臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第135號原 告 李緒康即李敬康被 告 堅信工程顧問有限公司法定代理人 張秉仁訴訟代理人 張家聲律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國99年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按獨資經營之商號，既非法人，又非非法人團體，自無當事人能力，但獨資商號與其經營者屬於一體，是關於該獨資商號之訴訟，自應以其經營者為當事人（參照最高法院73年度台上字第977號裁判意旨及43年台上字第601號判例意旨）。
是以，本件原告以其獨資經營之康豐工程行與被告簽訂工程合約書，並依據該工程合約書提起本件訴訟，其逕列自己為原告，應屬合法，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明請求：「㈠被告應給付原告新台幣（下同）2,65 4,129元，及自起訴狀送達之翌日（即民國99年1月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於99年7月5日當庭減縮、變更訴之聲明為：「㈠被告應給付原告2,548,479元，及自起訴狀送達之翌日（即99年1月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」（詳本院卷第16 7頁），核原告減縮、變更聲明與上開法條意旨相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於96年6月4日以康豐工程行名義與被告簽訂工程合約書
（下稱系爭合約書），約定由康豐工程行承攬被告之「台北港聯外道路西濱快速公路八里－林口（12K-19K）拓寬工程-主線ABCDE上部結構之支撐架組拆工程」（下稱系爭工程），工程總價為9,683,134元，工程期限自96年7月15日起至97年12月31日止。並約定付款辦法詳如附件「工程承攬明細表」所示，即依實際完成數量計價該跨95%估驗，5%保留款，該保留款5%於完工材料出場退回原告，施工完成回料時原告負責將料疊好吊至板車上，被告負責板車，回料完畢時並結算材料損壞情況，再退還原告保留款，若有不足被告得自工程款或保留款扣除，若仍不足則可自履約保證扣墊之。嗣原告就承攬之系爭工程已如期完工，兩造並於98年1月2日為系爭工程之結算，被告除收取原告保留款共計490,770元外，尚另收取兩造就系爭合約書中所未約定之其他扣款548,890元均未返還。又按兩造系爭合約書第14條第3項約定，已做之工程確因搶救不及遭受損害時，其工資部分，被告得視情節酌予補貼，而原告於系爭工程之施作期間因遭受科羅莎颱風吹襲，已作之支撐架工程因搶救不及而遭吹倒損毀，原告為回復原狀因而多支付工資及吊載重機具費用共478,253元（即工人工資211,175元＋吊載重機具費用267,078元），被告自應依約補貼。再者，原告於訂約後應依被告駐地工程師指示日開工，若延誤工期每逾1日被告得罰款總工程款3/1000之懲罰性違約金，而原告於承攬被告之工程施作期間因改道致延誤原告工作進度達35天，是被告自應依工程承攬明細表第4條及系爭合約書第15條之約定，賠償違約金共計1,030,626元。為此，原告爰依兩造系爭合約書第5條、第14條第3項、第15條及工程承攬明細表第4條、第10條之約定，請求被告依約返還保留款490,770元及賠償所受之損害1,508,819元（計算式：災後回復之工人工資211,115元＋災後吊載重機具費用267,078元＋違約金1,030,626元＝1,508,819元）；並依民法不當得利之規定，請求被告返還上開其他扣款548,890元等語。並聲明：⒈被告應給付原告2,548,479元，及自起訴狀送達之翌日（即99年1月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈就工程保留款490,770元部分：被告所提供原告施工之支撐
架材料並非全新，而施工地點位於西北部濱海沿岸、施工期間共長達16個月，自有相當程度之耗損及折舊。且系爭支撐架從搭設完成至拆除期間，更有其他工種陸續施工造成之破壞及受柯羅莎風災之故致系爭工程所使用之材料受有41%之毀損，被告實無理由將該損壞責任加諸於原告，而扣留工程保留款。又系爭工程施工期間，施工地點屢發生遭偷倒廢土及鋼筋、吊車失竊等重大竊案，可知被告未善盡管理之責，因此系爭支撐架材料之遺失或遭竊等情，被告亦應負連帶保管之責，是被告自不應以材料之耗損、破壞或短缺等理由扣押原告之工程保留款。
⒉就災後回復工程原狀所支付之費用（即工資211,115元＋災
後吊載重機具費用267,078元）部分：系爭工程之施作期間因遭受科羅莎颱風吹襲受有嚴重之毀損，而原告依約在災後24小時內向被告提出報告並善盡施工責任，立即動員人力、機具復原，並協助被告向產險公司辦理理賠，惟被告竟當庭謊稱原告未依規定辦理，實與事實不符亦有失公允。是原告依系爭合約書第l4條災害損失之約定，請求被告補貼災後復原工程所支付之工資211,115元及吊載重機具費用267,078元即有理由。
⒊就遲誤工程進度之違約金1,030,626元部分：系爭工程施工
期間因可歸責於被告之事由，致延誤原告施工進度共計35天，依契約公平原則，施工進度之約定乃係雙方應盡之責任及義務，是被告遲誤工程進度，原告依系爭工程合約書第15條之約定，自得請求其給付按每逾期1日罰扣工程總價3/1000之罰款以賠償原告所受之損失。
⒋就被告不當扣款548,890元部分：被告所提示之發票折讓單
，僅足以證明原告於開立發票後被告確有扣款折讓之商業行為，惟原告對於被告之所有不當扣款均有為書面、傳真及口頭上之反對意見，是被告以莫須有之扣款及扣押當期工程款等手段，要求原告先行簽認扣款單據後再支付工程款項，已違反系爭合約書及工程承攬明細表中工程款項付款辦法之約定，原告自得要求被告將該不當扣款反還之。又原告雖於98年1月2日簽立同意書（詳被證物3，下稱系爭同意書）予被告，惟該同意書係被告以材料損耗、遺失等理由及手段扣押原告之第15、16期工程款項，要求伊所簽立，原告並無放棄其餘之系爭工程款項及保留款之催討。又該系爭同意書並無第三公證人及兩造雙方之簽章，不具有民法第737條和解之效力，是被告以該系爭同意書拒絕給付予原告系爭工程款之保留款及其他賠償款項，實依法無據。
二、被告則以下列等語資為抗辯：㈠系爭工程完工後雖於98年1月2日進行結算，惟原告尚有價值
1,203,391元之材料未返還，及施工漏漿瑕疵修補費用58,000元未清償，兩相折抵，原告尚應給付被告676,650元；經兩造協商後，雙方同意以93,971元做為系爭工程之總結算尾款，原告並於98年1月2日簽立系爭同意書予被告，並保證不再向伊請求任何工程款及保留款，且放棄其他對於被告之權利。即依系爭工程第16期結算表說明欄「2.本標工程清算材料所需賠償之金額為1,203,391元，詳附件。3.每跨1/5修繕扣工＝2,000元＊29處＝58,000元（未稅）。上述合計＝1,261,391元。4.茲因承商工作認真、配合良好，僅扣除保留款，不足額部分本公司吸收。」及八里ABCDE橋支撐架結算清單下方原告所書立「本欄所載之數量，因有調撥單之故，所以貴公司仍應該以調撥單所登載數量或堪用程度來作評斷，而調撥單之數量也非直接調撥於本公司。」之記載與系爭同意書之約定內容（詳被證物2～4），可資證明雙方於協商後均同意相互讓步達成和解，原告並拋棄對於被告其餘債權之主張，以終止雙方紛爭。是兩造就系爭工程之爭執已成立和解，則依民法第737條及最高法院19年度上字第1964號判例要旨之規定，原告自應受該和解契約內容之拘束，即原告對於被告之其餘債權均已因拋棄而消滅，不得再對被告為任何之請求。
㈡縱本院認兩造間並未就系爭工程款爭議達成和解，惟原告之請求亦無理由：
⒈依系爭合約書第14條約定，原告在遭遇天災受損害後，應於
災後24小時內向被告提出報告，經被告勘驗屬實後，再由被告依約對其進行補貼；然原告於柯羅莎颱風過後，非但未依約向被告提出勘災報告，且曾於97年11月27日以康字第971127號函覆表示對於風災損失由該公司無償復原等語（詳被證物4），是原告對於被告顯無災害工資補償及費用補償債權存在甚明。又被告雖曾向富邦產物保險公司辦理理賠事宜，惟保險公司理賠內容僅為機具損害之理賠，並無工資損失之給付項目（詳被證物6、7），故原告請求其賠償因颱風期間所受之損害，實顯無據。再者，系爭工程已依系爭合約書第6條之約定，於工程期限內即97年12月31日前完成，兩造並於98年1月2日為總結算，並無原告所指延誤之情事，是原告主張被告須負遲延之賠償責任，顯與事實不符。
⒉另依系爭工程第16期結算表項次五、所示：其他扣款金額為
548,890元，此係原告各期施工之瑕疵修補或業主扣款之合計，原告從未主張各該期扣款有何不當，且其亦自認已經執領被告出具之折讓單扣回所得額，顯見原告主張被告獲有不當之利益云云，並非屬實。
㈢並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告李緒康（原名李敬康）於96年6月4日以康豐工程行之名
義與被告簽訂工程合約書（本院卷第9至17頁），約定由原告經營之康豐工程行承攬被告之「台北港聯外道路西濱快速道路八里～林口（12K-19K）拓寬工程-主線ABCDE上部結構之支撐架組拆工程」，以實作實算，全部工程費用共9,683,134元（5%加值營業稅外加），工程期限則自96年7月15日起至97年12月31日止，並約定下列事項：
⒈付款辦法詳附件（第5條）（依第12條約定，附件計有承攬
明細表、一般條款、特定條款、承攬權拋棄書、安全切結書）；復依「工程承攬明細表」第10條a、c項約定，付款辦法即依實際完成數量計價該跨95%估驗，5%保留款，保留款5%於完工材料出場退回原告，施工完成回料時原告負責將料疊好吊至板車上，被告負責板車，回料完畢時並結算材料損壞情況，再退還原告保留款，若有不足被告得自工程款或保留款扣除，若仍不足則可自履約保證扣墊之。
⒉工程變更（第11條第3項）：如因工程數量之增加或因不可
抗力之事由致延長完工日期時，原告應於事件發生後1個月內撿據函請被告核定延長日數，並以被告核定之日數為計算工期之依據。
⒊災害損失（第14條）：在工地未經正式驗收以前，所有已做
工程及工地機具均由原告負責保管與防護，其在規定完工期限內，因天災、人禍等意外損失而非人力所能抵抗者，原告應於24小時內報告被告，並由被告勘驗屬實後依下列規定辦理：⑴工地上原告依照規定向被告租借之機具其放置地點及方法經事先取得被告同意，並確因搶運不及而損失者，原告得免予賠償，否則由原告負責賠償。⑵工地上原告自備之機具材料遇有損失，被告概不補貼。⑶已做之工程確因搶救不及遭受損害時，其工資部分，被告得視情節酌予補貼，原告不得異議。
⒋逾期責任（第15條第1項）：乙方（即原告）除因不可抗力
之事由外，如有逾工程期限或逾經被告書面同意展延之完工期限時，原告同意被告按每逾期1日罰扣工程總價千分之三之懲罰性違約金。此罰款得自原告工程未付款中扣抵，如有不足則由履約保證金或向保證人追償之。
⒌依工程承攬明細表第4條前段約定，承商於訂約後應依被告
駐地工程師指示日開工，若延誤工期每逾一日被告得罰款總工程款千分之五，該款項自原告之工程款內扣除。
㈡依據被告堅信公司97年12月25日第16期結算表（本院卷第51
頁）所示，本期計價金額為94,207元，含稅後發票金額為98,917元、扣除保留款4,946元後，實領金額（發票金額－保留款－其他扣款）為93,971元。並於該結算表累計計價欄位記載，計價金額9,348,009元，發票金額為9,815,410元，扣除保留款490,770元及其他扣款548,890元後，實領金額為8,775,750元，另於說明中表示：「⒉本標工程清算材料所需賠償之金額為1,203,391元，詳附件（八里ABCDE橋支撐架結算清單、本院卷第52頁）。⒊每跨1/5修繕扣工＝2,000元×29處＝58,000元（未稅），上述合計1,261,391元。⒋茲因承商工作認真、配合良好，僅扣除保留款，不足額部分本公司吸收。」。原告並於98年1月2日以康豐工程行之名義於結算表及八里ABCDE橋支撐架結算清單內簽名，同時於八里ABCDE橋支撐架結算清單中（本院卷第52頁下方）註明：「累計新購或調撥回貨數量欄所載之數量：本欄所載之數量，因有調撥單之故，所以貴公司仍應該以調撥單所登載數量或堪用程度來作評斷，而調撥單之數量也非直接調撥於本公司。」。
㈢原告於97年11月27日以康豐工程行之名義致函被告，有關系
爭工程因於96年10月科羅莎颱風所造成之材料損害應屬天災而非原告所致，是不應屬原告之責（被證4）。
㈣原告於98年1月2日以康豐工程行之名義出具同意書予被告，
同意領取12月份計價（第16期估驗）93,971元，作為系爭工程之總結算尾款，並保證不再向被告請求任何工程款及保留款及放棄他項權利（被證3，即本院卷第53頁）。
㈤被告所簽發如被證物5（本院卷第55頁至第61頁反面）所示之發票及折讓單，原告均有收受並用以扣稅使用。
四、本院得心證之理由：本件原告主張向被告承攬之工程已依約如期完工並結算工程款完畢，被告應給付工程保留款490,770元予原告而未給付。又被告於歷次各期工程款結算時，均有不當扣款行為而拒絕給付全額工程款予原告，累計不當扣款金額達548,890元，被告此舉顯有不當得利，自應返還該不當得利予原告；又原告於施工期間因搶救不及而遭受工資損失211,115元及機具損失267,078元，被告應為補貼；另被告延誤工程達35日，自應給付逾期違約金1,030,626元，合計被告應給付原告2,548,479元等語。被告則以前詞置辯，是本件主要之爭點厥為⑴兩造間是否於98年1月2日成立和解，原告同意以97年12月份之計價93,971元作為系爭工程之總結算尾款，不再向被告請求任何工程款及保留款及放棄他項權利？⑵原告依兩造系爭合約第5條、工程承攬明細表第10條c項之約定，請求被告依約返還保留款共490,770元，是否有據？⑶原告依不當得利之規定，請求被告返還其他扣款548,890元，是否有理？⑷原告依兩造系爭合約第14條第3項規定，請求被告補貼系爭工程之施作期間因遭受科羅莎颱風吹襲，因而損失工人之工資共211,175元，及吊載重機具費用267,078元，是否可採？⑸原告依系爭合約書第15條、工程承攬明細表第4條及公平原則，主張被告應比照上開規定，賠償因改道致延誤原告工作進度35天之損失共1,030, 626元，是否有理？本院茲分述如下：
㈠兩造間是否已成立和解契約？⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。次按和解契約之成立，民法並未特設規定，故為不要式契約及諾成契約，以當事人於締約時有合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解之成立及效力不生影響；且和解契約合法成立時，兩造當事人即均應受該契約之約束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院著有19年上字第1964號著有判例可參。
⒉經查，依被告提出之工程第16期結算表所示，該表下方說明
欄記載「⒉本標工程清算材料所需賠償之金額為1,203,391元，詳附件（即八里ABCDE橋支撐架結算清單）。⒊每跨1/5修繕扣工＝2,000元×29處＝58,000元（未稅），上述合計1,261,391元。⒋茲因承商工作認真、配合良好，僅扣除保留款，不足額部分本公司吸收。」等字樣，原告並於該欄位處簽名並註記日期為98年1月2日。而當日原告併同於被告提出之上揭附件即八里ABCD E橋支撐架結算清單（本院卷第52頁）上註記：「本欄所載之數量，因有調撥單之故，所以貴公司仍應該以調撥單所登載數量或堪用程度來作評斷，而調撥單之數量也非直接調撥於本公司。」等語，可見原告對於被告於工程結算表中表示原告於系爭工程清算材料所需賠償之金額及明細，曾經為不同意之表示而有爭執，惟原告於同日竟仍簽名確認並出具同意書（即本院卷第53頁）予被告，依該同意書內容明確記載「．．．今同意領取12月份計價（第16期估驗）新台幣93,971元整，作為上述工程之總結算尾款，並保證不再向甲方（即指被告）請求任何工程款及保留款及放棄他項權利。」等語，是由此等文書記載之過程觀之，應足認定兩造有約定互相讓步以終止爭執之合意存在，否則原告豈可能於明知被告要求以系爭工程保留款扣抵系爭工程清算材料所需賠償金額之同時，出具同意書表明同意領取12月份計價93,971元，作為系爭工程之總結算尾款，並保證不再向被告請求任何工程款及保留款及放棄他項權利之旨。⒊再者，和解契約為不要式契約及諾成契約，以當事人於締約
時有合致之意思表示，為成立要件，故縱使系爭同意書並無第三公證人及兩造雙方之簽章，並無礙該契約之成立，仍具有民法第737條和解之效力。是被告抗辯兩造間已成立和解契約，原告應受和解契約內容之拘束，不得再向被告請求任何工程款、工程保留款或向被告主張其他各項權利等情，應堪信採。
⒋至於原告陳稱伊雖於98年1月2日簽立同意書予被告，惟該同
意書係被告以材料損耗、遺失等理由及手段扣押原告之第15、16期工程款項，要求伊所簽立，原告並無放棄其餘之系爭工程款項及保留款之催討等語，是依原告所述，應屬原告於簽立同意書時，無欲受其所表示意思拘束之意，然此情形，並非被告所明知，揆諸前揭說明所示，原告單方面不願受其所表意思之拘束，並無法使系爭同意書中原告所表示之意思因之而無效，是兩造仍有效成立和解契約並受拘受。原告此舉，對於和解契約之成立及效力，並不生影響。
㈡原告依兩造系爭工程合約第5條、工程承攬明細表第10條c項
之約定，請求被告返還工程保留款490,770元，是否有據？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第334條、第737條分別定有明文。是和解契約之雙方當事人，以彼此間之債權、債務相互計算抵扣後，最後以一定金額之給付達成共識而成立和解，則雙方當事人間對於和解之內容，自應受其拘束。
⒉經查，本件被告於98年1月2日原告請領第16期工程款暨辦理
結算時，向原告表示原告於本標工程清算材料所需賠償之金額為1,203,391元、每跨1/5修繕應扣工費用為58,000元（計算式2,000元×29處＝58,000元），合計應扣款金額為1,261,391元，而當時原告尚有工程保留款490,770元未領取，然被告對於應扣款之金額，僅以原告之工程保留款金額相互抵扣，不足額部分由被告公司吸收，不再向原告請求等情，並於第16期結算表下方說明欄2、3、4項為記載。而原告對於被告上開表示，亦於同日出具同意書表示：同意領取12月份計價即第16期估驗93,971元，作為上述工程之總結算尾款，並保證不再向被告請求任何工程款及保留款及放棄他項權利，顯見兩造間已成立和解無訛，已如前述。是兩造間對於原告之工程保留款，已全數和原告應賠償被告之費用及扣款之金額相互抵扣而消滅，故原告系爭工程保留款490,770元已因和解抵扣而不存在，則原告再起訴請求被告為給付，洵屬無據。
㈢原告依不當得利之規定，請求被告返還其他扣款548,890元
，是否有理？⒈經查，本件原告向被告請領第1期至第14期之工程款時，被
告均有部分扣款，而被告對於各期扣款之金額亦均開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予原告，並於當期原告開立統一發票請領之金額，扣除被告之扣款金額後，簽發支票用以支付工程款，而原告對於被告各期所開立之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，亦均用以報稅使用，此為兩造所不爭執，並有被告提出之統一發票、支票及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單及康豐工程行請款資料等件（詳本院卷第55頁至61頁、第75頁）在卷可證。
⒉按所謂以折讓證單報稅之意義，乃交易當事人間開立統一發
票請款金額與實際支付之金額不符時，銷售方持以向稅捐稽徵機關聲請退稅，沖銷當事人間有該筆金額交易事實之憑據，即用以證明契約當事人間已無折讓單所記載之交易事實，稅捐稽徵機關不得向當事人徵收營利事業所得稅，應認當事人間有合意使雙方關於折讓單所載之債權債務關係歸於消滅。準此，被告於原告各期請款時，以有扣款情事而開立折讓證明單予原告，原告並進而持向稅捐機關報稅，此舉應認兩造間對於該扣款折讓金額有使之消滅之合意存在。
⒊再查，原告雖於被告各期扣款後曾發函被告表示不滿之情（
詳本院卷第77頁、第78頁、第82頁），然原告於98年1月2日與被告最後辦理工程結算時，與被告達成和解，同意以12月份計價即第16期估驗93,971元，作為系爭工程之總結算尾款，並保證不再向被告請求任何工程款及保留款及放棄他項權利，詳如前述，是系爭總扣款金額548,890元部分，自屬於該和解範圍所及而生消滅之效果，難認被告受何不當得利之處，是原告又再起訴請求被告應返還系爭扣款金額548,890元部分，亦屬無據。
㈣原告依兩造系爭合約第14條第3項規定，請求被告補貼系爭
工程之施作期間因遭受科羅莎颱風吹襲，因而損失工人之工資共211,175元，及吊載重機具費用267,078元，是否可採？⒈按系爭工程合約書第14條「災害損失」約定：在工地未經正
式驗收以前，所有已做工程及工地機具均由原告負責保管與防護，其在規定完工期限內，因天災、人禍等意外損失而非人力所能抵抗者，原告應於24小時內報告被告，並由被告勘驗屬實後依下列規定辦理：⑴工地上原告依照規定向被告租借之機具其放置地點及方法經事先取得被告同意，並確因搶運不及而損失者，原告得免予賠償，否則由原告負責賠償。⑵工地上原告自備之機具材料遇有損失，被告概不補貼。⑶已做之工程確因搶救不及遭受損害時，其工資部分，被告得視情節酌予補貼，原告不得異議。是依該契約之約定，如原告於施工期間因遭受天災、人禍等意外損失時，原告應於24小時內報告被告，並由被告勘驗屬實後酌情補貼，若原告未踐行該通知報告之義務，且被告未經實際勘驗，則原告是否仍得據以請求被告補貼，不無疑義。
⒉經查，本件原告主張於系爭工程之施作期間因遭受科羅莎颱
風吹襲，已作之支撐架工程因搶救不及而遭吹倒損毀，原告為回復原狀因而多支付工資及吊載重機具費用共478,253元（即工人工資211,175元＋吊載重機具費用267,078元），被告自應依約予以補貼云云，並提出出勤表及進項憑證明細表（詳本院卷第22-25頁）為憑，惟被告否認原告有踐行通知報告之事實，而原告對此有利於己之事實，並未舉證以實其說，尚難採憑。至於原告於97年11月27日寄發予被告之函文內容所示（詳本院卷第54頁），原告僅陳明因颱風所造成之材料損害不應屬於原告之責，亦未請求被告實際勘驗予以補貼之旨，則原告空言主張被告應負補償義務，洵非可採。至於原告所提出之出勤表及進項憑證明細表，為原告所製作之私文書，亦為被告所否認，且由該等資料所示，僅能看出原告於96年10月間支出工資之數額，及96年11-12月間之進項金額，實無法用以證明原告受科羅莎颱風吹襲而受有已作之支撐架工程內容為何及原告因搶救不及而遭吹倒之損毀情形及所受損失之數額為何，是原告此部分之主張，委無足採。㈤原告依系爭合約書第15條、工程承攬明細表第4條及公平原
則，主張被告應比照上開規定，賠償因改道致延誤原告工作進度35天之損失共1,030, 626元，是否有理？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。民
法第250條第1項定有明文。又所謂違約金，通常係於當事人訂立契約時或以後，預防其一方違約，而約定一方違約時應支付他方之金額。是違約金之給付，必須經過契約當事人約定後，始發生給付之義務。
⒉經查，本件系爭合約書第15條約定：原告除因不可抗力之事
由外，如有逾工程期限或逾經被告書面同意展延之完工期限時，原告同意被告按每逾期1日罰扣工程總價千分之三之懲罰性違約金。此罰款得自原告工程未付款中扣抵，如有不足則由履約保證金或向保證人追償之。又系爭工程承攬明細表第4條約定：承商（即指原告）於訂約後應依甲方（即指被告）駐地工程師指示日開工，若延誤工期每逾１日，甲方得罰款總工程款千分之五，該款項將自乙方之工程款內扣除，若有不足得向乙方或其保證人追索之，乙方及其保證人不得異議。由該等合約書或工程承攬明細表中所約定之內容觀之，均是針對原告逾期時應給付被告違約金而為約定，並無約定被告逾期給付違約金之義務，是原告依系爭合約書第15條及工程承攬明細表第4條之約定，據以請求被告應給付違約金，實屬誤會。
⒊再查，依系爭工程合約書第6條工程期限之約定，系爭工期
自96年7月15日至97年12月31日止，而依兩造所不爭執真正之系爭工程之結算表（本院卷第19頁）所載之日期為97年12月25日，顯見系爭工程應於該日以前已施作完畢，應無逾期之問題，且被告亦否認有何延誤原告施工之事實，是原告空言指稱被告延誤原告施工進度共計35天，並據以請求被告給付違約金1,030, 626元，實非有理。
五、綜上所述，本件原告與被告於98年1月2日就系爭工程款、保留款等事項，已達成和解，兩造均應受其拘束，是原告不得再向被告請求任何工程款及保留款，是原告訴請被告應給付工程保留款490,770元及其他扣款548,890元，並非有理；且原告未能證明已踐行向被告通知報告及因災受損之情形，是其日後再向被告請求災後補貼478,253元，亦非有據；又原告未能具體證明被告有何延誤原告工程之事實，且兩造間並未約定被告逾期應給付違約金之責，是原告逕依系爭工程合約書第15條及工程承攬明細表第4條之約定，據以請求被告應給付違約金1,030, 626元，依法無據。從而，原告起訴請求被告應給付原告2,548,479元，及自起訴狀送達之翌日（即99年1月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論列。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
民事第七庭 法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
書記官 陳素卿