臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第102號原 告 三聯發工程有限公司法定代理人 鐘儀欽訴訟代理人 杜孟真律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 劉萬寧訴訟代理人 劉志鵬律師
吳詩敏律師蘇昭綺律師上列當事人間履約爭議等事件，本院於民國100年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時請求被告給付新臺幣（下同）14,794,459元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於民國99年11月16日言詞辯論期日變更聲明請求被告給付13,302,143元及按上開方式計算之遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應准許之。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠被告與訴外人交通○○○區○道○○○路局拓建工程處（下
稱高公局）於92年10月15日簽訂工程契約，約定由被告承攬高公局之「中山高速公路員林至高雄段拓寬中沙大橋拓建工程第512 標工程」（下稱主體工程）。履約過程中，高公局另要求被告施作主體工程原工作範圍以外之潛堰修復工程（下稱系爭工程），被告則將系爭工程委由原告承攬施作，兩造並於93年12月20日簽署中山高速公路員林至高雄段拓寬中沙大橋拓建工程第512 標工程（中沙橋潛堰修復工程）契約（下稱系爭契約），契約價金為102,450,00 0元，其後被告與高公局就系爭工程於94年1月6日辦理契約變更時，對於變更追加契約金額有爭執，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解成立並確認追加契約金額為114,793,573 元。嗣系爭工程於95年1月26日完工、96年3月12日驗收合格、97年3月11日保固期滿。惟系爭工程施作期間，分別於94年2月17日至同年4月5日、94年5月4日至同年5月17日、94年5月26日因遭遇洪水沖毀施工機具、物料及已完成之構造物，而受有損失，兩造遂於95年11月6 日簽署協議書（下稱系爭協議書），同意由被告代原告就災損金額及工期爭議向高公局提出爭議並進行求償，被告遂代其依政府採購法之相關規定向工程會提出調解聲請案，經工程會以調0000000 號調解成立書認定原告受有31,814,327元之損失，被告與高公局同意由被告負擔40%、高公局負擔60%之風險。惟被告並未依施工補充說明書第14條第2 項約定，於災損發生前投保綜合營造保險，僅於94年7月1日災損發生後方投保，且保險自負額高達100,000,000 元，致使上開本應轉嫁由保險公司負擔之災損風險，無法由保險公司以給付保險金之方式填補，因此縱經調解已由高公局負擔60%之風險，惟剩餘之40%部分災損金額本應由漏未投保之被告自行負擔，然被告竟將應由己身負擔之40%災損金額即13,302,143 元擅自轉由原告承擔，而自應依系爭契約給付原告之工程款中扣除，爰依系爭契約及不完全給付之法律關係，請求被告給付其擅自扣除之上開金額。
㈡被告雖辯稱原告依系爭契約第24條約定請領保留款時，已簽
署切結書放棄對被告之一切求償權利，惟該切結書係原告因資金需求壓力，為請領保留款迫於無奈所簽署，而工程保留款乃原告基於承攬契約施工，於每期估驗時預先保留一定比例之金額，其旨在擔保工程發生驗收不合格情形後之修補義務，本應於驗收合格後發還，原告既已依約施工並經驗收合格，即得請求返還之，被告竟以與對價無關且顯然以損害承攬人利益為主要目的之條件，要求原告必須先放棄自身以及所僱用之人、分包商、材料供應商、販賣商、勞工及其他有關團體及個體得向被告及高工局求償權利等，才准予發給工程保留款，實屬不當。而斯時被告強烈表示原告倘不簽署被告制式之切結書將不予發還保留款，原告被迫簽署，並隨即發函被告聲明並不放棄依系爭契約及履約期間所發生得對被告主張之一切權利，被告亦回函表示予以尊重並交付保留款，顯見兩造對原告保留相關爭議之前提下暫領保留款，已有共識。況系爭契約第24條第4 款約定暨其制式切結書所載之棄權條款顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效，無拘束原告之效力。
㈢又被告雖辯稱施工補充說明書無言明自負額多寡，惟施工補
充說明書第14條約定由被告投保保險，其契約目的在於轉嫁施工風險予保險公司，且高公局依系爭工程契約金額尚編列1%保險費即1,114,736 元予被告，被告竟僅於災害發生過後以55,000元顯不相當之保險費用金額，加保系爭工程之保險，顯見被告自始即不欲依債之本旨履約，憑空賺取保險費之價差，不顧施工之高風險，顯有違誠信原則。又被告所謂投保自負額高達100,000,000 元云云，亦悖於保險產業通行之標準，蓋系爭工程之契約價金僅102,450,000 元，如自負額高達100,000,000 元，則保險事故發生後幾乎無法獲得理賠，投保將毫無助益，而使系爭工程約定由被告將工程損失轉嫁保險公司負擔之契約目的無法達成，被告所辯顯不合理。其未及時投保，拖延至災害事故發生後始加保之行為，導致保險公司無法理賠上開災害損失，足認違反系爭契約之投保義務，應依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，賠償原告所受之損害。而被告如依約及時投保，依財團法人工程保險協進會根據國內工程實務經驗，並參酌國際目前工程保險主要再保險人之費率及自負額所擬定之營造綜合保險各類工程參考費率及自負額表內容計算，至少應可獲得保險理賠金額為40,052,011元，扣除被告已支付之19,057,890元，被告尚應給付原告20,994,121元，原告依不完全給付之規定及系爭協議書第5條第2項之約定，請求被告給付其中之13,302,143元，自屬有理。
㈣綜上，爰依兩造間系爭契約之施工補充說明第14條第2 項、
協議書第5條第2項約定，及民法第227條第1項準用第226 條第1項規定提起本件訴訟。並聲明：⑴被告應給付原告13,302,143 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：㈠本件原告已切結放棄就系爭工程得向被告求償之一切權利，
不論依契約或法律上所生之請求，均包含在內，今原告違反約定訴請被告賠償，顯無理由。而系爭契約第24條第4 項之約定雖係被告事先擬定，但其內容應無任何顯失公平之處，並無違反民法第247條之1之規定，原告所辯於法未合，所稱未放棄求償權利云云，亦已違反兩造約定，況就相關災損金額求償爭議兩造業已簽訂系爭協議書，協議由被告代為向高公局提出爭議進行求償，並約定兩造均應受調解結果之拘束，原告於簽訂系爭協議書時即已知曉其主張之災損無法獲得保險理賠，方會委請被告代為調解。被告基此依原告提供之資料，以自己之名義代原告向工程會申請調解，並經工程會作成調0000000 號調解成立書，就系爭工程災損金額認定為31,814,327元，並由高公局負擔60%，被告則負擔40%，被告即依此給付原告災損金額，故被告已依協議書之約定履行完畢，原告訴請被告另行給付其餘災損金額，實屬無據。
㈡被告承攬主體工程時已向富邦產物保險股份有限公司（下稱
富邦保險公司）投保營造綜合險，保險標的包含營造工程財物損失險及第三人意外責任險；復於高公局核定系爭工程契約變更金額及工期後，於94年7月1日就系爭工程向富邦保險公司辦理加保，且保險期間自93年12月1 日零時起，展延至95年4 月30日止，已涵蓋系爭工程施工期間，是被告已依約就系爭工程投保營造綜合險及第三人意外責任險，並未違反施工補充說明書第14條約定，惟因原告請求之各次災損金額均未達自負額，始無法理賠，依約應由原告自行負責。原告主張被告於災損發生後之94年7月1日方投保而違反契約義務，依系爭契約及不完全給付之法律關係請求被告給付其餘災損金額，亦無理由。
㈢退步言之，縱認原告可得請求，依系爭契約第21條第1項第2
款約定，災損項目中之機具、物料應由原告自行負責，並非涵蓋於理賠範圍中，故原告主張受有施工機具、物料之損失部分與投保與否無關，不得令被告負責。又施工補充說明書第14條未約定或限制投保時之自負額，依財團法人工程保險協進會98年10月23日（98）工協字第124 號解釋函所示，91年至97年間之保險市場與98年之保險市場已有所不同，則原告以98年間所修訂之保險參考費率及自負額據以計算保險金額，全然不符合93年間即系爭工程投保期間之國內保險公司實際承保情況，不具參考價值，況營造綜合保險各類工程參考費率及自負額表，並非公共工程通常投保慣例及標準，無任何法律拘束力，僅可作為政府機關及工程發包單位之參考，保險公司承保之費率及自負額條件仍須依實際投保情形而定，原告以前開參考費率及自負額表擅自假設、推論計算所謂之「如投保可獲得之賠償」，顯屬無據。又縱得參考該費率及自負額表所建議之自負額5,000,000 元計算，原告所主張之災害損失共計6 次，每次災損金額扣除不在理賠範圍內之機具及物料之損失後，均未達自負額5,000,000 元，無法自保險公司處獲得理賠，是原告主張被告如有投保，至少可獲得保險金額為40,052,011元云云，亦非事實。㈣綜上，被告並未違反系爭契約之約定，並已依系爭協議書約
定就原告所主張之災損爭議履行完畢，且原告亦出具請領保留款切結書放棄再向被告求償之權利，原告違反兩造協議及切結書之內容，提起本訴請求被告再為給付，自應予駁回等語，以資抗辯。並聲明：除陳明願供擔保請准免為假執行之宣告外，如主文所示。
三、兩造不爭執事項：㈠被告與高公局於92年10月15日簽訂工程契約，約定由被告承
攬高公局之主體工程即「中山高速公路員林至高雄段拓寬中沙大橋拓建工程第512 標」。高公局復依國道高速公路局一般條款第E.1節及政府採購法第22條第1項第6 款規定要求被告施作原契約工作範圍以外之「潛堰修復工程」即系爭工程，並逕行決定變更所需金額101,013,247 元，預定完工日期為94年4 月30日。嗣高公局與被告經工程會採購申訴審議委員會調解成立（調0000000號），變更追加金額為114,793,573元。
㈡兩造於93年12月20日就系爭工程簽署系爭契約，約定契約價
金為102,450,000元；系爭工程嗣於95年1月26日竣工。依系爭契約第24條第4項之約定，原告依系爭契約第24條第3項約定經正式驗收合格後，應提出「請領保留款切結書」及辦妥保固保證後，始得請領保留款，並由被告將完工證明發給原告，「請領保留款切結書」應切結原告其自身或所僱用之人、分包商、材料供應商、販賣商、勞工及其他有關團體與個人皆已聲明放棄向被告及高公局之求償權利，惟經被告認可並載明金額之求償案件不包括在內。
㈢依兩造間就系爭契約之施工補充說明書第14條第2 項約定，
被告已投保系爭工程之「營造綜合險」及「第三人意外責任險」，原告如認投保不足可就承攬需要部分自行投保，惟相關保險費用由原告自行負責；原告承攬部分如因「天然災害」（契約條款第15條第2項第6款）所造成之損失，應於規定有效期限內，提送相關資料、證明文件，報請被告查核，經被告查核屬實者，由被告通知投保之保險公司辦理理賠時，其保險理賠金額扣除被告自負額及其他損失後之餘額範圍內，依本承攬契約單價8 折補償承辦者作為修復費用，如上述保險理賠金之餘額不足或被告未獲理賠時，概由原告自行負責。
㈣因原告施作系爭工程發生災損金額求償及工期爭議，兩造復
於95年11月6 日簽署系爭協議書，約定由被告代原告向高公局提出爭議並進行求償。
㈤被告依系爭協議書之約定代原告向高公局提出系爭工程之災
損金額爭議並進行求償，並向工程會採購申訴審議委員會申請調解，請求高公局應給付系爭工程施作期間受洪水沖毀滅失之機具、物料及已完成構造物之損失費用57,242,410元暨其利息。工程會嗣於97年8月29日作成調0000000號調解成立書，調解成立內容之理由三記載：雙方會算後，同意應共同承擔損失之金額以31,814,327元計算，並由被告負擔40% 、高公局負擔60%之風險，即高公局應給付被告19,088,596 元。
㈥兩造按上開調0000000 號調解成立書辦理追加數量變更，於
97年10月16日所簽訂之工程變更設計追加減帳簽認單，追加金額13,133,405元，則變更後不含稅之契約總價為110,704,833元。其中，工程詳細價目單第2頁並記載「潛堰修復工程損失共同負擔（調0000000號）」。
㈦兩造於98年5 月26日簽認承商工程保留款結付憑單，其上記
載第1 次變更內容為中沙橋潛堰修復工程爭議調解成立辦理追加數量變更、追加金額13,133,405元。其後，原告另出具請領保留款切結書，內容為原告就系爭工程切結聲明放棄依系爭契約向被告及高公局求償之權利。
四、兩造協議簡化爭點如下：㈠原告是否切結放棄就系爭工程向被告求償之權利？原告98年
9月2日三聯發總字第00028號函、98年9月16日三聯發總字第0030號號函聲明不棄權後，原告出具「請領保留款切結書」是否為重為棄權之意思表示？原告於出具「請領保留款切結書」予被告後，得否再訴請被告給付災損金額13,302,143元？原告依民法第247條之1規定，主張系爭潛堰修復工程契約第24條第4 項約定及該條所約定之上開切結書均屬無效，是否有據？㈡原告依系爭契約之施工補充契約書第14條第2項及民法第227
條第1項準用第226條第1項規定、系爭協議書第5條之規定，請求被告依原證9之計算表所示給付未獲補償之40%災損金額即13,302,143元，是否有理由？⒈被告是否未依系爭契約施工補充說明書第14條第2 項約定，
投保「營造綜合險」及「第三人意外責任險」？若是，則原告承攬部分因「天然災害」所造成之損失，應獲之賠償為何？原證9之計算表是否有理？⒉兩造按調0000000 號調解成立書簽訂之「工程變更設計追加
減帳簽認單」，確認就災損部分由被告追加13,133,405元予原告後，原告得否再請求被告給付災損金額13,302,143元？
五、法院得心證之理由：㈠原告就系爭工程已簽立切結書放棄對被告依系爭契約求償之權利：
1.按88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1 款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3 款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年臺上字第168 號判決意旨參照）。申言之，因契約一方使用此種契約條款，剝奪契約相對人基於私法自治原則下所應享有之締約與否、締約內容之自由，為避免居於經濟弱勢之一方因此遭受不利益，始有以法律賦予特別保護之必要。是契約當事人非無議約磋商能力、締約自由未受侵害者，即無適用附合契約規定之必要，而應回歸契約自由原則，尊重當事人意思表示之內容。
2.本件原告主張其係為請領保留款方簽具系爭切結書，並曾於98年9月2日以三聯發總字第00028 號函、同月25日以三聯發總字第00031 號函告知被告並未放棄因系爭契約而得向被告求償之任何權利，除經被告以營建工字第0980002207號函回覆表示予以尊重外，並有發還保留款，顯係同意原告保留依系爭契約求償權利之要求云云。惟依系爭契約第24條第4 項約定，原告本即應於提出切結書，切結保證放棄向被告及業主之求償權利後，始得請領保留款，如欲保留部分求償權利，須另經被告認可並載明金額。經查，原告以前開三聯發總字第00031 號函檢送系爭切結書予被告，嗣由原告之法定代理人鐘儀欽於切結書上補簽名之情事，業經原告自承在卷，堪信為真，是原告既已於系爭切結書中簽章並交付被告以取回保留款，無論其簽署之動機為何，仍應受系爭切結書之拘束。再者，本訴訟涉及之災損爭議發生於00年間，災損金額於當時已得特定，若原告擬就此爭議保留權利，自應於98年簽具系爭切結書時，為保留具體求償之意思表示，方符兩造約定，惟原告於簽具系爭切結書時未附任何保留，且原告雖曾於前揭三聯發總字第00028 號函，表示「本公司特此聲明並不放棄依系爭工程契約及履約期間所發生得對貴公司主張之一切權利」等語，然其用語空泛，未具體指明保留之權利內容與金額，更未經被告認可並載明金額，顯不符合系爭契約第24條第4 項所約定之權利保留方式，無從認定兩造就本件請求之金額已達成保留求償權利之合意。況且原告為專業營造工程公司，資本額達100,000,000 元，此有公司及分公司基本資料查詢單在卷可稽，應具有相當工程專業與締約、履約經驗，可得知悉契約條款之真意，而系爭契約係由兩造所簽訂，原告於簽約時當已對上開約定內容詳為閱覽後始為簽署，其既簽訂契約，而未就上開條款提出爭執，自應受契約內容之拘束，縱有因特殊狀況以致嗣後不認同該項約定切結書之內容，原告當可拒絕簽署，而另循其他途徑請求被告給付保留款，實不容原告一方面依該約定簽具系爭切結書用以請領保留款，另方面又發函否認其簽訂之切結書效力。是以，被告辯稱原告已切結放棄依系爭契約對被告之求償權利等語，應屬有據。
3.原告復主張系爭契約第24條第4 項之約定，有顯失公平之情況，而符合民法第247條之1規定應屬無效，從而依該約定之內容簽具之系爭切結書亦應歸於無效云云。惟查，兩造雖不爭執系爭契約條款內容為被告單方預先製作之定型化契約，然因系爭契約原總價高達102,450,000 元，而系爭工程為防洪工程，施工項目多且繁雜，非未具規模又無專業能力之一般廠商所能承攬，而原告所營事業為綜合營造業、建材批發業，應為頗具規模並有專業技能、極具市場經驗之公司，顯然其非屬經濟弱勢之一方而毫無議約磋商能力者。況系爭契約為工程承攬契約，原告既為專業廠商，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定締約與否，且兩造於締約時已有詳載各工項單價之價目單可供參酌，是原告於簽訂系爭契約時，對於條款內容，非無磋商、變更之餘地，益證原告於締約時非處於資訊不完整之弱勢地位。衡諸前開判決意旨，原告既非經濟弱勢之一方，且於締約時已獲得完整之締約資訊，自得本於專業知識、經驗評判締約與否，顯非民法第247條之1適用之對象，更無對原告顯失公平之情形，自無予以特別保護之必要。是系爭契約締約之狀況，既不符合民法第247條之1規定，原告主張系爭契約第24條第
4 項約定內容及依該內容所作成之系爭切結書，均顯失公平而屬無效云云，即非可採。又原告雖另主張被告表示不簽立系爭切結書即無法請款，其迫於資金壓力，無奈之下始行簽立，且切結之內容要求原告就系爭工程切結聲明放棄依契約向被告及高公局求償之權利，及切結保證原告所僱用之人、分包商、材料供應商、販賣商、勞工及其他有關團體及個體得向被告及高工局求償權利等約定內容顯失公平，且有違債之相對性云云。然被告縱有要求原告簽具系爭切結書，惟原告仍有選擇簽具與否，或循其他法律途徑取回保留款之自由，亦或得要求保留部分具體金額之求償權利，非居於弱勢之一方，原告既已簽訂系爭切結書，依契約自由之原則，即應受其拘束。況且，要求原告切結保證就其所僱用之人、分包商、材料供應商、販賣商、勞工及其他有關團體及個體得向被告及高工局求償權利，非必導致不利於原告之結果，自難謂此部分內容係不合理，或有何顯失公平之情形。準此，原告主張系爭契約第24條第4 項約定及系爭切結書內容有民法第247條之1之情形而無效等情，尚難憑採。是系爭切結書既屬有效，原告即應受其拘束，而不得再依系爭契約向被告求償。
㈡被告並無依系爭契約、系爭協議書及不完全給付之法律關係給付原告13,302,143元之義務：
1.原告已簽具系爭切結書放棄依系爭契約得向被告求償之權利之事實，已如上述，故原告自不得再依系爭契約或因系爭契約所生之法律上請求權，向被告請求賠償。
2.原告雖另主張被告未依照系爭契約施工補充說明書第14條第
2 項約定投保，以轉嫁因天然災害所導致損害之風險，導致原告無從以保險金填補因天然災害所受之全部損害，因此應賠償原告13,302,143元云云。惟查：
⑴被告就系爭工程向富邦保險公司投保營造綜合險，工程金
額為128,000,000 元，並繳納保險費55,000元，經保險公司於94年7月1日核保完成，此有批單號碼0500字第94CAE32109號營造綜合保險批單在卷可稽（見本院卷第39頁），，當信為真。原告固主張系爭工程於93年12間即開始施工，被告遲至94年7月1日始就系爭工程投保，顯未履行系爭契約及補充施工說明書所載之保險義務云云。然前開保險批單上所載批單有效期間為自93年12月1日0時起至94年 9月30日24時止，由於此為被告就系爭工程首次投保之保險批單，則該批單有效日期當指系爭工程之保險期間，至於該保險批單上所載之保險期間「自92年11月11日0時起至95年7月29日24時止」，應為主體工程之保險期間，蓋被告於92年12月31日即就主體工程向富邦保險公司投保營造綜合險，保險期間為92年11月11日0時起至95年7月29日24時止，此有主體工程之營造綜合保險單在卷可參（見本院卷第37頁），且被告嗣將系爭工程保險期間展延至96年6 月20日24時止（見本院卷第40至42頁）。準此，被告就系爭工程投保之保險期間係自93年12月1日0時起至96年6 月20日24時止，核屬無誤。雖系爭工程最早發生災損時間係於94年2 月17日，此為兩造所不爭執，然依富邦保險公司99年12月13日（99）工理字第052 號函文所示：「在不考慮請求權時效之前提下，雖問題㈡中所提及之保險事故發生在0500字第94CAE32109號批單之覆核日期前，但因批單中並未約定覆核日期前所發生之事故不保，故純就事故發生日期而言，發生在保期開始後及批單覆核日前之事故亦屬承保範圍。惟仍須依保單相關條款及自負額等約定辦理」等語（見本院卷第142 頁），益證被告向富邦保險公司投保營造綜合保險之保險期間，實已涵蓋系爭工程施作期間，縱於被告94年7月1日核保前已發生之災損，亦在承保範圍內，僅因災損之額度未達自負額，始未能理賠。從而，原告主張被告投保日期在災損發生之後，未及時投保致其未能經由保險獲得理賠而受有損害，顯違反契約義務云云，應無足採。
⑵原告復主張被告所投保之保險自負額高達100,000,000 元
，幾與系爭契約之總價102,450,000 元相當，顯然過高，而系爭工程之業主高公局尚依系爭工程為被告編列1%即1,114,736元之保險費用預算，被告卻僅以55,000 元之金額為系爭工程投保，保費顯然過低，而有不顧系爭工程之高度風險賺取保險費價差之嫌，故其所為顯違誠信原則，應負不完全給付之債務不履行責任云云。惟查，兩造就系爭工程天然災害之處理，已於系爭契約21條第1項第2款約定：「經甲方（即被告）之保險公司理賠給甲方時，甲方在保險賠償全額扣除甲方自負額及其他損失後之餘額範圍內，依本約單價八折補償乙方（即原告）作為重做修復費用，如上述保險金不足或甲方未經理賠者，概由乙方自行負責。乙方自備機具設備及材料之損失，由乙方自行負責」。另於依系爭契約所簽訂之施工補充說明書第14條第2 項亦約定；「甲方已投保本工程『營造綜合險』及『第三人意外責任險』，乙方如認投保不足可就承攬需要部分自行投保。唯相關保險費用由乙方自行負擔…保險賠償金之餘額不足或甲方未獲理賠時，概由乙方自行負責」。亦即，該約定僅賦予被告投保之義務，然並未約定一切天然災害之損失均由被告以保險之方式全額負擔，如有未獲理賠或理賠金額不足，原告仍須自行負擔，原告並應自行評估是否有需就承攬工程自行另予投保之必要。再按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第508條第1項前段定有明文。是承攬工作之危險負擔，於定作人受領前，本即應由承攬人擔之，而非定作人。因此，縱被告未曾於災損發生前履行投保義務，其依法亦無負擔系爭工程所有災損之義務，而應由承攬人即原告自行負擔之，原告主張所有災損之風險應由被告全額負擔云云，已屬無據。
⑶至於原告又再主張系爭工程保險之費率應為「12至20% 」
、自負額應為「20% of less, min 」或「50至500萬」，被告投保自負額過高、保費過低，違反誠信原則云云。然查，財團法人工程保險協進會98年10月23日（98）工協字第124 號解釋函已表明「營造綜合保險各類工程參考費率及自負額表」僅供參考之用，並謂「國內工程保險市場為自由費率市場，實際費率及自負額等保險條件仍須視市場之供需狀況及損失經驗而定」等語（見本院卷第71頁），顯見該等表單內容僅係概略參考數據，並無拘束系爭工程之效力，原告以此為系爭工程應投保之費率及自負額標準之依據，顯非合理。又被告與高公局間契約金額內之預算如何編列，係宥於被告與高公局間之契約內容而定，本與兩造間之系爭契約無涉，原告僅依高公局予被告之保險預算內容即推論系爭契約之投保金額過低，亦顯屬速斷。從而，原告未能舉證被告投保之費率、自負額有何違反誠信原則、未依系爭契約履行投保義務之情形，其主張被告應依不完全給付之規定負債務不履行損害賠償責任，即屬無據。
⑷末以，兩造間就災損之相關爭議曾於95年11月6 日簽訂系
爭協議書，其第4 條約定：「甲（即被告）乙（即原告）雙方同意，無論本工程爭議採何程序進行解決，就任何程序所認定之任何結果，無論雙方是否滿意，雙方均予以尊重，並不再互為任何之請求主張，雙方並同意拋棄所有或可能具有對他方之一切請求權。」第5 條約定：「針對乙方之請求項目，如經調解程序後獲判金額者雙方同意就獲判之金額分配如下：⑴所有獲判金額，需先扣除被告先行繳納之一切費用，例如調解程序費、仲裁費及律師費；⑵扣除上述費用後，就乙方之請求項目中，屬於與甲方原簽訂合約項目者，甲方應依照雙方原簽訂之合約單價並依照獲判金額比例，與原先單價或數量計算，並扣除合理管理費後，計付乙方，若乙方之請求項目中，不屬於與甲方原簽訂合約項目者，甲方同意依獲判金額扣除合理管理費後，計付乙方，至其餘之金額則歸屬於甲方所有。」經查，被告就系爭工程之災損代原告向高公局提出爭議並進行求償，經向工程會採購申訴審議委員會申請調解，工程會於97年8月29日作成調0000000號調解成立書，調解成立內容中認定因系爭工程天然災害所應共同承擔損失之金額為31,814,327元，並由被告負擔40%、高公局負擔60%之風險等情，此有該調解成立書在卷可證，且原告亦不否認被告已將高公局依調解成立書給付之災損部分金額，製作工程變更設計追加減帳簽認單，並於簽認單所附工程詳細價目單中列有「潛堰修復工程（即系爭工程）損失共同負擔（調0000000）19,057,890.74元」之項目，該追加減帳簽認單業經原告蓋印確認，被告並已給付該金額等事實。則依系爭協議書約定，被告業已履行相關義務，而原告既已簽署系爭協議書，同意不再互為任何之請求主張，即不得違反系爭協議書之約定，要求被告額外負擔其依系爭協議書代原告向高公局申請災損補償後，所得調解結果以外之金額。
⑸從而，原告未能證明被告有違反系爭契約、施工補充說明
書及系爭協議書之事實，其主張被告違反契約，有不完全給付之違約情事，而請求被告賠償工程災損金額40%即13,302,143元，應屬無據。
六、綜上所述，原告業已簽署系爭切結書放棄對原告求償之權利，且被告並無任何違反契約之不完全給付情事，是原告依系爭契約之施工補充說明第14條第2項、系爭協議書第5條約定，及民法第227條第1項準用第226條第1項規定提起本訴，請求被告給付13,302,143元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，及未經本院援用之證據，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
書記官 楊勝欽