臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第116號原 告即反訴被告 盈實營造廠股份有限公司法定代理人 莊文貴訴訟代理人 裘佩恩律師被 告即反訴原告 元盟開發股份有限公司法定代理人 林信良訴訟代理人 丁福慶律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰叁拾捌萬玖佰零伍元，及自民國九十八年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
確認被告對原告如附表所示之本票債權不存在。
被告應將附表所示之本票返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰伍拾壹萬壹仟肆佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆佰壹拾叁萬壹仟元，及自民國九十八年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔十分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決第八項於反訴原告以新臺幣壹佰叁拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新台幣肆佰壹拾叁萬壹仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。惟請求之基
礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第
1 項第2 、3 、7 款定有明文。查原告起訴聲明為：. 被告應給付原告新台幣（下同）535 萬5000元，及自本起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣於民國98年10月17日追加聲明：⑴確認臺灣臺南地方法院（下稱臺南地方法院）98年度司票字第1294號裁定中，被告持有原告簽發之本票號碼0000000 ，發票日期96年4 月18日之本票債權不存在。⑵確認臺南地方法院98年度司票字第2337號裁定中，被告持有原告簽發之本票3 紙（本票號碼：0000000、0000000、0000000，發票日期均為96年4 月18日）之本票債權均不存在。（以上合稱系爭本票）⑶被告應將上開本票共四紙返還原告（見本院卷㈠第111 頁）。嗣於99年2 月3 日將原起訴聲明（列為聲明第1 項）請求之數額減縮為522 萬4475元（同卷第134 頁）。
原告上開追加聲明，請求之基礎事實同一，訴訟資料及證據亦均共通，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，宜於同一訴訟程序解決，應予准許。
次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴係依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款，被告則依同一承攬契約，以原告溢領工程款、工程有瑕疵，及遲延完工請求違約金、損害賠償及返還不當得利等理由提起反訴（見本院卷㈠第44頁），經核與原告在本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分本訴部分㈠原告起訴主張：
⒈兩造於96年4 月20日簽訂工程合約，約定由原告承作被告坐落
臺北市○○區○○段0 ○段000000 000000 地號上「中研苑AB棟集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）5100萬元（下稱系爭契約）。復於97年3 月2 日簽訂協議書，約定系爭工程之施工進度及階段付款比例。依上開協議書之約定，付款方式依「元盟開發中研苑案工程進度階段付款比例表（AB案）」（下稱付款比例表），按工○○○區○○○○○段付款。原告依約施作完成，被告亦已依付款比例表所定，給付第1 至20期之工程款。惟因被告於要求原告交付所保留之每戶鑰匙各1 把後，隨即自98年3 月25日禁止原告公司人員進場施作，致原告無法進場完成所餘工程。現除「業主要求暫緩施做之二次工程項目統計表」所列之工程項目，計13萬0525元外，原告業已完成付款比例表所列第21期「二次工程補強」178萬5000元、第22期「送水送電」102 萬0000元，及第23期「與客戶交屋完成」255 萬元等工程。爰依系爭契約第17條第3 款、付款比例表，及民法第490 條之規定請求被告給付工程餘款
522 萬4475元（1,785,000+1,020,000+2,550,000- 130,525＝5,224,475 ）。
⒉依系爭契約第8 條第1 項履約保證之約定，原告應交付供履約
保證之用之系爭本票4 張予被告，被告則應按「第一次於開挖完成時」、「第二次於一樓底版混凝土澆置完成時」、「第三次於結構體頂版混凝土澆至完成時」及「第四次於取得使用執照並交屋完成，乙方提示保固及保不漏切結書與其保證金後」，分4 次退還本票予原告，是被告於原告履約有困難時，始得就系爭本票行使權利，現因可歸責於被告之事由，致原告無法進場施作，原告並無不能履約之情事，被告自不得就系爭本票行使權利。惟被告已持系爭本票向臺南地方法院聲請強制執行，經該院以98年度司票字第1294號、第2337號裁定准許強制執行在案。依票據法第13條前段規定及最高法院73年度第1 次民事庭會議決議，原告既提出票據原因關係不存在之抗辯，被告即應就原因關係存在之事實負舉證責任。系爭工程業已完工，被告自應將系爭本票返還原告。又縱認系爭工程是否已達「取得使用執照並交屋完成」之階段仍有爭議，被告至多僅得扣留
1 張本票。爰依系爭契約第8 條之約定，請求確認系爭本票債權均不存在，並請求判命被告返還系爭本票。
⒊被告雖以其已依系爭契約第22條約定終止契約，惟系爭工程之
遲延可歸責於被告，原告毋庸負遲延違約責任，被告不得依上開約定終止契約，茲分述如下：
⑴使用執照取得遲延部分：依「中研院AB棟新建工程進度表」（
下稱工程進度表）所列，原告固應於97年10月20日取得使用執照。惟取得使用執照前，須先辦理門牌初編，自來水管線、瓦斯管線、消防檢查、污水設計審查、電信審查等審查核准後，再經完工送審程序通過，方能取得使用執照，系爭工程乃因可歸責於被告之事由，致原告遲至98年2 月25日始取得使用執照：
①門牌初編遲延部分：原告於97年9 月10日即已提出門牌初編掛
件申請，然因系爭工程之起造人即訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）之負責人變更，被告遲未向建管單位報備起造人變更，致未符申請要件。經原告於97年9 月15日告知被告，被告始於同年10月25日向建管單位辦理報備，原告遲至當日即同年10月25日方領得門牌初編證明，自97年9 月11日起至同年10月25日止，計遲延45天。
②申辦設計水錶審查遲延部分：原告遵訴外人即被告公司負責系
爭工程之主管鄭東榮之指示，將自來水管線移置外牆，致97年
10 月20 日辦理水錶審查時，因上開管線外移與相關法規不符，未能通過臺北市自來水事業處（下稱自來水事業處）之現場查驗。為使自來水管線審查通過，需重新施工，被告遲至同年11月14日才簽認同意由訴外人大宏群機電工程有限公司（下稱大宏群公司）以13萬元施作，又因訴外人呂永富（即被告公司之工地主任）之指示，改由被告值皆發包予大宏群公司施作，導致現場雜亂，至97年11月25日始重新將管線移回，自97年10月26日起至同年11月25日止，計遲延31天。
③消防設備送審作業遲延部分：系爭工程取得建照執照後，因被
告未按規定將建築主管機關審查通過之變更設計向消防局辦理備查，致消防設備師掛件時發現被告未送備查，重新請建築師出圖用印及送審完成，於97年11月24日向消防局掛件，同年12月5 日經該局審核通過，故原告取得消防文件申辦使用執照時間自97年10月26日起至同年11月25日止，計延後31天。
④污水設計不符規定遲延部分：系爭工程之污水設計，專業技師
曾表示與現行規定不符，建議以符合未來臺北市○○○○道之規定設計，惟被告公司之工地主任呂永富於97年11月18日表示，經其查證可按原設計施作，若有問題將自負其責，並作成會議紀錄。又被告遲至97年11月24日始決定依原設計送審，果因設計不符規定而遭退件，經重新設計後，延至98年2 月10日方為核准通過，計遲延77天。
⑤竣工圖錯誤遲延部分：被告建築師繪製之竣工圖與使用執照附
圖不符，經數次修正後仍未完全改善，被告遂決定由原告及呂永富修改，自98年2 月11日起至同年2 月17日止，計遲延7 天。
⑵送水送電工程遲延部分：系爭工程原定於98年3 月20日完成送
水送電，惟因被告指示大宏群公司變更室外受電箱位置，致臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）人員至現場審查時發現與設計圖不符，要求修圖或將受電箱依原設計設置，否則不核准送電，經被告委請大宏群公司改正後始掛錶送電，此項送電進度延誤顯不可歸責於原告。又因被告以到期日98年3 月30日支票支付自來水公司之外管線費用，致自來水事業處於上開支票兌現後始裝錶，而於同年4 月1 日完成送水，故此項送水遲延亦不可歸責於原告。
⑶二次工程補強部分：所謂二次工程指被告或客戶要求於使用執
照取得後，所為之變更工程，須俟核發使用執照，並經臺北市政府拆除大隊現地會勘後，方得施工。二次工程包括「外牆工程」、「內裝工程」、「水電工程」、「公共設施工程」等4項，大概均為陽台外推、一樓採光罩等相關施工，除二次工程項目統計表所示之工程係因被告或客戶要求暫緩施作之外，其餘工程均已完工。系爭工程於98年2 月25日取得使用執照，原告自同寺開始施工，至98年3 月25日被告禁止原告進場施工止，計30日，與預定工程進度表第玖項所訂工期為30工作日相當，並無遲延。
⒋聲明：⑴被告應給付原告522 萬4475元，及自本起訴狀繕本送
達日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑵確認臺南地方法院98年度司票字第1294號裁定中，被告持有原告簽發之本票號碼0000000 ，發票日期96年4 月18日之本票債權不存在。⑶確認臺南地方法院98年度司票字第2337號裁定中，被告持有原告簽發之本票3 紙（本票號碼：0000000、0000000、0000000，發票日期均為96年4 月18日）之本票債權均不存在。⑷被告應將上開本票共4 紙返還原告。⑸原告願供擔保，聲請宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈原告未依工程進度表所列26期工程進度完成階段工程，其中第
11、14、17、18、19、22期工程均有遲延，致未依約於97年10月20日前取得使用執照，遲至98年2 月25日始取得，原告以系爭工程有「起造人變更未向建管單位提出報備，延誤至97年10月25日報備手續始完成，11月5 日提出掛件」、「自來水管審核不符合、消防未審照、污水設計不符等等，最後延至98年2月10日完成改善」、「使用執照之對圖與竣工圖有數次錯誤來回修改」，及該等情形均可歸責於被告，原告抗辯對於使用執照遲延取得不用負責等情，誠非事實，被告否認。又縱有上開情事，系爭工程係由原告總價承攬，其責任施工範圍涵蓋自建造執照取得後之申報開工起至完工取得使用執照後接通水、電、瓦斯、電信……等並完成交屋止之一切工、料、稅、費，是該等情形亦應由原告於期限內負責解決，如期改善，以利使用執照在約定期間內取得。且系爭工程有關起造人變更、自來水管線移置外牆與規定不符、變更設計未向消防局辦理備查、污水設計與現行規定不符及系爭工程竣工圖與使用執照附圖不符等造成使用執造取得遲延等事項，早為原告所知悉，原告為專業廠商，依系爭契約約定，於限定時間內取得使用執照為原告責任，是使用執造取得遲延，可歸責於原告。
⒉原於使用執照取得後，就工程進度1 至22期工程部分，除有7
樓地磚鋪設及水電變更設計施作、1 樓地磚施作、廁所變更及油漆、入口梯廳磁磚收尾及天花板施作、各層梯廳磁磚修改及外牆磁磚修改、汽車設備主電源施作、各樓層梯腳板施作及廁所門更換、廁所五金配件施作、整棟大樓清洗整潔等工程未施作外，另有系爭工程A 棟及B 棟各樓層未施作工程或施作工程瑕疵，此由原告為請求被告返還系爭本票，於98年7 月10日委請律師發函所載該工程進度已完成75％，餘工程原告未進場施工等內容可資憑證。被告既依系爭工程合約第22條約定，於98年3 月25日、30日發函通知原告，將自98年3 月27起進駐現場指揮工程進度，並於98年4 月13日發函終止系爭工程合約，且工程進度表第24、25、26期工程均為被告自行完成，原告自不得請求工程款。
⒊依系爭契約第8 條約定，被告固應按工程進行程度，將系爭本
票分四次退還原告，然此並非表示履約保證本票係為擔保特定期別工程違約款，系爭本票擔保之範圍應為原告履行系爭契約所生之全部責任，倘原告於被告返還系爭本票前發生違約責任，原告即不得請求返還。本件被告得向原告請求之遲延違約金及瑕疵損害賠償計976 萬0156元，已超過系爭本票總額510 萬元，原告自不得請求返還。
⒋聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請准宣告免為假執行。
反訴部分：
㈠反訴原告主張：
⒈依系爭契約書第18條約定，如反訴被告未能按期完工並取得使
用執照及交屋完成時，反訴原告得請求反訴被告給付按日計算之工程總價1/1000懲罰性違約金。反訴被告依約應於97年10月20日取得使用執照，卻遲於98年2 月25日始取得，遲延128 日，反訴原告得請求之懲罰性違約金為652 萬8000元（工程總價51,000,000元×1/1,000/日×128 日＝6,528,000 元。）⒉系爭工程存有瑕疵，反訴原告自98年5 月至98年8 月期間支出
修繕點工工資55萬2550元，修繕設備及工程費380 萬7706元，並應加計5%營業稅。爰依民法第495 條第1 項之規定，先為一部請求瑕疵損害302 萬5306元。
⒊系爭工程「A-02F 、B-02F 」及「A-07F 」之住戶，分別辦理
「退一套衛浴設備及廚具」及「退一套廁所設備、退一套廚具、退廁所門（三樘）、退淋浴拉門兩樘」，反訴被告就減項部分本不得請領工程款，反訴被告受領該部分工程費，無法律上之原因，爰依民法第179 條之規定請求反訴被告返還20萬6850元⒋綜上，反訴被告應給付反訴原告合計976萬0156元（6,528,000
元+3,025,306元+206,850元＝9,760,156 元）。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告976 萬0156元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執行。
㈡反訴被告則以：系爭工程遲延完工非可歸責於反訴被告，已如
前述，是以反訴原告依系爭工程契約第18條向反訴被告主張懲罰性違約金，為無理由。又系爭工程除除「業主要求暫緩施做之二次工程項目統計表」所列之工程項目外，並無未施作及施作不良之情形。另依承攬工程之習慣，瑕疵改善之請款均會附上改善前、改善中、改善後之照片佐證，反訴原告並未提出，且所提相片大多未顯示日期，而顯示98年12月22日之二張照片，乃反訴被告於98年4 月13日遭拒絕進場施作後之時間，均不能證明瑕疵之存在。且反訴原告所提瑕疵修補費用，如防水抓漏、停車場改善等，價額亦顯偏高。再大宏群公司為反訴被告之協力廠商，該廠商施作均向反訴被告請款，被反訴原告竟將此部份列為修繕項目，自不可信。
㈢聲明：⑴反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠兩造於96年4 月20日簽訂工程合約，約定由原告承作被告坐落
臺北市○○區○○段0 ○段000000 000000 地號上「中研苑AB棟集合住宅新建工程」，總價5100萬元。復於97年3 月2 日簽訂協議書，約定系爭工程之施工進度及階段付款比例。依上開協議書之約定，付款方式依「元盟開發中研苑案工程進度階段付款比例表（AB案）」，按工○○○區○○○○○段付款（本院卷㈠第9-13頁、第50-54頁）。
㈡依工程進度表所載，第23期為原告應於97年10月20日取得使用
執照，使用執照核發日為98年2 月25日，應完工日期97年12月10日（本院卷㈠第53、56頁）。
㈢原告依系爭工程合約第8 條第1 項之約定，簽如附表2 號所示之本票予被告（本院卷㈠第115-118頁）。
㈣原告為請求被告返還原告簽發之系爭履約保證金本票，於98年
7 月10日委請碩恩法律事務所寄發98年函字第071001號函，內容記載：「該工程進度已完成75％，餘工程因可歸責於被告之因素致原告無法進場施工，惟依工程合約，被告至少應歸還逾期之3 紙本票（票號為653552、0000000 、0000000 之票面金額均各為1,275,000元，詳附件）等語（本院卷㈠第87頁）。
㈤被告已按付款比例表所列給付第1 至20期工程款，合計4563萬0510 元 。
㈥被告以98年3 月25日（98）元盟函字第0000000 號，及98年3
月30日（98）元盟函字第0000000 號函通知原告，自98年3 月27起進駐現場指揮工程進度，並以98年4 月13日（98）元盟函字第00000000號函終止系爭契約（本院卷㈠第90-91頁）。
兩造爭執要點及本院之判斷㈠本訴部分
原告主張系爭工程未如期完工非可歸責於原告，請求被告給付工程餘款522 萬4475元。又原告並無不能履約之情事，請求確認系爭本票債權不存在，並請求被告返還系爭本票等情，均為被告所否認，並以原告應負遲延及瑕疵責任，尚應給付被告遲延違約金、損害賠償並返還溢領之工程款合計976 萬0156元及上開情詞置辯。則本件爭點厥為：⑴被告得否依系爭契約第22條約定終止契約？⑵原告能否請求被告給付工程餘款？數額若干？⑶被告是否得以對原告逾期違約金、瑕疵修補支出費用、不當得利等債權，就系爭本票行使權利？茲析述如下：
⒈被告終止契約為合法：
系爭契約第22條第1 項約定：「工程未完工前甲方（即被告）得隨時終止合約，但應賠償乙方（即原告）所生之損害。若乙方有左列各項一除外，且甲方得免經催告隨時終止本合約，若甲方因此而受損失，乙方與連帶保證人應付完全賠償之責。…
2.乙方能力薄弱，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」（見本院卷㈠第12頁反面），據此，被告依上開約定，本有隨時終止系爭契約之權利，於原告無第1 項所定各款事由時，被告負有就原告因終止契約所生損害之義務；於原告有第1 項所定各款事由之一時，原告應即停工並遣散工人，並應就被告所生損害負賠償之責。被告前以98年4 月13日（98）元盟函字第0000000 號函記載原告有施工作輟無常，工程進度遲延，拒絕撤換不適任人員，未達移交標準等事由，依上開約定終止系爭契約之旨，固係依第22條第1 項後段約定行使終止權。惟不論原告有無被告所指第22條第1 項所定各款事由，被告均得依同條項前段終止系爭契約，而被告所為原告應賠償逾期違約金、瑕疵修補支出費用、不當得利等抗辯，均未援引該條項而為主張，與被告抗辯有無理由無涉；且依系爭契約第22條第2 項：「依據前項終止合約時，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方所有，甲方應按合約單價於終止合約時支付乙方已完成工程之金額及已進場並經甲方驗收合格之材料價款。」之約定，不論被告依第22條第1 項前段或後段終止契約，亦即不論原告是否有該條項所列各款事由，均應依第22條第2 項之約定結算工程款，就原告得請求之工程款數額亦無影響，故被告行使終止權是否符合第22條第1 項後段約定，自無審酌之必要。從而，被告依第22條第1 項終止系爭契約，並無不合。
⒉原告得請求之工程餘款為438萬0905元：
⑴按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟
工作完成給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，即有給付相當報酬之義務。系爭契約業經被告合法終止，即應依第22條第2 項之約定結算工程款，被告亦不得以系爭工程尚未完工為由，拒絕給付。是原告依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付已完成部分之報酬，洵屬有據。
⑵被告以原告尚有工程進度表第1 至22期工程中，7 樓地磚鋪設
及水電變更設計施作、1 樓地磚施作、廁所變更及油漆、入口梯廳磁磚收尾及天花板施作、各層梯廳磁磚修改及外牆磁磚修改、汽車設備主電源施作、各樓層梯腳板施作及廁所門更換、廁所五金配件施作、整棟大樓清洗整潔等工程未施作，但已付款之工程價值84萬3570元，及施作不良之工程238 萬8586元等語置辯（見本院卷㈠第58頁總表）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告就其所抗辯已付款未施作部分，業已提出各住戶詳列之未施作及缺失情形為佐（同卷第59-86 頁），而原告就此則未舉證證明業已完工之事實，應認被告就系爭工程已付款未施作部分之抗辯可採，此部分工程款84萬3570元，應予扣除。次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第
490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已，最高法院著有73年度台上字第2814號判決要旨可參。系爭契約業經合法終止，兩造應依第22條第2 項之約定結算工程款，參照上開說明，縱令已完成部分之工程存有被告所指瑕疵，被告仍不得據以拒絕給付該部分報酬，被告上開抗辯為無理由，不足為取。
⑶被告另抗辯系爭工程尚有「A-02F 、B-02F 」、「A-07F 」（
住戶）分別辦理「退一套衛浴設備及廚具」（項目一5 ，本院卷㈠第61頁）、「退一套廁所設備、退一套廚具、退廁所門（三樘）、退淋浴拉門兩樘」（項目一6 、8 、10、11，同卷第82頁），原告就減項部分不得請領工程款，計20萬6850元云云。惟前述「退一套衛浴設備及廚具」等工程項目，已列計於未施作或施作不良總表之已付款未施作項目之84萬3570元中，不得重複扣除，併予敘明。
⑷原告主張系爭工程除「因台北市政府拆除大隊未現場勘查完成
，業主要求暫緩施做之二次工程項目統計表」所列13萬0525元之工程尚未施做外，其餘二次工程均已施作完成，且暫緩施作部分之材料亦已進場等語，為被告否認。惟被告迄未就其所指原告未施作之二次工程部分數額若干為舉證或說明，應認原告主張之數額為真正。
⑸依付款比例表所載，第21期二次工程完成時，被告應給付原告
178 萬5000元，第22期送水送電完成時，被告應給付102 萬元，客戶交屋完成時，被告應給付255 萬元（見本院卷㈠第54頁），而上開各期工程於系爭契約終止前已完工，扣除原告二次工程未施作部分13萬0525元，及已付款未施作分之工程款84萬3570元，被告尚應給付工程餘款為438 萬0905元（1,785,000+1,020,000+2,550,000-130,525-843,570 ＝4,380,905 ），是原告請求被告給付438 萬0905元部分為有理由，逾此部分，即屬無據，不應准許。
⒊被告是否得以對原告逾期違約金、瑕疵修補支出費用、不當得
利等債權，就系爭本票行使權利？⑴按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因負履約保
證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，按民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內，最高法院著有98年度台上字第607 號判決可參。查系爭契約第8 條第1 項約定，原告於簽訂系爭契約時，應簽發面額各為契約總價2.5%之本票4 張予被告，以供履約保證之用，被告則應按「開挖完成時」、「一樓底版混凝土澆置完成時」、「結構體頂版混凝土澆至完成時」及「取得使用執照並交屋完成，乙方提示保固及保不漏切結書與其保證金後」，分4 次將系爭本票返還原告（本院卷㈠第10頁），足認原告交付系爭本票予被告之目的，係擔保原告完成系爭工程之履約保證，原告所負擔保責任僅限因可歸責於原告之事由致給付不能之情形，不包括遲延完工、工作瑕疵或其他賠償，是被告縱使因遲延完工、工作瑕疵而受有損害，亦不得逕就系爭本票行使權利。
⑵系爭工程於96年9 月30日開挖完成，97年2 月1 日一樓底版混
凝土澆置完成，97年7 月10日結構底頂版混凝土澆置完成等情，有付款比例表記載：「⒈地下室開挖完成」、「⒉地下一樓頂板完成」及「⒍突出物及結構體完成」之「完工發票日期」欄登載之日期可稽（本院卷㈠第57頁），則系爭契約約定之返還期限已至，原告復已依約完工，並無擔保責任之事由發生，被告即負有將系爭本票中之3 紙返還原告之義務。又系爭契約第8 條第1 項關於被告應返還第4 張本票之時間為「取得使用執照並交屋完成，乙方（即原告）提示保固及保不漏切結書與其保證金後」，惟系爭契約於原告交屋前即遭被告於98年4 月13日終止，原告已無履行交屋及提示保固及保不漏切結書與其保證金之義務，被告自應將第4 張本票返還原告。綜上，系爭本票擔保之事由並未發生，原告訴請確認系爭本票債權不存在，並請求被告返還系爭本票，核屬有據，應予准許。
㈡反訴部分
反訴原告主張系爭工程逾期完工，請求反訴被告賠償逾期違約金652 萬8000元，及系爭工程存有瑕疵，請求反訴被告賠償因而支出之費用55萬2550元、380 萬7706元，並應加計5%營業稅，及反訴被告溢領工程款，請求返還20萬6850元，均為反訴被告否認，並以系爭工程遲延完工不可歸責於反訴被告及上開情詞置辯。茲分別析述如下：
⒈系爭工程逾期123日完工
依反訴被告所提98年4 月13日簽名單載有：「元盟公司呂先生說他公司指示不准進入施工4/13」等內容（本院卷㈠第36頁），及反訴原告98年4 月13日（98）元盟函字第0000000 號函主旨載明：「本公司並依合約第22條款即刻終止前述合約，請貴公司撤離工地，本公司自行派員處理工程事務」等語可知，反訴原告於98年4 月13日即要求反訴被告撤離工地，並禁止反訴被告進場施作，證人呂永富於本院審理時關於反訴原告從來沒有禁止反訴被告進場施作，是反訴被告從98年4 月12日開始即未進場施作之證言（見本院卷㈢第52頁），與事證不符，顯有隱匿，不足採信。則系爭工程之應完工日期為97年12月10日，自次日即97年12月11日起計算至反訴被告因系爭契約終止，不能進場施作之日即98年4 月13日止，合計逾期完工日數為123日。反訴原告雖主張約定取得使用執照之日為97年10月20日，反訴被告遲至98年2 月25日始取得使用執照，逾期日數為128日云云。惟前開系爭契約第18條約定之逾期責任，係以「完工並取得使用執照及交屋完成」，亦即以系爭工程完工並交付之時間為準，並未約定反訴被告對預定之工程進度表所列之各作業階段期程均應負遲延違約責任，況承攬人就工作進度原有控制分配之權，僅需於約定完工日期前完工即可，反訴原告以取得使用執照之日期計算逾期日數，即無可取。
⒉反訴被告以系爭工程之遲延係因可歸責於反訴原告所致，反訴
被告無庸負遲延違約責任，茲就其所抗辯使用執照取得遲延、送水送電工程遲延、二次工程遲延均不可歸責於反訴被告，分述如下：
⑴使用執照取得遲延①工程進度表中浮時為零之各個作業項目，依施工順序連結所成
之（施工期程）路徑，稱之為要徑，要徑上作業項目之遲延，為導致整體工程之遲延完成之原因，其他非要徑上之作業項目，除非遲延時間已超過該作業項目之（總）浮時，原則上不會造成整體工程進度之遲延。又所謂（總）浮時是指在不影響整體工期之條件下，個別工程作業項目可延遲開始或延遲完成之時間。故工程是否因特定作業項目之延遲完成，導致整體工程之遲延，自應就該特定作業項目是否為要徑作業，以及非要徑作業之遲延是否超過（總）浮時予以辨識。又主管機關於核發使用執照前，係就申請人是否已辦理門牌初編，是否通過自來水管線、瓦斯管線、消防檢查、污水設計、電信等各項審查核准，最後尚需通過完工送審程序通過，始予核發。
②反訴被告雖抗辯申辦設計水表審查、消防設備送審作業遲延，
影響使用執照之申請時間云云。惟查，「申辦設計水表審查」於97年11月25日完成，「消防設備送審作業」於97年12月29日完成（本院卷㈢第241 頁），惟污水設備遲至98年2 月6 日始報經臺北市衛工處同意竣工備查，此有臺北市衛工處98年2 月
6 日北市工衛營字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷㈢第319 頁），且「申辦設計水表審查」、「消防設備送審作業」及「污水設備送審作業」乃屬互不影響、可併行之作業項目，故前述三項作業中，於98年2 月6 日最後完成之「污水設備送審作業」方為影響使用執照申辦之要徑作業，「申辦設計水表審查」、「消防設備送審作業」縱有遲延，亦不影響系爭工程使用執照之取得時程，反訴被告上開抗辯，即不足採。
③反訴被告另抗辯系爭工程遲至97年10月25日始取得門牌初編證
明，影響污水設備送審時程云云。惟系爭工程污水設備於97年
12 月3日第一次送審檢查，此有臺北市衛工處北市0000000000000000 號函：「說明：依據貴公司97年12月3 日臺北市○○○○道用戶排水設備設置案件申辦表辦理」可證（見本院卷㈢第228 頁）。是自97年10月25日取得門牌初編證明起，至97年12月3 日污水設備第1 次申請送審止，存有浮時37天（97年10月25日至97年12月3 日），顯見污水設備送審之遲延非因取得門牌初編證明之遲延所致，且非要徑作業，對系爭工程整體工期，亦無影響，反訴被告上開抗辯，自無可取。
④關於反訴被告抗辯污水設計不符規定，致送審遭退件後變更設計，此部分遲延不可歸責於反訴被告部分：
(ａ)反訴被告係於97年12月3 日向臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱臺北市衛工處）第1 次申請污水設備竣工查驗之情，有臺北市衛工處97年12月5 日北市0000000000000000 號函說明所載：「依據貴公司97年12月3 日臺北市○○○○道用戶排水設備設置案件申辦表辦理」在卷可憑（見本院卷㈢第228 頁）。嗣因污水設備設計與法規不符遭退件，而變更設計重新施工，始於98年1 月14日再次送審之情，亦有臺北市衛工處北市0000000000000000 號函說明所載：「依據貴公司98年1 月14日臺北市○○○○道用戶排水設備設置案件申辦表辦理」可佐（本院卷㈢第207 頁）。
(ｂ)又依兩造97年11月18日之工程會議紀錄之記載「⒈汙水管線按圖施作送審檢查」（本院卷㈢第12頁），及證人即大宏群公司負責人洪廣於本院審理時證稱：「原設計是4 吋的管子，我有向現場的主任呂永富建議說這樣作送審不會過，因為管子口徑太小，一般從室內送到室外的污水管一定要6 吋以上，但是呂永富說沒關係，先照做，因為技師送圖已經審核通過了，我就照做....」（本院卷㈡第159 頁反面），證人呂永富亦證稱：「（問：對於證人洪廣於本院審理時證稱，污水管原本為4 吋，有向你建議送審不會過，因口徑太小，一般室內送到室外要6 吋以上，你說沒關係，有何意見？）洪廣有這樣說，是在97年11月18日會議所講，已經過當場打電話到污水處確認過。至於後來會被退件，因依照新法規定，要加裝8 吋重力排水管，而不是因為原本4 吋管太小，4吋管沒有拆除」（本院卷㈢第51、53頁）等語，足認反訴被告因發現污水設備設計不符法規，已於97年11月18日告知反訴原告，反訴原告仍決定按圖施作，是自第一次送審次日97年12月4 日至98年1 月14日第二次送審該段期間之遲延，合計42日，自不可歸責於反訴被告。
(ｃ)至反訴原告雖主張反訴被告施工範圍含蓋自建造執照取得後之申報開工起至完工取得使用執造後接通水、電、瓦斯、電信…等並完成交屋止之一切工、料、稅、費，該等情形應由反訴被告於期限內負責解決，反訴被告未及時反應法規已於97年4 月變更，應負主要遲延責任云云。惟系爭工程污水設備之設計係由反訴原告負責，反訴被告僅負按圖施工之責任，倘污水設備設計存有不符相關法令規定之情事，亦僅反訴原告有權決定是否變更設計，反訴被告尚無逕予變更設計之權，反訴原告上開主張，無可憑採。
(ｄ)至電梯安全證明及電梯出廠證明係於97年12月31日發給（本院卷㈢第243 頁）、無障礙設施竣工勘檢會勘紀錄係於97年12月25日（本院卷㈢第244 頁）寄發，均早於污水設備送審備查日即98年2 月6 日，應非屬系爭工程之要徑作業。是反訴原告主張，反訴被告遲誤取得電梯安全證明、電梯出廠證明及無障礙設施竣工勘檢會勘紀錄之時間，導致系爭工程遲延云云，尚非有據。
(ｆ)又所謂竣工圖，係指施工完成後之實際現狀之圖說。而系爭工程申請使用執照所須檢附之竣工圖說，包含地籍圖、配置圖、面積計算表、綠化圖、各層平面圖、各項立面圖、消防設備及共用專有平面圖等（本院卷㈢第17頁），故竣工圖須於實際竣工後（包含消防、污水等設備竣工及審查），方得確定，前述消防設備審查、污水設備審查等應屬竣工圖繪製之先行作業。故反訴被告雖於98年2 月25日方提送竣工圖（見本院卷㈢第241 頁，臺北市建築管理處建築物使用執照卷附存之竣工圖之「使用執照發照章」蓋印日期為98年2 月25日），亦不影響前述污水設備審查屬系爭工程要徑作業之事實，併予敘明。
⑵送水送電工程遲延及二次工程遲延部分：
依工程進度表所載，第23期使用執照取得之預定完成日期為97年10月20日，自第24期送水送電完成，第25期客戶交屋完成／工程結算報告，至第26期交屋後裝修工程完成之預定完成日期為97年12月10日，共計51天（97年10月21日至97年12月10日）。反訴被告於98年2 月25日取得使用執照，如未再發生遲延，反訴被告應可在98年4 月17日全部完工。惟反訴原告提前於98年4 月13日終止契約，而前述反訴被告遲延日數123 日均屬第23期以前之遲延所致，與第24期後之「送水送電工程遲延」、「二次工程遲延」無涉，故反訴被告抗辯送水送電工程遲延及二次工程遲延，不可歸責於反訴被告，應予扣減遲延天數云云自無可信。
⑶竣工圖錯誤遲延部分：反訴被告以反訴原告聘用之建築師事務
所繪製之峻工圖有誤，經過數次修正以致遲延7 天，不可歸責原反訴被告等語抗辯。惟查：
①按行政院公共工程委員會編定之施工綱要規範一般條款第T.2
（1 ）規定：「…承包商應在工程竣工之日起…將全部竣工文件彙整提交工程司代表審查…。竣工文件包括下列各項：（A）竣工圖…。」（見本院卷㈢第214 頁），一般工程之竣工圖繪製，如無特別約定，通常係由承包商之負責。又施工綱要規範一般條款第A.1 所定義承包商，係指「履行契約工程或工作之承包廠商」，另查營造業法第3 條第2 款所稱之營造業，係指「係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商。」，及建築法第14條所稱之承造人為：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」。是以，本件應負責竣工圖繪製之履行契約工程之「承包商」，係指應具有營造業資格之建築工程承造人。又反訴被告係屬內政部經許可、登記之綜合營造業，且為系爭工程之承造人，此有反訴被告之綜合營造業登記證書、臺北市政府都市發展局核發之98使字0076號使用執照登載原告為承造人可稽（見本院卷一第16頁反、第56頁）。是兩造若無特別約定，自應由為承造人之反訴被告負責繪製竣工圖。
②次按「建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建
築師為限。」、「建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。」，建築法第13條第1 項、第16條第1 項定有明文。建築法明定除建築物在造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，均應委由建築師辦理設計、監造工作，是胡永復建築師事務所係為符合建築法令所設，辦理設計與監造工作，除非另有約定，否則亦無繪製竣工圖之義務。縱反訴被告事後將繪製竣工圖之工作，委由胡永復建築師事務所代為繪製修正，反訴被告仍不因此而免其遲延責任，反訴被告此部抗辯，亦無理由。
⒊系爭契約第18條約定：「由於乙方（即原告）之責任未能按第
四條規定期限內完工並取得使用執照及交屋完成時，其逾期應按日支付工程總價千分之一計算之懲罰性違約金，上限為合約總價之十五％。」（見本院㈠卷第12頁）。綜上所述，系爭工程實際遲延日數為123 日，扣除不可歸責於反訴被告之「污水設計不符規定遲延」42天，反訴被告應負遲延責任之日數應為81日（123-42）。是反訴原告得請求之逾期違約金數額為413萬1000元（總價51,000,000元×1/1000×81日＝4,131,000 元）為有理由，逾此部分，即屬無據，不應准許。反訴被告雖抗辯反訴原告未能證明受有損害，不得請求逾期違約金云云。惟經核上開約定係屬懲罰性違約金之性質，不以債權人受有損害為要件，僅反訴被告有逾期完工之事實，反訴原告毋庸證明受有何種損害，即得請求，反訴被告上開抗辯，洵無可採。
⒋反訴原告不得請求瑕疵修補費用55萬2550元、380 萬7706元：
按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。最高法院著有98年台上字第721 號判決要旨參照。據此，倘定作人未定期催告承攬人瑕疵修補，尚不得按民法第495 條第1 項之規定，請求瑕疵損害賠償。經查，縱令系爭工程存有反訴原告所指瑕疵，其迄未舉證證明已通知反訴被告修補瑕疵，踐行催告程序，自不得依民法第495 條第1 項之規定，請求反訴被告賠償因修補瑕疵支出之費用。又系爭契約第22條第1 項固約定：「若乙方有左列各項之一除外，且甲方得免經催告隨時終止本合約，若甲方甲方因此而受損害，乙方…應負完全賠償責任」，惟上開約款並未約定反訴原告得不經催告，逕行請求賠償，是反訴原告仍不得執上開約定為請求，其此部分主張，為無理由，不應准許。
⒌反訴原告不得依不當得利請求返還20萬6850元：
反訴原告應給付反訴被告之工程餘款為438 萬0905元，已如前述，反訴被告並無溢領工程款之情，反訴原告自無請求反訴被告返還不當得利之餘地，其此部分主張，亦無理由，應予駁回。
綜上所述，本訴部分，原告依系爭契約第17條第3 款及民法第
490 條之規定，請求被告給付工程款438 萬0905元部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。原告依系爭契約第8 條之約定，請求確認系爭本票債權均不存在，並請求被告返還系爭本票等，均有理由，應予准許。反訴部分，反訴原告依系爭契約第18條之約定，請求反訴被告給付逾期違約金413 萬1000元部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。反訴原告其餘賠償瑕疵修補費用、返還不當得利之請求，均無理由，應予駁回。又本訴及反訴部分，兩造均分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
民事第六庭 法 官 邱蓮華附表：
┌──┬──────┬─────┬───┬─────┬──────┐│編號│ 發票日期 │金額（元）│到期日│本票號碼 │臺灣臺南地方││ │ │ │ │ │法院裁定字號│├──┼──────┼─────┼───┼─────┼──────┤│1 │96年4月18日 │1,275,000 │未載 │0000000 │98年度司票字││ │ │ │ │ │第1294號 │├──┼──────┼─────┼───┼─────┼──────┤│2 │96年4月18日 │1,275,000 │未載 │0000000 │98年度司票字││ │ │ │ │ │第2337號 │├──┼──────┼─────┼───┼─────┼──────┤│3 │96年4月18日 │1,275,000 │未載 │0000000 │98年度司票字││ │ │ │ │ │第2337號 │├──┼──────┼─────┼───┼─────┼──────┤│4 │96年4月18日 │1,275,000 │未載 │0000000 │98年度司票字││ │ │ │ │ │第2337號 │└──┴──────┴─────┴───┴─────┴──────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
書記官 曾寶生