臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第158號原 告 峻榮營造工程股份有限公司法定代理人 郭財壽訴訟代理人 任順律師被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 陳玫瑰律師
陳君漢律師黃朗倩律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告於民國93年11月5日雖係與被告之分支機構即輸變電工程處北區施工處締結「變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」（下稱系爭承攬契約）被告並非為契約簽訂之當事人。惟按法人之分支機構，實際上僅為法人之機關，原無權利能力，分公司與總公司為同一權利義務主體，契約效力及於總公司，分公司之業務應亦得以總公司之名義被訴。
是原告就向被告之分支機構即輸變電工程處北區施工處請求所生事項，亦得以被告台灣電力股份有限公司之名義提起訴訟，並無當事人適格問題，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明第一項原以：被告應給付原告新臺幣（下同）36,309,672元，自98年12月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣原告於99年8月18日以民事準備書二狀，將聲明變更為：被告應給付原告35,608,713元及自98年12月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。又於100年1月26日以民事準備書四狀，將聲明變更為：
被告應給付原告38,658,292元及其中36,309,672元自98年12月2日起至清償日止，其餘自民事準備書四狀送達翌日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。此核屬應受判決事項聲明之擴張或減縮，依上開規定，自應准許之。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告下屬單位輸變電工程處北區施工處於93年11月5
日簽立系爭承攬契約，由原告承攬「深美D/S#1#2#3 D.TR新建工程」（下稱系爭工程），工程地點在臺北縣○○鄉○○路深美E/ S變電所用地內。系爭工程依93年5月24日被告制定之變電所土建設計施工統包工程採購投標須知（下稱系爭工程投標須知）第4條第㈠項，承包廠商必須於決標之次日起10日內開工，由開工之日起算660日曆天以內竣工。原告於93年11月8日如期開工後，卻多次因深坑鄉當地居民抗爭，自95年9月27日起被告核示暫停施工。原告等待1年又2月後，仍未能復工。而被告未能依其所制定「台灣電力股份有限公司促進電力開發協助金執行要點」（下稱協助金執行要點）第11條規定，善盡溝通協調處理居民要求回饋金之義務，導致系爭工程遲未能復工，被告即屬可歸責而違反系爭承攬契約附件一般條款H. 2規定之工地提供義務，並構成民法第507條、第227條及第231條給付遲延之不完全給付事由。
原告認此業已構成系爭承攬契約第24條第4項第2款終止權發生事由及民法第507條規定，並於96年11月7日以95峻工字第95110701號函行使終止權，終止系爭承攬契約。
㈡系爭工程不能施工期間，原告所增加之必要費用21,778,053元：
⒈系爭工程自93年11月8日開工迄98年6月19日被告辦理複驗完
成，工期長達1,684日曆天。而在系爭工程不能施工期間，被告均要求原告繼續保管系爭工地及維護工地安全，相關人員、機械及器具等不得撤走以待復工，是系爭工程全程均由原告負責管理。故扣除系爭承攬契約約定工期660日曆天外，其餘增加1,024日曆天期間，依系爭承攬契約第24條第4項第2款規定，原告因為維護管理系爭工程所支出之必要費用，被告自應給付原告。系爭工程各工程項目以一式計價，並以系爭承攬契約規範工期660日曆天作為計算基礎，若因故增加工期時，應依比例法計算超出原定工期之額外天數，比例調整各項工程款，分述如下：
①臨時倉庫工房及器材管理費961,930元：臨時倉庫工房及
器材管理費以一式計價，金額62萬元，即被告將系爭工程中此等直接費用以類似統包方式計付，不論原告實際支付數量費用為何。然此計價方式應係指在原合約所訂660日曆天之工期認知下執行者。原告請求不能施工期間該部分之費用，應以比例法計算即屬妥適。即以一式計價金額62萬元，乘以不能施工期間所占系爭承攬契約所定工作天數660日之比例155.15％（計算式：1,024／660＝155.15％），則此部分增加必要費用支出金額為961,930元。
②施工用水費543,025元：理由同①，本項亦為一式計算項目，金額35萬元，依比例法計算，金額為543,025元。
③施工用電費1,023,990元：理由同①，本項亦為一式計算
項目，金額66萬元，依比例法計算，金額為1,023,990元。
④工程安全衛生設施及管理費1,777,347元：依系爭承攬契
約之工程數量表六、㈢、1部分記載，工程安全衛生設施及管理費以一式計價計算，複價1,145,567元，依比例法計算，金額為1,777,347元。
⑤品管作業費1,184,898元：依系爭承攬契約之工程數量表
六、㈢、2部分記載，品管作業費以一式計價計算，複價763,711元，依比例法計算，金額為1,184,898元。
⑥環保作業費1,184,898元：依系爭承攬契約之工程數量表
六、㈢、3部分記載，環保作業費以一式計價計算，複價763,711元，依比例法計算，金額為1,184,898元。
⑦稅什費8,500,853元：依系爭承攬契約之工程數量表八記
載，稅什費以一式計價計算，複價5,479,119元，依比例法計算，金額為8,500,853元。
⒉原告於停工前，已完成之2樓模板組立，僅待混凝土澆置即
可完成之2樓樓板工程。除前述系爭承攬契約中規範「一式計價」之項目外，原告於不能施工期間，因增加租期所支出之額外費用，亦屬增加之必要費用，原告得請求之，分述如下：
①增加模板租金136萬元：系爭工程因停工，在不能確知何
時復工之情況下，工地現場人員及機具設備無法撤離，工務所亦須照常運作，原告下包施作承包廠商更因營業工具滯留現場，導致其營生困難而倒閉，是以原告與模板廠商即訴外人聯齊工程有限公司（下稱聯齊公司）簽訂和解書，約定每月補償8萬元，時間為17月，金額共計136萬元。
②模板毀損增加賠償費用350萬元：系爭工程不能施工期間
，結構主體已完成至2樓模板組立，但混凝土尚未澆置。因不能施工期間，該組立完成之模板因長期曝曬在外，導致3,000餘支木撐新品均已無法使用，聯齊公司向原告求償，原告因此與聯齊公司簽訂和解書，額外支付聯齊公司350萬元。而依和解書第3條約定，原告先前陸續支付聯齊公司220萬元，剩餘130萬元部份，原告簽訂和解書後業已全數支付。
③鋼管租金（鋼管支撐租金）1,361,112元：同上①理由，
原告與鋼管支撐下包商即訴外人長立工程有限公司（下稱長立公司）因停工因素延長租期，又長立公司因等待時間過長，不願滯留現場而欲運離使用，原告鑒於機具運離難以期待其再運回使用，只得與其協議先行支付及補貼每支1元之1年租金，長立公司始願暫時留置工地。原告租用鋼管數量3,942支，每支日租1元，租期以1年計算，並另補貼長立公司運費1,500元，以9成價格及加計5％營業稅後，原告共支付1,361,112元【計算式：（3,942×1×365＋1,500）×0.9×1.05＝1,361,112，小數點下四捨五入】。
④鷹架租金17萬元：系爭工程不能施工期間，為維持已完成
之施工現狀，原告確實持續向鷹架承包商即訴外人嘉儱企業有限公司（下稱嘉儱公司）承租鷹架，原告依嘉儱公司請求，每月補償1萬元，共計17個月，因此支出租金17萬元。
⑤土方清運21萬元：依原施工進度，工地內便道之700立方
棄土，應於95年底或96年初運棄，亦因停工之故，使棄土運送費用每立方增加300元，共計21萬元。
綜上所述，原告此部分請求補償或賠償之金額總額為21,778,053元。
㈢系爭工程終止後，被告應按實做數量給付原告之工程款及賠償原告所受損害，合計6,882,789元：
依系爭承攬契約第24條第4項第2款準用同條第1項規定，系爭承攬契約終止後，被告應就已做工程數量及已進場設備、材料核實計價，依實際數量支付原告工程款。然因原告施作至2樓樓板灌漿前停工，致內裝工程部分未施作，終止契約後即便依照實做數量依契約單價核實支付工程款，原告仍未能取得有利潤項目之工程款，對原告構成損害，依民法第207條第2項、第263條準用第260條、第227條及第231條，被告應就原告發包由次承攬商承作因支付超出各單項金額導致虧損之差額部分，負賠償責任。金額及說明如下：
①設計技術服務費1,657,027元：
原告承攬系爭工程包含設計，原告委託專業技術人員即訴外人寬達建築師事務所設計，並簽訂合約書，金額為330萬元，依合約書第6條約定，給付寬達建築師事務所90％之服務費即297萬元。而扣除原告先前代寬達建築師事務所所繳納之曬圖費等雜項費用5,000元後，其餘2,965,000元，原告以區分為酬金及執行業務所得之方式分別支付予寬達建築師事務所。然被告就此項設計費用僅支付工程數量表所訂數額之80％即1,642,973元，其差額1,657,027元為被告應支付予原告之損害或依實付實算精神應支付之設計費差額。退步言之，縱使依契約單價設計技術服務費為2,057,136元，而系爭工程既已取得建築執照並已開工，足證建築師之設計技術服務工作應已完成，依據實算之計價原則，被告自應支付全部建築師設計費2,057,136元。
然被告僅支付80％之費用即1,642,973元，尚餘41,743元未給付。
②水電消防工程費2,167,559元：系爭承攬契約內就系爭工
程之水電消防工程範圍全部金額為11,874,044元。而原告就水電消防工程與洺督工程有限公司（下稱洺督公司）簽訂水電工程合約書，發包金額為1,638萬元，實際支付金額為6,323,854元。被告僅支付原告4,156,295元，尚不足2,167,559元。
③消防設備訂金82萬元：原告為裝設系爭工程之消防設備，
於95年1月21日向訴外人侑成水電工程有限公司（下稱侑成公司）採購，並給付訂金82萬元，被告應補償原告已給付之訂金。
④臨時倉庫工房及器材管理管理費365,800元：依前揭結算
驗收證明書第14頁記載，此項目乃一式計價，單價62萬元，然被告就此部分僅給付254,200元，即單價之41％，尚有餘額365,800元未給付。
⑤施工用水費206,500元：依前揭結算驗收證明書第14頁記
載，此項目乃一式計價，單價35萬元，然被告就此部分僅給付143,500元，即單價之41％，尚有餘額206,500元未給付。
⑥施工用電費389,400元：依前揭結算驗收證明書第14頁記
載，此項目乃一式計價，單價66萬元，然被告就此部分僅給付270,600元，即單價之41％，尚有餘額389,400元未給付。
⑦甲種圍籬（含大門）費用501,500元：依工程實務，倘無
甲種圍籬（含大門），後續工程根本無法動工，故此部分施工項目為系爭工程開工初期即已完成，被告就此項目費用自應全額給付。然依前揭結算驗收證明書第14頁記載，此項目乃一式計價，單價85萬元，然被告就此部分僅給付348,500元，即單價之41％，尚有餘額501,500元未給付。
⑧工程內容標示牌6,823元：理由同⑦，依前揭結算驗收證
明書第14頁記載，此項目乃一式計價，單價11,565元，然被告就此部分僅給付4,742元，即單價之41％，尚有餘額6,823元未給付。
⑨工程透視圖12,980元：理由同⑦，依前揭結算驗收證明書
第14頁記載，此項目乃一式計價，單價22,000萬元，然被告就此部分僅給付9,020元，即單價之41％，尚有餘額12,980元未給付。
⑩原有地上物拆除廢棄費用46,200元：理由同⑦，依前揭結
算驗收證明書第15頁記載，此項目乃一式計價，單價78萬元，然被告就此部分僅給付319,800元，即單價之41％，尚有餘額460,200元未給付。
⑪施工損壞及副舊處理費用295,000元：依96年2月8日復工
前施工架及結構安全會勘紀錄之結論，系爭工程於當時有⑴已組立完成之2樓板、樑之木模型，已變形嚴重及支撐鬆脫現象，未考量整體精確度及安全性，應拆除重作為宜；⑵已組立完成之2樓樑及柱端等箍筋節點鐵絲已銹損鬆脫，為考量結構體安全性，該部分樑主筋、箍筋及柱端箍筋等，應拆除重作為宜等情。而觀諸98年6月19日工程複驗收紀錄，可見原告已完成施工損壞及復舊處理。然依前揭結算驗收證明書第15頁記載，此項目乃一式計價，單價50萬元，然被告就此部分僅給付205,000元，即單價之41％，尚有餘額295,000元未給付。
綜上所陳，原告此部分請求補償或賠償之金額為6,882,789元。
㈣系爭工程終止後，被告應給付原告之所失利益5,478,377元
：系爭工程既因可歸責被告事由導致停工超過3個月以上，同時違反系爭承攬契約一般條款H.2之被告工地提供義務及民法第507條協力義務，原告因此依系爭承攬契約第24條第4項第2款、民法第507條規定行使終止權，則原告自得依民法第216條規定請求被告賠償原告因此所失利益，且計算方式依系爭承攬契約第24條第1項規定，被告應依稅什費百分比支付原告合理利潤。而兩造於簽訂系爭承攬契約時，被告即於系爭承攬契約附件之工程數量表擬定稅什費為5,479,119元，約占承攬金額84,542,857之6.48％。是此部分，被告應依該百分比支付原告合理利潤5,478,377元。
㈤被告遲延清償、未確實依物價指數調整款及未支付鋼筋差價，導致原告所受損害部分，共2,678,202元：
⒈被告遲延清償導致原告所受損害261,781元：95年7月20日原
告初次請領系爭工程工程款，被告於95年8月3日付款16,569,000元，扣除公安罰款14,000元及匯費160元後，實際匯至原告帳戶金額為16,554,840元；95年9月11日原告第二次請款時，被告於95年9月19日付款9,009,000元，扣除公安罰款3,000元及匯費90元，實際匯至原告帳戶金額為9,005,910元；剩餘已完成工程款7,644,000元，被告遲於96年7月4日，始扣除匯費70元後，實際匯款7,643,930元至原告帳戶。被告於96年7月始完成給付義務，顯已構成給付遲延，且遲延天數長達280日，原告當得請求被告因遲延清償所受之損害。損害賠償金額以法定利息為計算標準，扣除行政工作天30日，以250日計，則被告此部分應賠償原告261,781元。
⒉被告未依物價指數調整辦法給付原告之差額266,049元：系
爭承攬契約既於96年11月7日經原告行使終止權，被告即應依系爭承攬契約第24條第1項規定，依約定價格收購或補償原告實際於系爭工程所支出之材料費用，包含剩餘在場未使用，及已訂購但未到場之材料。同時兩造既已於系爭承攬契約第14條約定物價調整條款，即被告給付原告之金額，應為原告實際支出金額依照「物價指數調整辦法」調整後之金額，亦即原告本可依系爭承攬契約請求被告給付之時點95年9月之物價指數102.34，及兩造訂約時點93年11月之物價指數
94.16為基準加以調整後之金額。詎料，98年2月18日被告僅依原告實際支出金額撥款435,000元，未依據物價指數調整辦法計算。據此，原告自得請求被告本應依據物價調整指數辦法所支付差額266,049元【計算式：102.34／94.16－1＝
8.68％。4,305,000×（8.68％－2.5％）＝266,049】。⒊被告應賠償原告之鋼筋差價2,150,372元：系爭工程因可歸
責被告之事由導致不能施工，進而使原告購買系爭工程所需鋼筋時，鋼筋每噸單價已上漲至每噸14,900元至17,000元間，較93年8月簽訂系爭承攬契約當時之鋼筋價格約每噸12,000元，上漲幅度高達24％至40％。而原告於95年1月24日至同年4月10日間，因系爭工程所需，共購買鋼筋557.38噸，平均單價為15,858元。據此，原告未購買系爭工程所需鋼筋，額外支出金額為215,372元【計算式：（15,858－12,000）×557.3 8＝2,150,372，小數點下四捨五入】。
⒋綜上所陳，原告此部分請求被告補償或賠償之金額總額為2,678,202元。
㈥綜上所述，原告依系爭承攬契約第24條第4項第2款、民法第
507條規定行使終止權後，請求被告應給付各項費用及金額，合計36,817,421元，加計5％營業稅後為38,658,292元（元以下四捨五入）。並聲明：⒈被告應給付原告38,658,292元，及其中36,309,672元自98年12月2日起至清償日止，其餘自民事準備書四狀送達翌日起至清償日止，均按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告之輸變電工程處北區施工處於93年間就系爭工程進行招標，由原告得標，被告之輸變電工程處北區施工處與原告因而於93年11月5日簽署系爭承攬契約，契約總價8,877萬元（含稅），系爭承攬契約並非由被告簽署。系爭工程於93年11月8日開工後因遭居民抗爭，而於95年9月15日停工。其後因民眾抗爭不斷無法復工，兩造於96年12月5日同意終止系爭承攬契約。系爭承攬契約終止後，兩造就已施作工程進行驗收，結算總額為41,108,736元。其後原告以停工期間受有損失，要求被告給付停工損害，然因兩造就停工損害賠償金額之認定差距過大，無法達成協商。而依系爭承攬契約第24條第4項固規定雙方協議補償延期開工期間之必要費用，然系爭工程因民眾抗爭導致停工，而民眾抗爭事由屬不可抗力，自非可歸責於被告之原因。而系爭承攬契約第
24 條第4項第2款係規定施工中「因可歸責於甲方（即被告）之原因」使工程連續部分或全部停工超過三個月以上時，原告得終止契約，然系爭工程因民眾抗爭導致停工，屬不可抗力，且兩造係合意終止契約，則原告主張依據系爭承攬契約第24條第4項第2款請求損害賠償，即無所據。又系爭工程為變電所興建工程，本易遭當地居民抗爭，故依系爭承攬契約第22條第19項約定及特訂規定第25點，關於系爭工程將遭居民抗爭，本屬常識，因居民抗爭而停工乙節，原告於投標當時，並非無法預知並將相關費用估算於報價中。且縱依上開約定，於可歸責於被告之情形下，原告至多亦僅得請求協議補償合約約定項目所增加之必要費用如：⒈工地現場已裝設水電及電話設施之水電費、電話費，依實際給付；⒉工地現場看管勞工費，最多2員，以六個月之基本工資（含勞工保險費及健保費）為限。至於有關系爭承攬契約第24條第1項所規定之費用，被告已於驗收時一併計價。然本件原告所提各項請求，已超過合約所定可歸責於被告之情形下所得請求之項目與金額，依舉重明輕之法理，自無由要求被告負擔較可歸責於被告之事由所生更高之賠償金額。另依系爭承攬契約第22條第1項規定：甲乙雙方同意相互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。而原告本件請求，其中原告自承屬於衍生之契約外損失，如停工期間衍生之必要費用中之模板工程、鋼管支撐租金、鷹架租金、土方清運等項；合意終止後，被告應補償或收購之費用；物條差價之鋼筋價損等項，上開屬契約外衍生之損害，依約本不得請求，況原告未提出其確實受損害之證明，以其想像之比例計算，顯與合約規定有悖。另因兩造係合意終止契約，是原告本件各項請求，實無所據。縱依可歸責被告原因而終止契約，原告亦僅得依據系爭承攬契約第24條第4項規定請求增加之必要費用。且系爭工程並未全部完工，依民法第49 0條，原告上開各項請求，顯屬無據。又原告請求被告給付所有金額，均未扣除其未施作而節省之成本費用，亦與民法第216條之1規定不符。而系爭承攬契約終止後，有關已組立鋼筋、配管之拆除、善後工安措施等，兩造均另以二次契約變更之招標方式處理，並由被告給付原告53萬元、1,560,842元，故原告主張契約終止後仍依據契約項目再次請求各項給付，於法無據，且無理由。綜上所述，原告提起本件訴訟顯無理由。並聲明：㈠如主文第1項所示；㈡如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告下屬單位輸變電工程處北區施工處於93年11月5日簽立系爭承攬契約，由原告承攬系爭工程，工程地點在臺北縣○○鄉○○路深美E/S變電所用地內。
（二）系爭工程依93年5月24日被告制定之系爭工程須知第4條第㈠項，承包廠商必須於決標之次日起10日內開工，由開工之日起算660日曆天以內竣工。
（三）原告於93年11月8日開工後，卻多次因深坑鄉當地居民抗爭，自95年9月27日起被告核示暫停施工。
（四）原告於96年11月7日以95峻工字第95110701號函，以開工至95年9月停工待命已達14個月，因財務壓力請求被告准予終止契約。被告於96年12月5日以D北區字第09611002171號函通知原告同意終止契約，且要求原告配合善後及辦理結算事宜。
（五）系爭承攬契約終止後，兩造就已施作工程進行驗收，結算總額為41,108,736元。
（六）系爭承攬契約第24條第4項第2款規定「施工中因可歸責於甲方（即被告）之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上時，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（即原告）得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」。另第22條第1項規定「甲乙雙方同意相互不對他人請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。」。
四、兩造之爭點及論述：本件原告主張系爭工程因可歸責於被告之事由導致停工，及因停工期間過長，兩造合意終止契約，終止契約後，被告應補償原告於停工期間或展延期間增加之必要費用、補償原告設備及未使用材料相關費用、未能請領部分、物價調整差價及未能獲得之預期利益等損害賠償，均為被告所否認，是本件首應審究之主要爭點厥為：㈠系爭承攬契約係經兩造合意終止契約，抑或由原告以被告違約為由為終止？㈡如系爭承攬契約係經兩造合意終止，原告是否得依系爭承攬契約第24條第4項第2款規定，請求給付工程款？現就本件之爭點，析述如后：
（一）系爭承攬契約係經兩造合意終止契約，抑或由原告以被告違約為由為終止？⒈按依據系爭承攬契約第24條第4項第2款規定「施工中因可
歸責於甲方（即被告）之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上時，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（即原告）得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」。原告主張其於96年11月7日以95峻工字第95110701號函，以開工至95年9月停工待命已達14個月，因財務壓力請求被告辦理解除契約（真意應為終止契約），而以同時須賠償損害為前提條件之終止契約，被告雖於96年12月5日以D北區字第09611002171號函通知原告同意終止契約，且要求原告配合善後及辦理結算事宜，惟就原告所要求之賠償相關損害，則隻字未提。且嗣後原告因辦理善後及安全事宜，於98年12月1日以98竣工字第98120101號函通知被告應賠償原告34,891,176元後，被告業於99年3月26日以D北區字第09812000851號函表明「雙方協議補償不成立，故本處歉難辦理」，觀諸前開兩造文書往來紀錄，尚難認定兩造已達成賠償損害之合意終止，是原告前述96年11月7日已依約向被告為終止契約之意思表示，故系爭承攬契約係由原告依約終止。然查：
⑴系爭工程因民眾抗爭導致停工，而民眾抗爭有諸多理由，
包括環境影響、電磁波對人體之影響等。原告雖聲請本院向新北市深坑區公所調閱深美超高壓變電所協調會議記錄作為系爭工程遭民眾抗議停工原因之證明方法，然經新北市深坑區公所函覆其並無協助調解，故無相關資料可資提供，此有北縣深民字第0990012272號函在卷可稽（見本院卷第254頁）。又近年來一般民眾對於環境保護之認知意識提高，故如對人民身體健康會造成影響之嫌惡設施，即便設置單位願提供高額補償，亦不見得為一般民眾所能接受。故當地居民抗爭並導致系爭工程停工之原因，是否如原告所稱係因被告未能給付回饋金此一可歸責於被告之事由，即有疑義。
⑵原告復提出由被告發行之速報及相關協調會紀錄作為本件
系爭工程全部停工超過3個月以上，確實係因被告未妥善處理系爭工地當地居民回饋金問題之證明方法。然查，前開協調會上關於系爭工程附近居民雖每次均有要求加強協助地方，要求增加協助金回饋之請求。惟前開協調會中，居民亦有提出將變電所及輸電線全面地下化等回饋金以外之請求，此有現場勘查會議記錄在卷可稽（見本院卷第293頁）。甚至當地居民所組成之深坑鄉自救會所提出之訴求包括：⒈要求被告於10年提出遷移承諾；⒉未遷移前請被告履行下列6大要求：⑴被告負擔全鄉健康保險費用、⑵興建一處托兒所兼地下停車場設施建物（預算約1.2億）、⑶提供超高壓變電所用地無償撥給深坑鄉協助金每年為6,000萬元、⑷位於北深路2段變電所用地無償撥給深坑鄉公所作為公共設施用地、⑸全鄉電費半價、公有路燈免電費、⑹被告提供10部社區巴士並負責營運。此有原告所提出之速報及被告答覆深坑鄉自救會訴求報告在卷可參（見本院卷第301、304、305頁）。顯見，關於回饋金並非為系爭工程遭當地居民唯一抗爭之事由。
⑶又系爭承攬契約一般條款F.11條非歸咎雙方之責任，其中
第1項第4款乃規定「罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭」，故須為「民眾非理性之聚眾抗爭」始構成前開約款事由，當足認定。倘系爭工程停工超過3個月以上，係僅單純因被告未妥善處理系爭工程當地居民回饋金問題，導致當地居民發動抗爭，是否屬前開約款之「非理性之聚眾抗爭」，非全然無疑。然原告除未能證明居民抗爭僅係因被告未妥善處理回饋金事宜所致外，且依據前開自救會所為之請求，部分已非被告得自行承諾之事項，甚或要求被告辦理之事項並無相關法源依據，此有被告答覆深坑鄉自救會訴求報告在卷足憑（見本院卷第304、305頁）。然當地居民仍以抗爭方式拒絕系爭工程之施作，而非尋求其他法律途徑例如向法院聲請假處分於取得裁定後，再為禁止被告為一定行為之假處分執行，卻逕自以抗爭手段阻礙施工，應認系爭工程無法施作屬民眾非理性抗爭之不可抗力事由所致。
⑷再者，系爭工程為變電所興建工程，本即易遭當地居民抗
爭，故系爭承攬契約第22條第19項約定：「本工程中有關證照申請、各種許可、施工安全以及困難之排除等由乙方負責。契約執行期間如有關路證取得、路權或地權問題與抗爭，須由乙方疏洽解決，涉及公權力部分或須辦公聽會，乙方得要求甲方協同辦理。」，特訂規定第25點亦載明：「本公司輸變電工程施工屢有民眾抗爭，施工前乙方須擬妥因應方案，如施工時遭民眾抗爭阻擾，甲方申請警力執行強制施工時，乙方應全力配合．．．前述處理抗爭所需費用請自行估列入工程數量表『什項工程』項中。」。是關於系爭工程易遭居民抗爭，本屬常識。因居民抗爭而停工乙節，原告於投標當時，並非無法預知並將相關費用估算於報價中。自難認系爭工程因當地居民抗爭無法施作，係屬可歸責於被告之事由。
⑸綜上，系爭工程既非因可歸責於被告之事由，致使無法施作，原告自無主張被告有違約之事由而終止系爭承攬契約。
⒉復按，按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默
示，契約即為成立，民法第153條定有明文，再參諸契約自由之原則，契約亦可因雙方互相表示意思一致而解除或終止。本件原告並無約定或法定之終止契約之權限，然原告前於96年11月7日以95峻工字第95110701號函請被告准予終止契約，復經被告於同年12月5日以D北區字第09611002171號同意終止契約，此分別有兩造函文在卷可稽（見本院卷第115、116頁）。倘原告依約得終止契約時，僅得片面向被告主張為終止契約之意思表示即可，斷無如其所發之函文中使用「核予即日起辦理解約（即原告所指為終止之誤載）手續」等用語之必要。況原告於起訴狀之標題中多次使用「契約合意終止」之文字（分見本院卷第9、11頁），自應認系爭承攬契約確係因兩造合意終止而解消。
（二）如系爭承攬契約係經兩造合意終止，原告是否得依系爭承攬契約第24條第4項第2款規定抑或依民法第227條、第227條之2、第231條、民法第507條第2項及民法第263條準用第260條等法定請求權，請求被告給付工程款部分：
⒈按「因甲方之原因發生下列任一事實時，乙方得以書面通
知甲方終止契約或解除契約：二、施工中因可歸責於甲方之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程施工須中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議，補償乙方於停止期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」系爭承攬契約第24條第4項第2款定有明文。經查，本件系爭承攬契約係為兩造合意終止已如前述，非因依可歸責被告原因而由原告終止契約，故原告請求被告依據系爭承攬契約第24條第4項規定請求增加之必要費用，即屬無據。
⒉復按，「如甲方因政策變更或特殊情形須中止工程時，得
通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，且已完成之相關智慧財產權，應無條件讓與甲方並依本契約第22條辦理，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」系爭承攬契約第24條第1項定有明文，另系爭承攬契約第
24 條第4項亦明訂如係由原告向被告解除終止契約時，仍應依據同條第1項之規定辦理之。經查，本件係因不可抗力之事由，先由原告向被告請求終止系爭承攬契約，經被告同意後而合意終止系爭承攬契約，已如前述，此與系爭承攬契約第24條第1項係由被告因「政策變更」或「特殊情形」通知原告終止契約之情形有間。且依據系爭承攬契約第24條第1項之規定，原告對於契約終止與否並無決定權，亦即被告如依該條款終止契約時，原告為施作系爭工程預先採購相關設備、材料或預期系爭工程施作完畢可獲得之利益，均因被告終止契約後而造成若干損失或無法達到預期利益，故契約方約定應由被告應核實計償原告專用於系爭工程之設備並按約定價格收購或補償剩餘在場未用材料及已訂購但未到場之材料暨依稅雜費百分比支付原告應得之合理利潤及退還各項保證金等，以平衡兩造之權益。但本件係由兩造合意終止系爭承攬契約，並非為被告片面向原告終止合約，自應認被告並無依系爭承攬契約第24條第1項規定之義務，而仍應以可歸責於被告之事由，致使原告所受之損害時，方屬被告應賠償之範圍。
⒊次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第227條、第227條之2、第231條、民法第507條第2項分別定有明文。原告復主張其得依據前開法律規定，請求被告賠償原告所受之損害。然查，前開原告所引用為債務不履行損害賠償之相關規定，其構成要件中，亦以「可歸責於債務人」為請求權基礎發生之前提，然本件係因不可歸責於被告之事由，致使兩造合意終止系爭承攬契約已如前述，故原告自不得依據前開規定請求被告賠償其所主張之各項損失。
⒋末按，系爭承攬契約第22條第1項規定「甲乙雙方同意相
互不對他方請求所失產出、所失利益、所失使用或其他衍生性之損害賠償。但屬隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失、違反智慧財產權及對第三人侵權行為所致或契約另有規定者，不在此限。」（見本院卷第26頁背面）。關於本件原告請求之各項損害中，是否屬可歸責於被告部分，而應由被告負擔損害賠償部分，分述如下：
⑴關於無法施工期間之必要費用21,778,053元部分：包括臨
時倉庫工房管理費、施工用水費、施工用電費、工程安全衛生設施及管理費用、品管作業費、環保作業費、稅什費、模板工程、模板毀損增加賠償費用、鋼管支撐租金、鷹架租金、土方清運費用等，均屬衍生之契約外損失，且被告於契約終止後已核實支付原告臨時倉庫工房管理費254,200元、工程安全衛生設施及管理費用1,145,567元、品管作業費763,7 11元、環保作業費763,711元、稅什費2,476,726元，自應認無再行給付之必要。
⑵關於原告主張應補償設備及材料6,882,789元部分：其中
關於「設計技術費之補償」部分，因系爭承攬契約於93年
11 月5日簽署，依據合約工程數量表載明設計技術服務費2,053,716元。依據系爭工程投標須知第六條⒉設計費用之請領相關規定，由於系爭工程並未完工驗收並取得使用執照，而經兩造合意終止，原告主張請求剩餘20％設計費用，自屬無據。另原告於系爭承攬契約簽署後，於93年11月19日將設計技術服務費委外處理，原告願意已高達330萬元之價格委外處理，自無要求被告承擔差額之理。且該委外設計與停工毫無關聯，原告要求被告給付差額毫無理由。「水電消防工程費」部分，系爭工程消防部分金額為1,478萬元，原告嗣後於94年9月25日向承包商簽訂合約金額1,638萬元，原告願以高於系爭承攬契約之金額委外，原告於投標當時是否以截長補短方式調整工程項目金額，則其調整工期項目亦係為得標之目的，均與停工毫無關係亦與被告無涉，自無要求原告補償之理。另外關於「消防設備訂金」，應屬衍生之契約外損失。而系爭工程並未全部完工，而兩造合意終止，故原告請求給付契約所定所有臨時倉庫工房管理費36 5,80 0元、施工用水費206,500元與施工用電費389,400元，顯屬無據。
⑶終止契約後之所失利益5,478,377元部分：依系爭承攬契
約工程數量表說明第11.1項規定，有關工程利潤已包含於稅什費中，故有關工程利潤部分被告早已於稅什費中給付。而原告就被告核發之稅什費，不僅請求依據契約項目單價全數之稅什費、且就契約終止後亦重複要求乙式計價之稅什費外，今又將稅什費中之利潤額外三次請求再為給付，顯無理由。且此部分原告亦自承屬契約外衍生損失，其請求於法無據。況系爭承攬契約因不可歸責於雙方之原因，兩造遂合意終止契約，契約終止後，就未施作部分即因兩造合意無庸繼續施作，該後續工程不論是否有利潤可言，已因兩造合意終止而不復存在，自無原告所謂預期利益之可言。
⑷遲延清償、物價指數調整款、鋼筋差價，致原告所受損害部分：
①利息補償261,781元：有關系爭工程之付款辦法，依系爭
承攬契約第5條及系爭工程採購投標須知六、⒊之規定辦理，原告依據合約規定，付款條件尚未成就，原告自不得請款，是原告依約尚未能請款，則其主張利息補償，顯於法無據。另原告主張利息補償部分，再要求法定利率，顯然違反民法第207條規定，而無理由。且此部分依原告主張，亦屬衍生之契約外損失，依系爭承攬契約第22條第1項規定，不得請求。
②鋼筋部分：系爭工程於93年11月8日，其後工程施作一年
餘始停工，是原告開工後購買鋼筋之價格，顯然與停工毫無關係，亦無要求被告賠償差額之理。再者，有關物價調整部分，依據系爭承攬契約第14條規定，有關系爭工程金額得因工程期限內物價之變動，依規定指數調整之，其計算方式依照物價指數調整辦法計付。而系爭工程依據物價指數調整辦法亦己給付物價指數調整款982,100元，原告再為請求，顯然重複而無所據。
③物調補充金額266,049元：有關原告請款4,305,000元，被
告業已依據系爭承攬契約規定給予物價指數調整款，原告再為請求，顯無理由。
五、綜上所述，被告辯稱兩造係合意終止契約為可採，原告主張係因可歸責於被告之事由，致使其終止契約為不可採。從而，原告依據系爭承攬契約第24條第4項第2款規定及民法第227條、第227條之2、第231條、民法第507條第2項及民法第263條準用第260條等法定請求權，請求被告給付如聲明所示之金額，即屬無據，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據及本院於99年7月19日言詞辯論期日所整理之其餘爭點部分，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第七庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 洪仕萱