日及99年1月26日出面簽約，係上訴人違約不簽訂不動產買賣契約，依系爭契約授權代理與定金效力欄第5項之約定意旨，上訴人自不得請求返還斡旋金。是原審審酌兩造所提證據資料，認上訴人請求被上訴人返還5萬元及法定遲延利息，並無理由，而為上訴人全部敗訴之判決，即無不合。
五、本件上訴意旨略以：被上訴人並未舉證證明已提供上訴人合理審閱契約之期間，亦未舉證證明上訴人於簽約前確已充分瞭解系爭契約內定型化契約條款之內容，原審以上訴人於系爭契約書上簽名並交回，遽予認定被上訴人並無違反消費者保護法第11條之1之規定，亦不影響系爭契約書中定型化契約條款之效力，顯有判決理由不備及適用法規不當等違背法令之情形。另上訴人於原審已經否認被上訴人提出其與蔡淑文間之委託銷售契約書、收據及授權書等私文書之真正，原審未命被上訴人舉證證明其為真正，遽予認定被上訴人提出之委託銷售契約書、收據及授權書等私文書均為真正，並認定被上訴人已經完成居間工作，係上訴人反悔違約，被上訴人可以沒收斡旋金5萬元云云，亦有判決不備理由、理由矛盾及適用法則不當與違反證據法則之違法。又被上訴人提出之委託銷售契約書中載明蔡淑文委託銷售價格為284萬元，但系爭契約上訴人承購價格僅有275萬5千元，並未達到蔡淑文委託銷售價格，被上訴人並未完成居間工作。且被上訴人並未舉證證明其於契約期限屆滿前，已通知張椿浤有買方出價並已交付斡旋金5萬元之事實，此由張椿浤在錄音譯文中自承：「18號才跟我講」、「你知道誰買去嗎？」、「仲介的那個阿姨」、「對！她的親阿姨買的」等語，顯見蔡淑文係於本件斡旋期限後之99年1月18日始知悉，並在被上訴人要求下倒填日期，被上訴人並未於99年1月16日前交付斡旋金予張椿浤，且被上訴人員工陳子庭將系爭房屋仲介予其阿姨，並於99年1月28日上午與張椿浤簽約，足徵在斡旋期限內上訴人與蔡淑文之買賣契約並未成立，系爭契約已經失其效力。是原審所採用之對話錄音譯文不符，亦有判決不備理由及違反證據法則之違背法令情事。爰依法提起上訴等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
六、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。且所謂違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條、及第469條第1款至第5 款規定，即依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469條所列第1至5款為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法，最高法院71年台上字第314號著有判例可資參照。故對於小額程序之第一審裁判提起上訴時，如上訴論旨並未具體指出原審認定事實有如何違反法令情事，更未具體指明其所違反法令之條項或其內容，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴自難認為合法，而屬上訴不合程式，第二審法院應依同法第436條之32第2項準用同法第444條第1項以裁定駁回之。查本件上訴人指摘原判決不備理由或理由矛盾部分，雖屬民事訴訟法第469條第6款當然違背法令之情形，但不在小額訴訟程序上訴準用之範圍內，是上訴人此部分之上訴，顯不合法。
七、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1定有明文。
是企業經營者如未賦予消費者合理期間審閱契約書者，該定型化契約條款固不構成契約之內容，惟契約書內容之全部或一部倘業為契約當事人所知悉，並經雙方達成合意，本於當事人意思自主之原則，該部分自仍可構成契約之內容。查兩造所簽立之系爭契約右下方聲明書以不同於契約內文之字體，特別標明：「注意一：購屋人得於簽約前行使契約審約權」，其下並載明：「購屋人您在簽訂本契約前，得要求將本契約書之空白影本攜回審閱三日以上。（若您尚未行使此項契約審閱權，而現在欲行使時，請勿簽署本契約，契約審閱期至少三日）」、「若您已行使前條契約審閱權或已充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入注意二，就斡旋金契約與買賣要約書二種格式，自由選擇簽署其一」等語，上訴人並於緊接其後之買方簽章欄內簽名，此有系爭契約存卷可按（見原審卷第8頁）。則被上訴人既已提醒上訴人可行使其審閱契約之權利，上訴人仍自願放棄審閱期間之權利，而在系爭契約書上簽名並交回契約書，同意與被上訴人訂立系爭契約，尚難認被上訴人有違反消費者保護法第11條之1之情事，亦不影響系爭契約定型化約款之效力，上訴人以此主張系爭契約無效云云，並無理由。再者，上訴人雖否認被上訴人於98年11月8日與蔡淑文之代理人張椿浤簽訂委託銷售契約書、授權書及收據（見原審卷第54頁至第58頁、第97頁）之真正。惟依上訴人自行提出其於99 年1月25日、26日、28日與張椿浤間對話錄音譯文內容，張椿浤自承伊為系爭房地之屋主，伊因想出售系爭房地，除自行帶人看屋外，另委託仲介出售，該仲介之前曾經介紹上訴人出價27
5.5萬元購買系爭房屋，並收取斡旋金5萬元等語（見原審卷第67至75頁背面），經核與蔡淑文委託被上訴人出售系爭房地而簽署委託銷售契約書及授權書等情相符，自堪信為真實。再依系爭契約給付定金暨服務報酬承諾書授權代理與定金效力欄第2項約定：「買方之承購條件於本約左列有效期間經賣方同意，或買方提出之承諾總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議」，及第5項約定：「買方於買賣契約因本條第二項而成立後反悔不買或因可歸責於買方之事由致無法完成簽約時，賣方得將定金沒收」（見原審卷第
8 頁），另參以被上訴人與蔡淑文簽訂委託銷售契約書第6條第6款約定：「買方於買賣契約因本條第二項成立後，反悔不買或因可歸責於買方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，甲方（即訴外人蔡淑文）得將定金沒收，並應將沒入定金或買方支付甲方違約金之二分之一給付乙方（即被上訴人），以作為該次委託銷售服務之支出費用，且不得就該次再收取服務報酬」等語（見原審卷第55頁），且被上訴人提出之收據內容係由張椿浤代理蔡淑文出具同意以275.5萬元出售系爭房地予買方周秀原，買方給付斡旋金5萬元轉定金，因買方未依約前來簽約，乃沒收該定金，並同意給付被上訴人25,000元作為服務費用（見原審卷第97頁），亦核與上訴人提出錄音譯文中張椿浤陳稱：「這5萬元，如果，他要25,000元，.....這5萬元對不對喔，他只會給我25,000元而已」等語相符（見原審卷第75頁），堪信被上訴人提出上開收據均為真正。上訴人一再否認被上訴人提出其與蔡淑文間之委託銷售契約書、收據及授權書等文書之真正，自屬無理由。又被上訴人既已於上訴人委託期間內，依上訴人委託條件與蔡淑文就不動產買賣標的、價金等達成居間協議，蔡淑文已同意依上訴人之價格出售系爭房地，業如前述，則被上訴人依系爭契約上開約定，代理上訴人將斡旋金交付蔡淑文作為定金，足認上訴人與蔡淑文就系爭房地之買賣標的、價格等皆已達成合意而成立買賣契約。至上訴人主張被上訴人提出之委託銷售契約書中載明蔡淑文委託銷售價格為284萬元，但系爭契約上訴人承購價格僅有275萬5千元，並未達到蔡淑文委託銷售價格，被上訴人並未完成居間工作云云。惟該委託銷售契約書另載明「屋主實拿新臺幣貳佰柒拾貳萬元整」，則上訴人所願意承購之價格275萬5千元已經超過272 萬元，足認被上訴人已完成居間工作。另上訴人空言主張蔡淑文係於本件斡旋期限後之99年1月18日始知悉已收受斡旋金之事實，並在被上訴人要求下倒填日期云云，並無具體證據可以證明，則上訴人此部分之主張，尚非可採。從而，原審判斷並無不適用法規或適用法規不當之處，上訴意旨指摘原審不適用法規或適用法規不當，自屬無理由。
八、綜上所述，上訴人依據不當得利法律關係請求被上訴人返還斡旋金5萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，惟其上訴意旨一部不合法，一部無理由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
九、上訴人應負擔之第二審訴訟費用額確定為1,500元。
十、據上論結，本件上訴為一部不合法、一部無理由。依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
民事第六庭審判長法 官 傅中樂
法 官 張文毓法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
書記官 林政彬